I. INTRODUÇÃO

A imputação, ao Estado, da responsabilidade pela concretização do direito constitucional à saúde demanda a prévia definição da natureza desse direito. Com efeito, para que se possa imputar ao Estado a obrigação de garantir a efetivação do direito à saúde, ou, eventualmente, definir limites de exigência para a atuação positiva da Administração Pública nessa seara, é imprescindível determinar o sentido e o alcance do direito à saúde, assim como a sua classificação no rol de prerrogativas previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

II. AS GERAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Como se sabe, a concepção dos chamados direitos fundamentais e a divisão dos poderes estatais têm origem na tentativa de contenção do Estado pelo Liberalismo, movimento revolucionário burguês que possuía como lema as palavras “Liberdade, Igualdade e Fraternidade” e que foi a base político-filosófica da Revolução Francesa ocorrida no ano de 1789.

Bonavides (2009, p.561), em seu Curso de Direito Constitucional, assevera que o filósofo Carl Schmitt caracterizou os supramencionados direitos fundamentais, sob o aspecto formal, considerando dois critérios, quais sejam:

Pelo primeiro, podem ser designados por direitos fundamentais todos os direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional. Pelo segundo, tão formal quanto o primeiro, os direitos fundamentais são aqueles direitos que receberam da Constituição um grau mais elevado de garantia ou de segurança.

Já sob o aspecto material, o mesmo Carl Schmitt defendeu que os chamados direitos fundamentais variam a partir da ideologia, da modalidade do Estado e dos valores e princípios consagrados pela Constituição.

É interessante dizer que, na visão de Bonavides (2009, p.561), o lema do movimento revolucionário burguês exprime o conteúdo possível dos direitos fundamentais, profetizando até mesmo a sequência histórica de sua gradativa institucionalização. Não há dúvidas de que o doutrinador se refere à correlação existente entre as três palavras que integram o lema do Liberalismo e a classificação tradicional dos direitos fundamentais em gerações (primeira, segunda e terceira), classificação essa que leva em consideração o momento de surgimento e reconhecimento desses direitos pelos ordenamentos constitucionais.

No que concerne especificamente à nomenclatura geração, Bonavides (2009, p.571/572) adverte:

Força é dirimir, a esta altura, um eventual equívoco de linguagem: o vocábulo “dimensão” substitui, com vantagem lógica e qualitativa, o termo “geração”, caso este último venha a induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que não é verdade. Ao contrário, os direitos da primeira geração, direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à fraternidade, permanecem eficazes, são infra-estruturais, formam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia; coroamento daquela globalização política para a qual, como no provérbio chinês da grande muralha, a Humanidade parece caminhar a todo vapor, depois de haver dado o seu primeiro e largo passo.

Essa observação de caráter terminológico, em verdade, acaba por indicar a índole perene e estruturante desses direitos fundamentais. Mais do que isso, abre espaço para que se destaque a indissociável inter-relação existente entre eles, inter-relação essa que é de complementaridade, de modo que a geração anterior impulsiona o surgimento da seguinte e essa amplia o conteúdo e o alcance da geração precedente.

Feito o comentário, cumpre dizer que os direitos de primeira dimensão compreendem as liberdades negativas clássicas, as quais realçam o princípio da liberdade. Fala-se, aqui, dos direitos civis e políticos. Tendo por titular o indivíduo, essas prerrogativas possuem na subjetividade sua característica marcante. Representam a resposta do Liberalismo ao Estado Absolutista. São direitos de resistência ao Estado interventor, mais especificamente uma ferramenta para frear a ingerência abusiva dos Poderes Públicos na esfera privada do indivíduo.

Já os direitos chamados de segunda dimensão, para prestigiar a nomenclatura sugerida por Bonavides, são os direitos sociais, culturais e econômicos, bem como os direitos coletivos. Nasceram ligados ao princípio da igualdade. Identificam-se com as liberdades positivas, reais ou concretas e centram-se na proteção dos hipossuficientes e na busca da igualdade material entre homens.

Noutro giro, agora no que tange aos direitos fundamentais de terceira geração, vale registrar que traduzem uma evolução dessa categoria de direitos, na medida em que se prestam à tutela de valores atinentes à uma sociedade modernamente organizada e que alberga em seu seio relações interpessoais diversas e complexas. Essa terceira dimensão comporta, assim, o direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o direito à comunicação, bem como prerrogativas outras, como, por exemplo, aquelas relacionadas a grupos de indivíduos que, de algum modo, se encontram em condição de vulnerabilidade (v.g. as crianças, os idoso, os consumidores e os portadores de necessidades especiais).

Sobre essa terceira dimensão de direitos fundamentais, Bonavides (2009, p.569) leciona:

A consciência de um mundo partido entre nações desenvolvidas e subdesenvolvidas ou em fase de precário desenvolvimento deu lugar em seguida a que se buscasse uma outra dimensão dos direitos fundamentais, até então desconhecida. Trata-se daquela que se assenta sobre a fraternidade, conforme assinala Karel Vasak, e provida de uma latitude de sentido que não parece compreender unicamente a proteção específica de direitos individuais ou coletivos.

Parece evidente, portanto, que a característica marcante dos direitos fundamentais de terceira dimensão é a sua titularidade extraindividual. Com efeito, tratam-se de direitos que pretendem tutelar valores universais relativos ao ser humano em sua dimensão coletiva, vale dizer, enquanto gênero, e, não individualmente considerado.

Finalizando a exposição relativa às várias dimensões dos direitos fundamentais, vale ressaltar a existência, na atualidade, de posicionamento doutrinário que defende a existência de direitos de quarta e quinta dimensões.

Para Bobbio (1992, p.6), os de quarta geração "tratam-se dos direitos relacionados à engenharia genética”. Sobre eles Novelino (2008, p.229) explica que:

[...] foram introduzidos no âmbito jurídico pela globalização política, compreendem o direito à democracia, informação e pluralismo. Os direitos fundamentais de quarta dimensão compendiam o futuro da cidadania e correspondem à derradeira fase da institucionalização do Estado social sendo imprescindíveis para a realização e legitimidade da globalização política.”

Já no que se refere aos de quinta dimensão, a doutrina parece não apresentar um entendimento muito uniforme, havendo mesmo uma multiplicidade de leituras acerca do conteúdo e alcance desses direitos fundamentais. Diante desse fato, válidos são os ensinamentos de Sampaio (2002, p.302), que em sua obra A constituição reinventada pela jurisdição constitucional evidencia essa diversidade de interpretações que cerca a denominada quinta geração: 

Como o sistema de direitos anda a incorporar os anseios e necessidades humanas que se apresentam com o tempo, há quem fale já de uma quinta geração dos direitos humanos com múltiplas interpretações. Tehrarian (1997 a e b) diz sobre “direitos ainda a serem desenvolvidos e articulados”, mas que tratam do cuidado, compaixão e amor por todas as formas de vida, reconhecendo-se que a segurança humana não pode ser plenamente realizada se não começarmos a ver o indivíduo como parte do cosmos e carente de sentimentos de amor e cuidado, todas definidas como prévias condições de “segurança ontológica” para usar a expressão de Laing (1969). Para Marzouki (2003), tais direitos seriam direitos oriundos de respostas à dominação biofísica que impõe uma visão única do predicado “animal” do homem, conduzindo os “clássicos” direitos econômicos, culturais e sociais a todas as formas físicas e plásticas, de modo a impedir a tirania do estereótipo de beleza e medidas que acaba por conduzir a formas de preconceitos com raças ou padrões reputados inferiores ou fisicamente imperfeitos. Essa visão de complementaridade é encontrada também em Lebech (2000), todavia em relação ao direito à vida sob os desafios das novas tecnologias, derivando então um direito à identidade individual, ao patrimônio genético e à proteção contra o abuso de técnicas de clonagem.

Traçadas as linhas mestras no que concerne às gerações dos direitos fundamentais, cumpre dissertar um pouco mais acerca da segunda dimensão, a qual interessa diretamente ao estudo desenvolvido neste trabalho. Isso, pois, como se demonstrará em seguida, o direito à saúde guarda estreita relação com essa categoria, ou dimensão, de direitos fundamentais.

III. O DIREITO À SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL DE SEGUNDA GERAÇÃO

Os direitos fundamentais de segunda geração correspondem aos direitos de participação, sendo realizados por intermédio da implementação de políticas e serviços públicos, exigindo do Estado prestações positivas de caráter social (v.g. assistência social, educação, cultura, trabalho e saúde). É justamente por isso, que são tidos como direitos positivos, direitos do bem-estar, liberdades positivas ou direitos dos desamparados (PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 96).

Na esteira do que foi dito linhas acima, no tópico precedente, os direitos sociais visam à promoção da igualdade substantiva. Isso, por meio da intervenção estatal em favor dos hipossuficientes. Passos (2002), em artigo sobre constitucionalização dos direitos sociais, esclarece quais são os objetivos dessa segunda geração de direitos:

Resguardado o indivíduo em face do poder político, foi deixado desprotegido, entretanto, diante do poder econômico. Bem cedo se percebeu que, postos os homens à mercê desse poder - sujeitos apenas ao livre jogo das "leis do mercado" - restabelecida estava a antiga dominação que se pretendera eliminar, ainda que agora com novos figurantes. Dessa verificação e da necessidade de superar a ameaça nasceram os chamados "direitos sociais".

O objetivo, agora, é limitar o poder do empresário, do capitalista, do detentor dos meios de produção, pelo que se reclamou a intervenção do Estado no domínio econômico, com vistas ao controle do processo de produção capitalista, e a proteção do indivíduo, em face do poder econômico, na sua condição de trabalhador ou de consumidor.

No contexto da Constituição da República de 1988, os direitos classificados como sociais estão dispostos não apenas no Capítulo II de seu Título II, mas, também, em todo Título VIII, que trata “Da Ordem Social”. Especificamente quanto aos direitos sociais basilares, a Carta Magna de 1988 define princípios fundamentais (v.g. valores sociais do trabalho e a livre iniciativa) e estabelece objetivos fundamentais para a República Federativa brasileira (como o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais). No que é atinente aos direitos sociais individualmente considerados, a Constituição brasileira de 1988 os enuncia em capítulo próprio, referindo-se à educação, ao trabalho, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância, à assistência aos desempregados e à saúde.

É relevante deixar assente, nesse passo, que os direitos fundamentais constituem os pilares de qualquer Constituição, já que representam os valores e os princípios primordiais de uma nação. No que se refere aos direitos sociais e ao constitucionalismo brasileiro, pode-se dizer que, desde a Carta de 1934, esses direitos se fazem presentes, compondo a base teórica e positiva de nossa modalidade de Estado Social.

Nesse tema, preciosas são as lições de Bonavides (2009, p. 366 e 232), extraídas dos seguintes trechos do seu Curso de Direito Constitucional:

Com a Constituição de 1934 chega-se à fase que mais de perto nos interessa, porquanto nela se insere a penetração de uma nova corrente de princípios, até então ignorados do direito constitucional positivo vigente no País. Esses princípios consagravam um pensamento diferente em matéria de direitos fundamentais da pessoa humana, a saber, faziam ressaltar o aspecto social, sem dúvida grandemente descurado pelas Constituições precedentes. O social aí assinalava a presença e a influência do modelo de Weimar numa variação substancial de orientação e de rumos para o constitucionalismo brasileiro. [...]

As antigas Constituições, obsoletas ou ultrapassadas, viram então criar-se ao redor de si o clima da programaticidade com que os modernos princípios buscavam cristalizar um novo direito, por onde afinal se operou a elaboração das Constituições do século XX: inaugurava-se assim a segunda fase – até não agora ultrapassada – de programaticidade das Constituições.

Diante desse quadro, é possível afirmar que o direito à saúde é um direito fundamental social. Parece ser nesse sentido que o direito à saúde está previsto nos artigos 6º, caput, e 196 da Constituição da República de 1988.

É relevante registrar que o entendimento exposto acima encontra suporte na doutrina pátria, sendo expressiva a seguinte lição de HUMENHUK (2004):

O direito à saúde, perante os dispositivos de nossa Carta Magna de 1988, deve ser entendido como um direito social fundamental, que na sua essência deve ser buscado na maior otimização possível, haja vista que a preservação da vida e o respeito à dignidade humana, em consonância com a justiça social a ser alcançada, externam o direito à saúde como um verdadeiro direito público subjetivo com toda sua fundamentalidade.

IV. O DIREITO À SAÚDE E A SUA PREVISÃO EM NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA LIMITADA

Nada obstante a conclusão apresentada no tópico anterior, é importante perceber que as normas constitucionais que veiculam tal direito social são, segundo classificação que leva em conta o grau de eficácia e aplicabilidade das normas, defendida por Silva (2007), normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida, as quais dependem de integração infraconstitucional para terem aplicabilidade. Noutras palavras, para essa categoria de preceitos[1], o constituinte não teria estabelecido normatividade bastante, deixando esta tarefa para o legislador ordinário, ou para outro órgão do Estado.

As normas de eficácia limitada, para Silva (2007, p. 121), dividem-se em normas definidoras de princípio institutivo, ou organizativo, e normas constitucionais definidoras de princípios programáticos. No caso dessas últimas, o legislador constituinte não regulamentou, direta, ou indiretamente, os interesses nelas tratados, tendo se limitado a lhes traçar os princípios e diretrizes, para serem cumpridos pelos órgãos integrantes dos poderes constituídos, como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado. Em suma, as normas programáticas, de eficácia limitada, têm aplicação indireta e mediata, significando que o exercício do direito nelas previsto depende de regulamentação ordinária, que virá para tornar viável o pleno exercício do direito, até então não efetivo (OLIVEIRA, 2010).

A ideia da aplicabilidade das normas de eficácia limitada, expressa no parágrafo precedente, é assim resumida por Silva (2007, p. 161/162):

Como normas de eficácia limitada, sua aplicação plena, relativamente aos interesses essenciais que exprimem os princípios genéricos e esquemáticos, depende da emissão de uma normatividade futura, em que o legislador ordinário, integrando-lhe a eficácia, mediante lei ordinária (a Constituição vigente, pelo menos nesse aspecto, foi sábia em não exigir a integração por meio de lei complementar, em sentido próprio), lhes dê capacidade de execução em termos de regulamentação daqueles interesses visados. Muitas, contudo, podem ser aplicadas independentemente de lei, mas por meio de outras providências, como aquela que visa ao amparo da cultura pelo Estado.

Na condição direito fundamental social, previsto em norma de eficácia limitada, o direito à saúde pressupõe, para a sua concretização em benefício dos Administrados, um comportamento positivo por parte do Poder Público. Isso não significa dizer que as normas constitucionais que materializam o direito à saúde sejam desprovidas de eficácia jurídica. Certamente, não, pois o constitucionalismo moderno não admite a existência de normas constitucionais totalmente desprovidas de eficácia jurídica. Todas as normas constantes de uma Constituição possuem eficácia, diferenciando-se, tão somente, o grau desta eficácia e sua aplicabilidade (SILVA, 2007).

V. CONCLUSÃO

Analisando as gerações de direitos fundamentais, é possível identificar o direito à saúde como um direito fundamental de segunda geração, que prevê direitos de participação, realizados por meio da implementação de políticas e serviços públicos, que exigem do Estado prestações positivas de caráter social.

Na Constituição da República de 1988, o direito à saúde é um direito fundamental social e parece ser nesse sentido que está previsto nos artigos 6º, caput, e 196 da Constituição da República de 1988. As normas constitucionais que preveem tal direito são normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida, que dependem, para sua aplicabilidade, de integração infraconstitucional. O exercício do direito nelas previsto depende da edição de regulamentação ordinária.

Conclui-se, a partir de então, que o direito constitucional à saúde exige do Estado, para a sua efetivação, uma atuação comissiva, positiva.

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