Resumo: O Direito Administrativo brasileiro prevê a existência de teorias sobre as relações do Estado com os agentes públicos e os órgãos públicos. Considerando que o Estado brasileiro é uma pessoa jurídica e que não dispõe de vontade própria, acaba por utilizar pessoas físicas, para manejá-lo. Formula-se um conceito de órgão público como uma unidade que congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos, que são as pessoas físicas que manejam o Estado, conforme a diretriz dada pela lei brasileira vigente. Apresenta-se a natureza jurídica dos órgãos públicos e ainda a teoria do órgão formulada pelo jurista alemão Otto Friedrich von Gierke. Por fim, apresenta-se a classificação doutrinária para os órgãos públicos no Brasil, dando destaque para o pensamento de José dos Santos Carvalho Filho e Maria Sylvia Zanella di Pietro.

Palavras chave:      1.Órgãos públicos      2. Conceito      3. Natureza      4. Classificação.

Sumário:  1.Os órgãos públicos e a noção de Estado. 1.1. A evolução teórica da relação visualizada na doutrina entre o Órgão e a Pessoa.  1.2. Conceito de órgão público.  2. Evolução da natureza jurídica e a teoria do órgão.  3. A classificação dos órgãos públicos.  4. Considerações finais.  5. Referências bibliográficas.

1.     OS ÓRGÃOS PÚBLICOS E A NOÇÃO DE ESTADO.

Na seara do Direito administrativo existe uma sólida doutrina que cuida da pesquisa e da publicação de textos voltados para o estudo dos órgãos públicos. No Estado brasileiro não podemos afastar a compreensão entre órgão público, federalismo e pessoa jurídica.

Daí segundo José dos Santos Carvalho Filho:

A noção de Estado, como visto, não  pode abstrair-se da de pessoa jurídica. O Estado, na verdade, é considerado um ente personalizado, seja no âmbito internacional, seja internamente. Quando se trata de Federação, vigora o pluripersonalismo, porque além da pessoa jurídica central existem outras internas que compõem o sistema político. Sendo uma pessoa jurídica, o Estado manifesta sua vontade através de seus agentes, ou seja, as pessoas físicas que pertencem a seus quadros. Entre a pessoa jurídica em si e os agentes, compõe o Estado um grande número de repartições internas, necessárias à sua organização, tão grande é  a extensão que alcança e tamanha as atividades a seu cargo. Tais repartições é que constituem os órgãos públicos.[1]

Extrai-se do fragmento da obra deste autor, a importância de estudar e compreender a teoria do órgão, formulada pelos europeus e que abastece a seara jurídica administrativa brasileira.

1.1 A evolução teórica da relação visualizada na doutrina entre o Órgão e a Pessoa.

No campo do Direito administrativo existe um legado deixado pelos europeus acerca das outras teorias que antecederam a teoria do órgão aceita pelos doutrinadores brasileiros. Dentre elas iremos ressaltar as que fizeram parte dos primeiros degraus para alicerçar o pensamento alemão sobre o assunto e que foi aceito no Brasil.

Primeiramente, a ideia jurídica era agasalhada pela teoria do mandato. O que esta teoria dizia ? Em seu arcabouço, os agentes públicos eram mandatários do Estado. Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro:

Várias teorias surgiram para explicar as relações do Estado, pessoa jurídica, com suas agentes: 1. pela teoria do mandato, o agente público é mandatário da pessoa jurídica; a teoria foi criticada por não explicar como o Estado, que não tem vontade própria, pode outorgar o mandato.[2]

Esta teoria teve sua gênese no direito privado e  não poderia prosperar, até porque, o Estado não poderia outorgar mandato a alguém. Como dito acima, a teoria foi bastante questionada, pois se o Estado não tem vontade própria, haveria então duas vontades existentes, uma do agente e outra distinta. Tal teoria não sobreviveu.

Em outro momento, teoria diferente surgiu. Foi denominada de teoria da representação. Aqui, passou-se a compreender que os agentes públicos são representantes do Estado. Na visão de Irene Patrícia Nohara:

Posteriormente houve a substituição dessa concepção pela teoria da representação, pela qual a vontade dos agentes, em virtude de lei, exprimiria a vontade do Estado, como ocorre na tutela ou na curatela, figuras jurídicas que apontam para representantes dos incapazes. Ocorre que essa teoria, além de equiparar o Estado, pessoa jurídica, ao incapaz (sendo que o Estado é pessoa jurídica dotada de capacidade plena), não foi suficiente para alicerçar um regime de responsabilização da pessoa jurídica perante terceiros prejudicados nas circunstâncias em que o agente ultrapassasse os poderes da representação.[3]

Não obstante o conceito acima trazido pela doutrina brasileira, é perceptível que acerbas foram também as ácidas críticas a esta teoria.  Inicialmente, porque o Estado estaria sendo visto como um sujeito incapaz, ou seja, uma pessoa que não tem condições plenas de manifestar, de falar, de resolver pendências.  E depois, porque se o representante estatal exorbitasse seus poderes, o Estado não poderia ser responsabilizado. Ora, tal situação é totalmente estranha, inadequada.

Pois bem, superadas tais teorias, surge então uma terceira que agrada a classe jurídica tanto europeia como também a brasileira. Surge então a denominada teoria do órgão. Por inspiração do jurista germânico Otto Friedrich von Gierke, foi construída a teoria do órgão, capaz de nos apresentar a compreensão de que segundo ela, a vontade da pessoa jurídica estatal deve ser atribuída aos órgãos que a compõem. Acredito que nos dias atuais, a teoria do órgão também poderia ser compreendida como uma teoria das células administrativas. Assim, peço venia aos doutrinadores brasileiros, para apresentar esta nova nomenclatura, a saber, teoria das células administrativas.

As células administrativas, são nada mais do que órgãos, componentes públicos, junção de agentes, de categorias, de atribuições, que todos juntos fazem o Estado e o apresentam como organismo vivo, dinâmico e pulsante, que deve acompanhar as transformações sociais, administrativas e energéticas do mundo globalizado.

Em razão da teoria do órgão, no Brasil houve a criação da noção de imputação dos atos praticados pelos agentes ao Estado, numa relação orgânica. No dizer de Hely Lopes Meireles “os órgãos são, centros de competências instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem.”[4]

A teoria alemã, tem aplicação direta na hipótese da chamada função de fato. Esta imputação tem reflexos na responsabilidade, pois o Estado brasileiro responde pelos atos que seus agentes praticam, mesmo se estes atos extrapolam das atribuições estatais conferidas, sendo-lhe assegurado o intocável e assustador direito de regresso.

Cabe ao servidor público brasileiro extremo zelo nas suas atitudes profissionais, tendo em vista que qualquer ato praticado, que seja interpretado com prejudicial ou desprezível ao patrimônio de alguém, sofre o desprazer de suportar o irascível desgosto de pagar a conta pelo prejuízo causado.

1.2 Conceito de órgão público.

Com base na teoria do órgão, podemos conceituar órgão público como uma unidade que une atribuições praticadas pelos agentes públicos que o formam com o objetivo de manifestar a vontade do Estado, o seu pensamento, ou pelo menos a sua tendência de agir.

Na visão de Celso Antônio Bandeira de Mello “os órgãos nada mais significam que círculos de atribuições, os feixes individuais de poderes funcionais repartidos no interior da personalidade estatal e expressados através dos agentes neles providos.”[5]

Vale dizer que a teoria do órgão, de onde procede o conceito acima foi bem aceita por outros juristas, tais como, Jellinek, Carré de Malberg, Renato Alessi, Marcello Caetano entre tantos outros.

2  EVOLUÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA E A TEORIA DO ÓRGÃO.

Acerca da natureza dos órgãos também foram elaboradas teorias dentre as quais enquadramos a natureza jurídica. Dentre elas citamos a teoria subjetiva, a teoria objetiva e a teoria eclética.

Na primeira, surge a teoria subjetiva os órgãos são identificados com os agentes públicos. Em síntese esta teoria entende que desaparecendo o funcionário público, o órgão também deixa de existir. Tal interpretação é a manifestação de sua enorme falha. Não pode o órgão desaparecer, com o sumiço do funcionário.

Na segunda, surge a teoria objetiva, por outro lado, vê no órgão  público um conjunto de atribuições, mas inconfundível com o agente público. Leva uma certa vantagem sobre a teoria anterior, uma vez que, desaparecendo o funcionário, o órgão público não desaparece com ele. Porém, é criticada pelo aspecto de que o órgão não tem vontade própria, da mesma forma que o Estado. Esta teoria não consegue explicar como o Estado expressa sua vontade.

            Enfim, por último surge a teoria eclética. Aqui o órgão é forjado pois dois elementos. Surge claramente a figura do agente e a figura do complexo de atribuições. Entretanto, esta teoria incide na mesma falha que a subjetiva, à medida que, exigindo os dois elementos para a existência do órgão, levará à mesma conclusão de que, desaparecendo um deles, no caso o agente, também desaparecerá o órgão.

            Vê-se então que várias são as teorias que apresentam a natureza jurídica do órgão público. Entretanto, a teoria que prevalece no Brasil vigente é a de que o órgão é um feixe de atribuições, de atividades vivas e orgânicas. Com isto ressaltamos a doutrina exposta por Maria Sylvia Zanella di Pietro:

Acreditamos que a doutrina que hoje prevalece no direito brasileiro é a que vê no órgão apenas um feixe de atribuições, uma unidade inconfundível com os agentes. Como diz Hely Lopes Meirelles (2003:67), “cada órgão, como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses  elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem  supressão da unidade orgânica. Isto explica por que a alteração de funções, ou a vacância dos cargos, ou a mudança de seus titulares não acarreta a extinção do órgão”. Além disto, grande parte dos órgãos é constituída por vários agentes, cada um exercendo uma parcela das atribuições totais dos órgãos que integram.[6]

            Cremos que a existência de órgãos públicos, com estrutura e atribuições definidas em lei, corresponde a uma necessidade de distribuir de forma racional as várias e complexas atribuições que incumbem ao Estado brasileiro nos dias atuais. A diretriz constitucional vigente diz isto, e enfatiza que os órgãos públicos não são criados livremente e também extintos só pela vontade  pura e simples.  As reservas legais estão disciplinas na Constituição Federal de 1988 e devem ser observadas como caminhos adequados pelo governo.

3.  A CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS.

São várias e diversas as classificações adotadas pela doutrina brasileira acerca dos órgãos públicos. Entretanto, demonstraremos duas em destaque. A primeira, na visão de José dos Santos Carvalho Filho e a última na visão jurídica de Maria Sylvia Zanella di Pietro.

Em José dos Santos Carvalho Filho:  

São os mais diversos os critérios adotados para definir-se a classificação dos órgãos públicos. Veremos os mais importantes: “a)-quanto à pessoa federativa;  b)-quando à situação estrutural; c)-quanto à composição; d)-quanto aos órgãos de representação unitária; e)-quanto aos órgãos de representação plúrima.[7]

Quanto à pessoa federativa, os “órgãos dividem-se em federais, estaduais, distritais e municipais. Quanto à situação estrutural, este critério leva em consideração a situação do órgão, sua estrutura estatal, assim temos:  a)-os diretivos que são aqueles que detêm condição de comando, de direção. b)-os subordinados, os incumbidos das funções rotineiras de execução.

De outro lado, quanto à composição, podem os órgãos dividir-se em  singulares e coletivos. Os singulares, quando integrados em um só agente. Podemos exemplificar, na figura do chefe do Executivo. E os coletivos, quando compostos por vários agentes, é o caso dos órgãos colegiados ou de representação plúrima (como nos Tribunais, Conselhos)  e os de representação unitária, em que a vontade do agente exterioriza a vontade do próprio órgão (como no caso dos Departamentos, Coordenadorias).

Em Maria Sylvia Zanella di Pietro, a classificação dos órgãos públicos “vários são os critérios para classificar os órgãos públicos: 1.quanto à esfera de ação [...] 2.quanto à posição estatal [...] 3.quanto à estrutura [...] 4.quanto à composição”.[8]

Quanto à esfera de ação, classificam-se em centrais e locais. Os centrais, exercem atribuições em todo o território nacional, estadual, distrital e municipal. Assim, temos os ministérios e secretarias. E os locais, atuam em parte do território, como delegacias de polícia, postos de saúde etc.

Quanto à posição estatal, são os originários da constituição federal vigente, e representam os poderes do Estado. No Brasil, como temos apenas três poderes, citamos o Executivo, o Legislativo e o Judiciário.

Quanto à estrutura os órgãos podem ser simples ou unitários e compostos. Os órgãos compostos são constituídos por vários outros órgãos, como ocorre nos ministérios e secretarias.

Quanto à composição, classificam-se em singulares, integrando-se a um único agente. E os coletivos, integrando-se por vários agentes, como é o caso da Presidência da República.

4.CONSIDERAÇÕES FINAIS

Á guisa de considerações finais compreendemos, em síntese, que do conteúdo manejado neste artigo jurídico, o Estado é uma pessoa jurídica e que, como tal não dispõe de vontade própria. Ele atua sempre por meio de pessoas físicas, que são os seus agentes públicos. Trata-se de um conceito pedagógico e extremamente objetivo apresentado por Maria Sylvia Zanella di Pietro, analisado no bojo deste texto.

Com este artigo jurídico desejamos contribuir no sentido de revisar a evolução histórica das teorias que antecederam a teoria do órgão elaborada por Otto Gierke e sugerir que à teoria do órgão seja incluída a ideia de células administrativas. No sentido de revisão, apresentamos  as teorias anteriores à teoria do órgão, citando a teoria do mandato e a teoria da representação. Acerbas foram as críticas sofridas (devidamente fundamentadas) sobre as teorias do mandato e da representação, e por isto, tais teorias não foram aceitas.

Buscamos também apresentar uma natureza jurídica trilhando nossas letras pela teoria subjetiva, teoria objetiva e teoria eclética, até compreendermos que, embora sejam várias as teorias que apresentam a natureza jurídica do órgão público, a teoria que prevalece no Brasil atual é a de que o órgão é considerado um feixe de atribuições, de atividades vivas e orgânicas.

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, analisadas no contexto deste artigo, cada órgão público é um centro de competência governamental ou administrativa, tendo funções, cargos e agentes. Compreendemos que a existência de órgãos públicos, no Brasil, com estrutura e atribuições definidas, surgem em razão da lei e não do mero capricho do governante.

Destacamos, que a competência é atribuída aos órgãos, pelo ato legislativo, através da desconcentração jurídica. Tais leis são de iniciativa do chefe do Poder Executivo federal, conforme descreve o artigo 61 §1º, ressaltando que está vedada a criação ou extinção de órgãos públicos mediante decretos (art. 84, inciso VI, letra a).

As reservas legais estão disciplinadas na Constituição Federal de 1988, devendo ser observadas como caminhos adequados, afastando-se qualquer nulidade jurídica ou vício na sua feitura, uma vez que, ao chefiar o Poder Executivo, ocorre em muitos homens e mulheres, a emoção da assinatura de um documento oficial e o deslumbramento perante a sociedade.

Por fim, apresentamos duas classificações adotadas pela doutrina brasileira acerca dos órgãos públicos. Embora existam várias admitidas no Brasil. Ressaltamos as visões jurídicas de José dos Santos Carvalho Filho e de Maria Sylvia Zanella di Pietro.

Pedagogicamente, os dois autores apresentam entendimentos coerentes e que ajudam a compreender como o Brasil recepcionou a teoria do órgão e apresenta o raciocínio acerca das atribuições e das competências, que são instituídas para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a qual estão vinculados.

5.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

BRASIL. Constituição Federal de 1988.  Coleção Saraiva de Legislação. São Paulo: Saraiva, 2013.

CARVALHO FILHO, José dos Santos.  Manual de Direito Administrativo. 21ª ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris Editora, 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Atlas editora, 2010. 

MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Apontamentos sobre os agentes públicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975ª.

NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo – esquematizado, completo, atualizado, temas polêmicos, conteúdo dos principais concursos públicos. 3ª ed. São Paulo: Atlas editora, 2013.