Trata-se de estudo acerca da melhor interpretação acerca das disposições contidas no Edital e no Contrato da Sexta Rodada de Licitações, especificamente no que toca à fórmula de cálculo da multa por descumprimento do conteúdo local.

Inicialmente, cabe transcrever os dispositivos dos editais pertinentes ao conteúdo local mínimo na fase de exploração e a respectiva previsão de multa:

“2.2 Investimentos Locais Mínimos na Fase de Exploração e Etapa de Desenvolvimento (“Conteúdo Local”)

Os Contratos de Concessão estabelecerão valores mínimos obrigatórios de aquisições de bens e serviços junto a fornecedores locais, expressos em percentagem dos investimentos totais despendidos na Fase de Exploração e Etapa de Desenvolvimento, conforme detalhado na Tabela 4. [*A tabela 4, constante de fls. 12 do edital, estabelece em 70% o percentual mínimo de investimentos locais na fase de exploração para blocos com qualificação tipo C]. (...)

Nota: 2. Além dos percentuais mínimos obrigatórios, detalhados na Tabela 4, aplicáveis para todos os gastos efetuados relacionados às operações na Fase de Exploração e Etapa de Desenvolvimento, respectivamente, determinadas atividades poderão ter percentuais adicionais específicos, oferecidos espontaneamente pelas empresas durante a apresentação de ofertas e consideradas para fins de determinação da oferta vencedora, como detalhado nos ítens 4.5 e 4.7.

(...)

4.5 Compromisso com Aquisições Locais de Bens e Serviços

Complementarmente às obrigações mínimas obrigatórias de Investimentos Locais na Fase de Exploração e Etapa de Desenvolvimento (“conteúdo local”), apresentadas no parágrafo 2.2, serão levados em consideração no julgamento das ofertas, compromissos adicionais específicos de aquisição de bens e serviços, na Fase de Exploração e na Etapa de Desenvolvimento, conforme definições especificadas no Contrato de Concessão.

As ofertas de conteúdo local serão divididas por operações, conforme detalhado nos parágrafos 4.7.3 e 4.7.4.

Com exclusivo objetivo de acompanhamento, cada oferta apresentada deverá teranexada, obrigatoriamente, a declaração da empresa ou consórcio ofertante, detalhando as projeções de investimentos locais na Fase de Exploração e Etapa de Desenvolvimento, conforme especificado no parágrafo 4.9. (...)

4.7.3 Compromisso com Aquisição Local de Bens e Serviços na Fase de Exploração

Para os gastos relacionados ao Contrato de Concessão na Fase de Exploração, aplica-se o percentual mínimo obrigatório de conteúdo local descrito na Tabela 4 (Fator E). Para efeitos de avaliação das ofertas, serão considerados compromissos adicionais específicos para determinadas operações, que serão adicionados aos valores mínimos estabelecidos na Tabela 4, e serão inseridos como obrigações complementares no Contrato de Concessão. Valores de ofertas inferiores ao mínimo obrigatório anularão a proposta.

A pontuação atribuída aos percentuais de compromisso oferecidos na Fase de Exploração serão baseados no índice PEXP, calculado para cada item da oferta por:

PEXP = (Programa Exploratório Ofertado, em UTs) x [(Percentual ofertado de conteúdo local/Fator E)² – 0,8](...)

6. Para os blocos em terra, a oferta será composta de 3 valores percentuais, expressos em números inteiros, detalhando o compromisso mínimo com fornecedores locais de bens e serviços para:

operações de aquisição de dados de geologia e geofísica;

operações de processamento de dados geofísicos, estudos e interpretação de dados de geologia e geofísica; e

perfuração, completação e avaliação de poços.

7. A nota obtida com o compromisso de aquisição local de bens e serviços para a Fase de Exploração em blocos terrestres terá peso 15 (quinze), que, para a obtenção da nota final, será dividido de acordo com os itens i, ii e iii acima descritos, sendo atribuídos peso 4 (quatro) para o item i, peso 4 (quatro) para o item ii e peso 7 (sete) para o item iii.

8. A nota de cada item será obtida por:

Nota E = [PEXP ofertado i / maior PEXP ofertado i] x 4

Nota F = [PEXP ofertado ii / maior PEXP ofertado ii] x 4

Nota G = [PEXP ofertado iii / maior PEXP ofertado iii] x 7

9. O cumprimento dos percentuais adicionais específicos, oferecidos para fins de avaliação das ofertas, é obrigatório, independente e complementar ao percentual mínimo obrigatório de conteúdo local descrito na Tabela 4. (...)

4.10 Multas pelo descumprimento do percentual mínimo obrigatório do conteúdo local

As obrigações mínimas obrigatórias de conteúdo local (Tabela 4), bem como as obrigações adicionais específicas, oferecidas para fins de pontuação das ofertas, deverão ser cumpridas integralmente.

Nos termos do Contrato de Concessão, o descumprimento dos percentuais mínimos obrigatórios e adicionais específicos ocasionará a imposição de multas proporcionais ao valor que teria sido necessário para atingir o percentual de conteúdo local oferecido.

3. Para valores atingidos de conteúdo local abaixo dos valores mínimos obrigatórios estabelecidos na Tabela 4, a multa será de 50% (cinquenta por cento) do valor que teria sido necessário para atingir o percentual mínimo obrigatório de Investimentos Locais na Fase de Exploração ou Etapa de Desenvolvimento.

Para as obrigações adicionais específicas oferecidas acima dos valores mínimos obrigatórios estabelecidos na Tabela 4, com a finalidade de pontuação das ofertas, a multa será de 20% (vinte por cento) do valor que teria sido necessário para atingir o percentual oferecido de Investimentos Locais na Fase de Exploração ou Etapa de Desenvolvimento.”

Por sua vez, o Contrato de Concessão, parte integrante do Edital como Anexo VI assim trata a questão das multas por descumprimento do conteúdo local mínimo na fase de exploração:

20.1.1 Além das exigências do parágrafo 20.1, o Concessionário:

Para cada Bloco integrante da Área de Concessão, durante a Fase de Exploração, comprará de Fornecedores Brasileiros um montante de bens e serviços, de forma que a Porcentagem dos Investimentos Locais seja igual ou superior a ___% (___por cento) ; e (...)

Além das obrigações de que tratam os parágrafos 20.1.1(a) e 20.1.1(b), para cada Bloco integrante da área de Concessão, comprará um montante de bens e serviços em atividades específicas, de forma que a Porcentagem dos Investimentos Locais seja igual ou superior aos valores indicados no ANEXO III – Porcentagens Mínimas de Investimentos Locais Para Atividades Específicas na Fase de Exploração e na Etapa de Desenvolvimento de Produção. (...)

20.1.2 Caso, ao final da Fase de Exploração de qualquer dos Blocos integrantes da Área de Concessão ou ao final de qualquer Etapa de Desenvolvimento de Produção de qualquer Campo integrante da Área de Concessão, as aquisições de bens e serviços junto a Fornecedores Brasileiros durante tal Fase ou Etapa não atingirem as porcentagens estabelecidas nos parágrafos 20.1.1(a) e 20.1.1(b), e no ANEXO III – Porcentagens Mínimas dos Investimentos Locais Para Atividades Específicas na Fase de Exploração e na Etapa de Desenvolvimento de Produção, o Concessionário pagará à ANP, dentro de 15 dias contados da notificação, como penalidade devida em razão de tal descumprimento, um montante proporcional ao valor das compras de Fornecedores Brasileiros que teria sido necessário para atingir cada uma das porcentagens estabelecidas no ANEXO III – Porcentagens Mínimas dos Investimentos Locais Para Atividades Específicas na Fase de Exploração e na Etapa de Desenvolvimento de Produção, e nos parágrafos 20.1.1(a) e 20.1.1(b), conforme disposto a seguir:

Porcentagens dos Investimentos Locais na Fase de Exploração ou na Etapa de Desenvolvimento abaixo dos valores mínimos obrigatórios estabelecidos nos parágrafos 20.1.1(a) e 20.1.1(b), a multa será de 50% (cinquenta por cento), incidente sobre a diferença entre o valor das compras de Fornecedores Brasileiros correspondente às Porcentagens dos Investimentos Locais na Fase de Exploração e na Etapa de Desenvolvimento previstas nos parágrafos 20.1.1(a) e 20.1.1(b), e aqueles efetivamente realizados na Fase de Exploração ou na Etapa de Desenvolvimento, deduzida a multa aplicada em função do disposto no parágrafo 20.1.2.b.1.

Porcentagens dos Investimentos Locais Para Atividades Específicas na Fase de Exploração e na Etapa de Desenvolvimento previstas no ANEXO III – Porcentagens Mínimas dos Investimentos Locais Para Atividades Específicas na Fase de Exploração e na Etapa de Desenvolvimento de Produção, abaixo dos valores mínimos obrigatórios estabelecidos nos parágrafos 20.1.1(a) e 20.1.1(b), a multa será composta por 2 (duas) parcelas:

20.1.2.b.1 A primeira parcela será de 50% (cinquenta por cento), incidente sobre a diferença entre o valor das compras de Fornecedores Brasileiros correspondentes aos valores previstos nos parágrafos 20.1.1(a) e 20.1.1(b), e aqueles efetivamente realizados na Fase de Exploração ou na Etapa de Desenvolvimento.

20.1.2.b.2 A segunda parcela será de 20% (vinte por cento), incidente sobre a diferença entre o valor das compras de Contrato de Concessão no Fornecedores Brasileiros correspondentes aos percentuais previstos no ANEXO III – Porcentagens Mínimas dos Investimentos Locais para Atividades Específicas na Fase de Exploração e na Etapa de Desenvolvimento de Produção, e aqueles correspondentes aos percentuais previstos nos parágrafos 20.1.1(a) e 20.1.1(b).

Porcentagens dos Investimentos Locais para Atividades Específicas na Fase de Exploração ou na Etapa de Desenvolvimento previstos no ANEXO III, acima dos valores mínimos estabelecidos nos parágrafos 20.1.1(a) e 20.1.1(b), e abaixo das Porcentagens Mínimas dos Investimentos Locais para Atividades Específicas na Fase de Exploração e na Etapa de Desenvolvimento de Produção previstas no ANEXO III, a multa será de 20% (vinte por cento), incidente sobre a diferença entre o valor das compras de Fornecedores Brasileiros correspondente às Porcentagens dos Investimentos Locais para Atividades Específicas na Fase de Exploração e na Etapa de Desenvolvimento, previstas no ANEXO III, e aqueles efetivamente realizados na Fase de Exploração ou na Etapa de Desenvolvimento de Produção.

A sistemática para cálculo da multa na Sexta Rodada obedeceu a uma lógica bastante detalhada de atribuição de valores e pesos para as ofertas de conteúdo local. Para podermos compreender as disposições em conjunto, vamos primeiro depurar as previsões do Edital para em seguida analisar o Contrato.

O item 2.2 do Edital estabeleceu duas obrigações de conteúdo local para a fase de exploração:

a) uma fixa e geral, prevista no subitem 1, chamada daqui em diante de “Mínimo Geral”. Esse valor varia de acordo com os requistos de operação dos blocos, mas para determinado bloco é invariável;

b) ofertas espontâneas de percentuais adicionais específicos para determinadas atividades, previstas no subitem 2, e chamadas daqui em diante de “Ofertas Adicionais Específicas.

Trata-se de dois critérios distintos e independentes, e a compreensão de tal ponto é essencial na interpretação das disposições contratuais adiante. Para fazer uma ligação com o caso concreto, o Mínimo Geral foi fixado em 70% e as três Ofertas Adicionais Específicas propostas pelo vencedor da licitação neste ponto foram de 100%.

Outro ponto a ser enfrentado é se alguma das Ofertas Adicionais Específicas poderia ser feita em percentual inferior ao do Mínimo Geral. O Edital não proíbe expressamente tal fato, mas leva a crer que isso não seria permitido por conta de expressões como “percentuais adicionais específicos” e “oferecer espontaneamente”. Além disso, a própria fórmula matemática de cálculo das notas da licitação representa um incentivo a que não sejam oferecidos valores abaixo do Mínimo Geral, o que poderia levar até mesmo a uma nota negativa.

Contudo a questão acima não representa repercussões práticas, uma vez que que as Ofertas Adicionais Específicas das rodadas em questão foram todas superiores ao mínimo. Deste modo, a análise que será feita no presente estudo partirá sempre do pressuposto que os valores de Ofertas Adicionais Específicas são superiores ao Mínimo Geral de cada bloco.

Quanto à multa em caso de descumprimento, o item 4.10 do Edital estabeleceu multas de 50% pelo descumprimento do Mínimo Geral e de 20% para descumprimento das Ofertas Adicionais Específicas. Aqui é necessário destacar que o Edital não fixou a forma de cálculo da multa, justamente por ser um evento que aconteceria já durante a execução do Contrato, cabendo a regulação da hipótese ao instrumento contratual a ser assinado.

Análise das disposições do Contrato

Para interpretação da relação entre o Edital e o Contrato, é preciso levar em consideração que no Direito Administrativo o edital é chamado de lei da licitação, ao estabelecer todas as regras e condições para a disputa do certame. Dentre estas condições está a minuta de contrato a ser assinada, como forma de garantir a isonomia entre os licitantes, que estarão todos sujeitos às mesmas condições de contratação.

Nesta linha, a melhor técnica jurídica recomenda que no corpo do Edital constem de forma detalhada as questões relativas ao andamento da licitação, ao julgamento das ofertas, e à assinatura do contrato, enquanto no corpo do Contrato (cuja minuta integra o próprio Edital) sejam detalhadas todas as condições para o regular desenvolvimento da relação jurídica da data da assinatura em diante.

Assim, ao contrário dos conflitos entre normas elaboradas em documentos distintos, para os quais haverá regras de hierárquicas e temporais para definir a norma aplicável, no caso de um eventual conflito entre o corpo do Edital e o Contrato anexo, estaríamos diante de uma incoerência no âmbito interno do próprio Edital, formado por corpo e anexos. Isto é uma hipótese excepcional, devendo ser privilegiada a interpretação que harmonize as disposições de ambos os documentos.

Por fim, caso as disposições de ambos os textos fossem realmente inconciliáveis, a tendência seria de reconhecer a prevalência do Contrato assinado para reger as disposições relativas à execução contratual, como as multas por descumprimento, a não ser que se comprovasse que a redação contratual decorreu de patente erro material de redação.

Analisando as disposições contratuais, verificamos que não é isso que ocorre. A cláusula 20.1.2 previu um sistema de aplicação de multas um tanto complexo, combinando, em seus incisos, hipóteses de descumprimento tanto do Mínimo Geral quando das Ofertas Adicionais Específicas. Contudo, ao procedermos a uma interpretação analítica verificamos que cada alínea se refere a uma situação distinta, dando consistência matemática às previsões genéricas constantes do edital, de modo que:

O caput da cláusula 20.1.2 estabelece multa pelo o descumprimento tanto do Mínimo Geral quanto das Ofertas Adicionais Específicas, deixando o detalhamento para suas alíneas;

A alínea (a) trata de multa por descumprimento do Mínimo Geral, fixada em 50% da diferença entre o percentual fixado no Edital e o cumprido;

As alíneas (b) e (c) estabelecem multas pelo descumprimento de qualquer das Ofertas Adicionais Específicas; 

A alínea (c), especificamente, trata de hipótese em que foi descumprida uma Oferta Adicional Específica, mas em montante não inferior ao percentual do Mínimo Geral (que aqui é utilizado apenas como uma referência), gerando uma multa de 20% entre a diferença do que foi prometido e do que foi cumprido; e

A alínea (b), igualmente trata de descumprimento de percentual prometido em Oferta Adicional Específica, porém com um agravante: neste caso o concessionário não só descumpriu um percentual por ele ofertado, mas o fez de modo tão severo que o percentual de conteúdo local para aquela atividade ficou abaixo até mesmo do percentual do Mínimo Geral, mais uma vez utilizado como parâmetro de referência. Neste caso a multa será de calculada pela diferença entre o que foi prometido e o que foi cumprido, porém com um escalonamento: do percentual cumprido até o percentual do Mínimo Geral, 50%, e deste último até o percentual ofertado, 20%.

Com isso, podemos notar que se trata de duas questões distintas: a multa da alínea (a); pelo descumprimento do Mínimo Geral, e a multa das alíneas (b) e (c), pelo descumprimento de quaisquer Ofertas Adicionais Específicas propostas pelo Concessionário na licitação dos blocos. Como são grandezas distintas, nada impede que ao final da Fase de Exploração um mesmo Concessionário venha a incidir simultaneamente em mais de uma alínea, já que no caso seriam quatro as variáveis a serem medidas: a do Mínimo Geral, alínea (a); e a de cada uma das três Ofertas Adicionais Específicas, desde que para cada uma dessas ofertas se aplique a alínea (b) ou a alínea (c), conforme o caso.

O fato de a escolha entre as alíneas (b) ou (c) se dar com base no percentual da alínea (a), bem como o fato de poder ser descontada da alínea (a) valores que integram a primeira parcela de cálculo da alínea (b) podem causar alguma dificuldade interpretativa, mas é certo que são verbas distintas e independentes. Tais parâmetros foram consignados apenas no texto da minuta de Contrato, mas como já vimos anteriormente, não representam uma contradição em relação ao corpo do Edital e são hábeis para criar obrigações para os Concessionários que firmaram o Contrato de Concessão. 

Diante de todo o exposto até aqui, chegamos às seguintes conclusões:

a) As disposições constantes do corpo do Edital e da minuta de Contrato anexa ao Edital devem ser interpretadas em conjunto, pois integrantes do mesmo documento jurídico – o Edital;

b) As disposições do corpo dos Editais da Quinta e Sexta Rodadas de Licitação de Blocos da ANP, no que toca à multa a ser imposta em caso de descumprimento dos percentuais de Conteúdo Local devidos pelos Concessionários, não conflitam com as disposições das respectivas minutas de Contrato de Concessão anexas, em que pese essas últimas conterem um maior detalhamento e forma de cálculo das multas;

c) A cláusula 20.1.2 do Contrato de Concessão, em que pese uma linguagem truncada, prevê a multa pelo descumprimento do percentual “Mínimo Geral” em sua alínea (a), e a multa pelo descumprimento dos percentuais de Ofertas Adicionais Específicas nas alíneas (b) e (c), conforme o caso;

REFERÊNCIAS

BRASIL. Modelo de contrato da 6ª Rodada de Licitações. Disponível em http://www.brasil-rounds.gov.br. Acesso em 3 set. 2013.

WATT NETO, Artur. Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis. Coleção Direito Econômico. Rio de Janeiro: Saraiva, 2013 (no prelo).