Neste apartado será trazido o cenário mundial, no que tange as adoções com elementos internacionais, pois entender a origem de um instituto jurídico é de fundamental importância para a solução de um caso complexo.
Os instrumentos normativos internacionais que um país se vincula, são leis de caráter extraterritorial, em que muitas das vezes vários países se vinculam ao mesmo tempo, resolvendo questões que advém da mobilidade humana. E facilitando a solução do conflito de maneira legal e geral entre os países signatários de um dado instrumento.
A adoção é um instrumento originariamente do Direito Romano, tinha por escopo a perpetuação do culto religioso, a quem a natureza não lhe havia dado sucessor, dando ao adotado uma posição superior na sociedade.
Sobre a necessidade de prosseguir com o culto religioso Fustel de Coulanges citado por Cápua escreve:
Fustel de Coulanges relata, em seus estudos sobre os povos gregos romanos antigos, que a adoção atendia aos anseios da ordem religiosa, pois as civilizações primitivas acreditavam que os vivos eram protegidos pelos mortos, conforme se viu alhures, tendo como função precípua o rito da cerimônia de culto aos mortos, em que havia um poderoso laço de união entre ambas as partes, ou seja: o morto necessitava de alimentar-se e tinha o dever de proteger os seus descendentes; aos vivos cabia a responsabilidade de alimentá-los, para merecerem essa proteção. A religião propagava-se através das gerações.[1]
Como o objetivo do instituto era perpetuar as tradições, não existia a preocupação com a proteção da criança, inclusive, porque, muitas vezes os adotados eram adultos, que se desvinculavam de sua família biológica e obtinham novos laços com o adotante. Insta salientar que os pais poderiam dispor inclusive da vida de seus filhos.
A desvinculação de uma família se dava através da emancipação, rompendo-se os vínculos biológicos e religiosos, com esse instituto o filho não pertencia mais aos cultos originários.
A Igreja Católica, no período da Idade Média, formou uma organização, que recebia crianças abandonadas de forma silenciosa, anônima, sem se saber quem eram os pais, ou pessoas que as haviam deixados. Neste período os filhos adulterinos eram comuns, e para que fosse evitado aborto e infanticídios a Igreja os recebiam, e ai os mantinham, já que o instituto da adoção não era bem visto, pois poderia ser uma forma de adotar filhos extramatrimoniais.
De outra forma na Idade Moderna, com o Código de Napoleão, a adoção começa a ganhar a regulamentação que hoje está presente em muito dos países ocidentais, o que não quer dizer que a sociedade não a via com maus olhos. Pois segundo Napoleão a adoção seria uma imitação da natureza, um plágio, tendo em vista que os indivíduos que não tiveram filhos estariam imitando a natureza.
Até o século XIX a Inglaterra não existia adoção e o instituto mais similar era o aprendizado, em que as crianças abandonadas eram postas em uma família substituta, porém não existia vínculo filiatório. Tal instituto foi adotado nos Estados Unidos da América, porém seu escopo foi distorcido, passando os adultos a recorrerem ao aprendizado como meio de mão de obra.
Sobre a data da origem das adoções internacionais no mundo, Lídia Natália Dobrianskyj Weber citada por Cápua disserta:
Lídia Natália Dobrianskyj Weber diz que a adoção internacional deve ter surgido provavelmente nessa época, pois, segundo comenta, existem antecedentes que assinalam que, em 1627, perto de 1.500 crianças órfãs foram transferidas por via marítima da Inglaterra para as colônias do sul dos Estado Unidos da América, a fim de serem incorporadas como aprendizes em famílias de colonos.[2]
Após a Segunda Guerra Mundial, especificamente depois do ano de 1945, o mundo presenciou um importante fluxo de crianças do sudeste asiático até a Europa. A grande imigração de crianças coreanas foi inspiração para a criação da Convenção de Haia que trata sobre conflito de leis e jurisdição em matéria de adoção de 1965.
Nos anos setenta com a conquista do mercado de trabalho pelas mulheres, nos países industrializados houve uma baixa na taxa de natalidade, além do aumento ao acesso e do barateamento dos meios anticonceptivos. Sendo assim a demanda de crianças órfãs e abandonadas nos países em desenvolvimento, começou a ser suprida pela demanda dos países europeus, por suas constantes buscas em realizar adoções, já que nos países desenvolvidos encontrar uma criança disponibilizada a adoção era um tanto como difícil.
Até 1975 não era comum adoção de crianças latino-americanas, sendo os números insignificantes, porém após esse ano começou uma procura muito grande de americanos por crianças da América Latina, devido as facilidades que alguns países apresentavam em suas legislações. Entre 1976 até 1981 mais de 5.000 crianças latino-americanas foram adotadas por americanos, sendo que a maior parte dessas adoção eram oriundas da Colômbia, cerca de 80%. Números que não eram significativos quando o destino era Europa.
2 CRONOLOGIA DOS TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS
O propósito desta parte do trabalho é demonstrar os caminhos percustrados por ambos países, Brasil e Argentina, na problemática da adoção internacional. Nas próximas linhas serão expostos os tratados ou convenções que vinculem um desses países, de forma objetiva e clara.
O primeiro instrumento, conhecido pela problemática das adoções internacionais, é a Declaração de Genebra de 1924, oportunidade na qual a Liga das Nações discutiram questões comezinhas, porém violadas em muitos países. Tais como:
I - Deve ser dado à criança os meios materiais e espirituais necessários para o seu desenvolvimento normal;
II – A criança que tem fome deve ser alimentada, a criança doente deve ser tratada, a criança que tem o seu desenvolvimento atrasado deve ser ajudada, a criança delinquente deve ser regenerada, a órfã e abandonada deve ser abrigada e ajudada;
III – A criança deve ser a primeira refugiada em tempos de desastres;
IV – A criança deve ser colocada em uma posição que lhe garanta o desenvolvimento, e deve ser protegida contra todas as formas de exploração;
V – Devem ser criadas com a consciência de seus talentos e ainda inserido na sociedade (tradução livre)[3].
Em 1928 o Código de Bustamante, assumido por diversos países na Sexta Conferência Internacional, em Havana, tratou da adoção a nível americano, especificamente, dispôs de normas que deveriam ser reconhecidas no continente americano para uma boa relação entre os sistemas jurídicos das nações signatárias.
No Brasil o Código de Bustamante entrou em vigor com o Decreto nº 18.871 de 13 de agosto de 1929, e trata do tema nos artigos 73 à 77[4]. É de bom alvitre ressaltar que tal Código encontra-se atrasado em diversos aspectos jurídicos, e ainda, que alguns não se encontram mais em vigor no Brasil, por diversas convenções internacionais assinadas por esse, e por fim pela evolução do Direito Internacional Privado. Importante salientar que a Argentina não o firmou.
Já em 1940, a Argentina assinou o Tratado de Direito Internacional de Montevideo, o qual o Brasil não é signatário, este trata do tema de adoção em seu artigo 23 que dispõe que adoção será internacional quando sejam diversos os domicílios dos sujeitos de direito, adotado e adotante e o artigo 24 sendo uma norma de conflito que estabelece qual o ordenamento jurídico será aplicado quando existir um conflito de leis[5]. Encontra-se vigente na Argentina desde 1956, e a vincula com o Uruguai e Paraguai.
Um documento de suma importância para o desenrolar da problemática de proteção da criança foi a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948[6]. Surgido após a Segunda Guerra Mundial, tem por escopo a proteção do ser humano, frente aos descontrolados ataques militares que presenciava a sociedade mundial.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos foi extremamente importante para o desenvolvimento da Declaração Universal dos Direitos da Criança, de 20 de novembro de 1959[7], que trata em seu texto normativo de diversas questões essenciais para garantir um bom desenvolvimento físico e psicológico da criança.
Em 1966, especificamente em 16 de dezembro, a Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas colocou em votação, e posteriormente em assinatura, pelos Estados membros, o Pacto dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. No primeiro instrumento, em seu artigo 24 dispõe os direitos comezinhos que as crianças serão sujeitos passivos, além do direito ao nome, registro público e nacionalidade; já no segundo, em seu artigo 10, inciso 3 trata da proteção da criança frente a exploração econômica e social.
A Convenção Americana sobre os Direitos Humanos de 1969, popularmente conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, dispõe que a criança é sujeito de direito e deve ser protegida por três responsáveis principais: família, sociedade e Estado[8].
Tratando-se da matéria de tráfico internacional, com a respectiva restituição da criança, foi aprovada em 1979 a Convenção Interamericana sobre Restituição Internacional de Menores, após a IV Conferência Interamericana de Direito Internacional Privado, realizada em Montevidéu tem por escopo a célere restituição do menor.
A Convenção Interamericana sobre Conflitos de Leis em Matéria de Adoção de Menores de 1985 dispõe sobre diretrizes para garantir diversos direitos personalíssimos da criança. Insta demonstrar alguns de seus artigos, para que fique claro sua importância e preocupação em unificar as divergências de soluções quando o tema é adoção internacional, tendo como escopo principal a segurança jurídica do estado de adotado da criança.
Artigo 3 A lei da residência habitual do menor regerá a capacidade, o consentimento e os demais requisitos para a adoção, bem como os procedimentos e formalidades extrínsecas necessários para a constituição do vínculo.
Artigo 4 A lei do domicílio do adotante (ou adotantes) regulará:
a) a capacidade para ser adotante;
b) os requisitos de idade e estado civil do adotante;
c) o consentimento do cônjuge do adotante, se for o caso, e
d) os demais requisitos para ser adotante.
Quando os requisitos da lei do adotante (ou adotantes) forem manifestamente menos estritos do que os da lei da residência habitual do adotado, prevalecerá a lei do adotado.
Artigo 5 As adoções feitas de acordo com esta Convenção serão reconhecidas de pleno direito nos Estados-Partes, sem que se possa invocar a exceção da instituição desconhecida.
Artigo 8 Nas adoções regidas por esta Convenção as autoridades que outorgarem a adoção poderão exigir que o adotante ( ou adotantes) comprove sua capacidade física, moral, psicológica e econômica por meio de instituições públicas ou privadas cuja finalidade específica esteja relacionada com a proteção do menor. Essas instituições deverão estar expressamente autorizadas por um Estado ou organização internacional.
As instituições que comprovarem os tipos de capacidade acima mencionadas comprometer-se-ão a informar a autoridade outorgante da adoção sobre as condições em que esta se desenvolva, no decorrer de um ano. Para esse efeito, a autoridade outorgante comunicará à instituição acreditadora a outorga da adoção[9].
Por outro lado a Assembleia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989, aprovou a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, cujo preâmbulo reconhece diversas fragilidades, existentes em todos os países, e ainda o caráter de vulnerabilidade da criança. Conforme infra-exposto alguns trechos:
Recordando que na Declaração Universal dos Direitos Humanos as Nações Unidas proclamaram que a infância tem direito a cuidados e assistência especiais;
[...]Reconhecendo que a criança, para o pleno e harmonioso desenvolvimento de sua personalidade, deve crescer no seio da família, em um ambiente de felicidade, amor e compreensão;
Considerando que a criança deve estar plenamente preparada para uma vida independente na sociedade e deve ser educada de acordo com os ideais proclamados na Carta das Nações Unidas, especialmente com espírito de paz, dignidade, tolerância, liberdade, igualdade e solidariedade[10];
Insta salientar que o Brasil firmou a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, e a Argentina também, todavia esse país o fez com ressalvas, especificamente às alíneas b, c, d e e do artigo 21:
Art. 21 Os Estados Partes que reconhecem ou permitem o sistema de adoção atentarão para o fato de que a consideração primordial seja o interesse maior da criança. Dessa forma, atentarão para que:
b) a adoção efetuada em outro país possa ser considerada como meio de cuidar da criança, no caso em que a mesma não possa ser colocada em um lar sob guarda ou entregue a uma família adotiva ou não logre atendimento adequado em seu país de origem;
c) a criança adotada em outro país goze de salvaguardas e normas equivalentes às existentes em seu país de origem com relação à adoção;
d) todas as medidas apropriadas sejam adotadas, a fim de garantir que, em caso de adoção em outro país, a colocação não permita benefícios financeiros indevidos aos que dela participarem;
e) quando necessário, promovam os objetivos do presente Artigo mediante ajustes ou acordos bilaterais ou multilaterais, e envidem esforços, nesse contexto, com vistas a assegurar que a colocação da criança em outro país seja levada a cabo por intermédio das autoridades ou organismos competentes[11].
Tal ressalva foi realizada sob o argumento de que os Estados deveriam contar previamente com um mecanismo rigoroso de proteção legal da criança, para que fosse evitado a venda e o tráfico de crianças, nas ações maquiadas como adoções internacionais[12].
A Convenção de 1989, além de seu rico conteúdo normativo, traz uma questão essencial que é a possibilidade de elaboração de acordos bilaterais ou multilaterais, com o escopo de implementar a adoção internacional. Ainda que a Argentina não tenha avençado sobre a matéria das adoções internacionais, o instrumento permite a elaboração de tais acordos. É de bom alvitre destacar a interpretação de Veronese, sobre a presente convenção:
Os direitos presentes na Convenção visam ao efetivo desenvolvimento da criança, de forma plena, integral. Cada Estado-Parte encontra-se obrigado a promover a garantia dos direitos elencados, seja por intermédio de medidas que importem em leis, em ações de caráter administrativo ou de qualquer outra espécie. Para tanto, é necessário que se reservem recursos para tais fins e, ainda, fazendo-se necessário, há que se socorrer da cooperação internacional para o atingimento das metas propostas, situação na qual o hermético conceito de soberania se abre para o de solidariedade entre nações[13].
O instrumento normativo a nível mundial mais atual, sobre a adoção internacional, é a Convenção de Proteção das Crianças e Cooperação em Material de Adoção Internacional de Haia de 1993. O presente instrumento, que trata sobre a adoção internacional, teve um número de signatários recorde, todavia a Argentina não o firmou.
Tal Convenção foi fruto de longas discussões, entre países, organizações não governamentais, grupos de nações e etc. A adoção por ser algo delicado envolve questões culturais, raciais, religiosas, étnicas, econômicas dentre outras, é de difícil acordo, por isso levou mais de 3 anos para a aprovação desta convenção.
De acordo com Figueirêdo as causas que justificam uma convenção sobre adoção internacional, são:
I – Abusos diversos, como busca de lucros, subornos, falsificação de registro de nascimento, coerção dos pais biológicos para concordarem com o pedido, intermediação por pessoas e entidades não habilitadas, venda e rapto de crianças;
II – A falta de regulamentação aliada à pressão a favor de adotantes oriundos dos países ricos, priorizando os desejos e interesses dos adotantes estrangeiros, em detrimento (muitas vezes) das necessidades das crianças. Em alguns casos os padrões de controle das adoções internacionais eram até inferiores àqueles utilizados nas adoções por nacionais[...];
III – Como decorrência da falta de regulamentação: procedimentos diferenciados em cada país e em cada Comarca, resultando em atrasos, complicações e custos elevados para dos adotantes;
IV – Alguns países receptores foram (são) incapazes em reconhecer legalmente as adoções internacionais deferidas a favor de pessoas residentes em seu território, deixando o adotado em um ‘limbo jurídico’ (perdeu a nacionalidade original e não adquiriu nova nacionalidade), chegando ao cúmulo de se providenciar ré-adoção[14].
Em 1994 a V Conferência Interamericana de Direito Internacional Privado, aprovou a Convenção sobre Tráfico Internacional de Menores, como seguimento e consequência da IV Conferência, sendo apenas o Brasil signatário de tal convenção (a Argentina não o firmou).
Os estudos comparados de legislação e posicionamento dos estados soberanos é muito importante para a compreensão das situações que nos são postas no mundo jurídico. É cediço que o Judiciário é movido quando há uma lide – conflito de interesses em que uma ou ambas as partes se contrapõe-, por isso o presente trabalho tem por escopo direcionar o aplicador e os estudiosos do Direito sobre a ótica do panorama normativo internacional, já que não há documentos bilaterais – entre Brasil e Argentina-, e muito menos convenções que alcance os dois estados.
BRASIL, Ministério da Justiça. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Brasília, disponível em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em 08 fev. 2012.
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BRASIL. Ministério das Relações Exteriores. Decreto n. 18.871, de 13 de agosto de 1929. Promulga a Convenção de Direito Internacional Privado de Havana (Código de Bustamante) Rio de Janeiro, 1929. Disponível em: <http://www2.mre.gov.br/dai/bustamante.htm>. Acesso em 04 fev. 2012.
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CÁPUA, Valdeci Ataíde. Adoção Internacional: procedimentos legais. Curitiba: Juruá, 2009.
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SUSANA NAJURIETA, María. Coordinación de Ordenamientos Jurídicos en Materia de Adopción Internacional. 1ª ed. Córdoba: Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2004.
UNIVERSIDADE DO MINHO. Declaração Universal dos Direitos da Criança, de 20 de novembro de 1959. [S.I.] 1959.. Disponível em: <http://www.ie.uminho.pt/Uploads/NEDH/declaracao_universal_direitos_crianca.pdf>. Acesso em 08 fev. 2012.
VERONESE, Josiane Rose Petry; PETRY, João Felipe Correa. Adoção Internacional e Mercosul: aspectos jurídicos e sociais. Florianópolis: Boiteux, 2004.
[1] CÁPUA, 2009, p. 64.
[2] CÁPUA, 2009, p.69
[3] Original:
I – The child must be given the means requisite for its normal development, both materially and spiritually;
II – That child that is hungry must be fed, the child that is sick must be nursed, that child that is backward must be helped, the delinquent child must be reclaimed, and the orphan and the waif must be sheltered and succored;
III – The child must be the first to receive relief in time of distress;
IV – The child must be put in a position to earn a livelihood, and must be protect against every form of exploitation;
V – The child must be brought up in the consciousness that its talents must be devoted to the service of fellow man. Disponível em: <http://www.unicef.org/vietnam/01_-_Declaration_of_Geneva_1924.PDF>. Acesso em: 1º de mai. 2012.
[4] Art. 73. A capacidade para adoptar e ser adoptado e as condições e limitações para adoptar ficam sujeitas á lei pessoal de cada um dos interessados.
Art. 74. Pela lei pessoal do adoptante, regulam-se seus effeitos, no que se refere à successão deste; e, pela lei pessoal do adoptado, tudo quanto se refira ao nome, direitos e deveres que conserve em relação á sua familia natural, assim como á sua successão com respeito ao adoptante.
Art. 75. Cada um dos interessados poderá impugnar a adopção, de accôrdo com as prescripções da sua lei pessoal.
Art. 76. São de ordem publica internacional as disposições que, nesta materia, regulam o direito a alimentos e as que estabelecem para a adopção formas solennes.
Art. 77. As disposições dos quatro artigos precedentes não se applicarão aos Estados cujas legislações não reconheçam a adopção.
BRASIL. Ministério das Relações Exteriores. Decreto n. 18.871, de 13 de agosto de 1929. Promulga a Convenção de Direito Internacional Privado de Havana (Código de Bustamante) Rio de Janeiro, 1929. Disponível em: <http://www2.mre.gov.br/dai/bustamante.htm>. Acesso em 04 fev. 2012.
[5] Art. 23. A adoção se rege no que se refere à capacidade das pessoas e no que diz respeito a condições, limitações e efeitos, pelas leis do domicílio das partes enquanto são concordantes, de forma tal que o ato conste em instrumento público.
Art. 24. As demais relações jurídicas concernentes às partes se regem pelas leis a que cada uma destas se encontre submetida.
VERONESE; PETRY, 2004,p.35
[6] BRASIL. Ministério da Justiça. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Brasília. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em 08 fev. 2012.
[7] UNIVERSIDADE DO MINHO. Declaração Universal dos Direitos da Criança, de 20 de novembro de 1959. [S.l.] 1959. Disponível em: <http://www.ie.uminho.pt/Uploads/NEDH/declaracao_universal_direitos_crianca.pdf>. Acesso em 08 fev. 2012.
[8] Art. 19 Toda criança tem direito às medidas de proteção que a sua condição de menor requer por parte da sua família, da sociedade e do Estado.
BRASIL. Presidência da República. Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), Brasília, 1992. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/anexo/and678-92.pdf>. Acesso em 10 fev.2012.
[9] BRASIL. Ministério das Relações Exteriores. Decreto n. 2.429 de 17 de dezembro de 1997. Promulga a Convenção Interamericana sobre Conflitos de Leis em Matéria de Adoções de Menores. Brasília, 1992. Disponível em: <http://www2.mre.gov.br/dai/menores.htm>. Acesso em 12 fev. 2012.
[10] Organização das Nações Unidas. Fundo das Nações Unidas para Crianças. Preâmbulo da Convenção Internacional dos Direitos da Criança. [S.l.] 1989. Disponível em: <http://www.unicef.org/brazil/pt/resources_10120.htm>. Acesso em 11 fev. 2012.
[11] Organização das Nações Unidas. Fundo das Nações Unidas para Crianças. Parte I Convenção Internacional dos Direitos da Criança. [S.l.] 1989. Disponível em: <http://www.unicef.org/brazil/pt/resources_10127.htm>. Acesso em 11 de fev. 2012.
[12] SUSANA NAJURIETA, 2004, p.344
[13] VERONESE; PETRY, 2004, p.54
[14] FIGUERÊDO, 2002, p.51.
Formado em Direito pelo Centro Universitário do Distrito Federal - UDF e mestrando em Direito Internacional Privado pela Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires - UBA. É advogado e atua na área de Direito Civil, do Trabalho e Internacional Privado.<br>Realizou duas investigações científicas durante sua graduação: a laicidade do Brasil e a consciência dos cidadãos, em 2008 pelo Centro Universitário do Distrito Federal - UDF; estudo comparado da adoção internacional - Brasil e Argentina-, em 2012 parte na Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires - UBA e outra parte no Centro Universitário do Distrito Federal - UDF.<br>
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SOUZA, Iurii Ricardo Guimaraes de. Panorama normativo internacional das adoções internacionais no Brasil e na Argentina Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 22 out 2013, 06:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/36995/panorama-normativo-internacional-das-adocoes-internacionais-no-brasil-e-na-argentina. Acesso em: 25 abr 2024.
Por: Patricia Araujo de Brito
Por: Lucas Soares Oliveira de Melo
Por: Vitor Veloso Barros e Santos
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