RESUMO: O presente trabalho pretende analisar a possibilidade da revisão de ofício dos atos da Administração Pública na hipótese de não conhecimento do recurso e os efeitos da preclusão administrativa nesse poder-dever.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Da possibilidade de revisão de ofício na hipótese de não conhecimento do recurso desde que não tenha ocorrida a preclusão administrativa. Revisão de legalidade. Art. 63, § 2º, Lei nº 9.784/1999. 3. Da preclusão administrativa. 4. Conclusão. 5. Referências Bibliográficas.

1. Introdução

A Lei nº 9.784/99 regula o processo administrativo federal no âmbito da Administração Pública Federal.

Cabe destacar que as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, bem como os princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, segurança jurídica e eficiência, são inteiramente aplicáveis ao processo administrativo.

A lei confere ao Administrador a prerrogativa de rever a atuação dos seus agentes, ante a relação de subordinação entre os servidores de seu quadro pessoal. Do poder Hierárquico decorre a possibilidade de ampla revisibilidade dos atos praticados, seja em razão da decisão proferida não está em conformidade com a lei (autotutela), seja por razões de conveniência e oportunidade, com fins a ajustar a decisão prolatada às diretrizes administrativas fixadas.

A garantia do duplo grau possibilita a revisão das causas já julgadas por autoridade administrativa, em primeiro grau, garantindo, assim, um novo julgamento, por parte dos órgãos de hierarquia superior, ou de segundo grau (também denominada de segunda instância), através de recurso.

A parte, ao apresentar Recurso Administrativo, abre a oportunidade para o órgão hierárquico superior confirmar, modificar, anular ou revogar a decisão recorrida. Vejamos o que dispõe o art. 64 da Lei 9.784/99:

“Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.

Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão”

Como se observa, a reforma da decisão é ampla, uma vez que não houve restrição imposta no texto.

Esta Lei, ao tratar do não conhecimento do recurso, também cuidou de explicitar, de forma expressa, as consequências advindas de tal fato, impondo limites à revisão da sanção nesse caso, conforme se observa na leitura do art. 63 da Lei nº 9.784/99:

Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:

I - fora do prazo;

II - perante órgão incompetente;

III - por quem não seja legitimado;

IV - após exaurida a esfera administrativa.

§ 1^o Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso.

§ 2^o O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa. (grifo nosso)

Depreende-se da leitura do texto que o não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida a preclusão administrativa. A lei, portanto, admite a revisão de ofício ou de legalidade em determinadas situações. Como a lei não restringiu a aplicação do dispositivo, ele também pode ser utilizado no Processo Administrativo Sancionador, que é aquele em que a Administração aplica penalidades (sanções).

De outro lado, no tocante aos processos administrativos de que resultem sanções, a lei permite a revisão em determinados casos, desde que ela não resulte em agravamento da sanção, senão vejamos:

Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.

Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.

Os regramentos dispostos no artigo 63, § 2º, e no artigo 65, parágrafo único, ambos da Lei nº 9.784/1999, não devem ser interpretados de forma isolada. Ao contrário, devem ser interpretados conjuntamente.

Para se fixar o sentido e o alcance da revisão de ofício ou revisão de legalidade, especialmente no processo administrativo sancionador, é preciso avaliar o que vem a ser “preclusão administrativa” e “coisa julgada administrativa”. Tal investigação é necessária, para que a norma não seja esvaziada ou desprovida de efeitos jurídicos.

2. Da possibilidade de revisão de ofício desde que não tenha ocorrida a preclusão administrativa. Revisão de legalidade. Art. 63, § 2º, Lei nº 9.784/1999.

Na hipótese de não conhecimento do recurso administrativo interposto (em razão de intempestividade, por exemplo), a Administração só poderá revisar a decisão, caso vislumbre algum ato ilegal, desde que não tenha ocorrido a preclusão administrativa (art. 63, § 2º, Lei nº 9.784/1999).

A revisibilidade, nesta hipótese não é ampla, já que a lei a restringiu. Assim, a autoridade a quem caberia a análise do recurso, só poderá rever a decisão, na hipótese de existência de ato ilegal e se não houver preclusão administrativa.

Como se verifica, a lei criou níveis de imutabilidade, havendo três situações distintas: a do § 2º do art. 63 (não conhecimento do recurso antes da preclusão administrativa), a do art. 64 (análise propriamente dita do recurso), e a do parágrafo único do art. 65 (revisão após preclusão administrativa).

No caso do não conhecimento do recurso, é possível a revisão de ofício do ato ilegal, mas desde que ainda não tenha ocorrido a referida preclusão (quando somente se admitirá a revisão em favor do administrado – art. 65, parágrafo único). De outro lado, em se tratando de análise em sede de recurso (ou da desistência deste), a reforma da decisão é ampla, nos termos do art. 64 da LPA.

É possível que a revisão de ofício do ato ilegal resulte em agravamento da situação da parte, tendo em vista que a Administração, diante de uma ilegalidade, tem o dever de rever o ato, mesmo que isso gere prejuízo para o recorrente.

Importante frisar que, em qualquer hipótese de agravamento da sanção, seja a do art. 64 ou a do § 2º do 63, a parte deve ser previamente notificada para se manifestar, indicando-se os motivos pelos quais o órgão administrativo entende que a sanção deve ser majorada, de modo a garantir o contraditório e a ampla defesa. Nesse caso, os argumentos apresentados pela parte interessada, no âmbito do processo administrativo, devem ser apreciados.

Para que essa revisão de ofício possa ser operada no mesmo procedimento, é necessário que a parte seja intimada para apresentar suas alegações, em analogia ao disposto no parágrafo único do art. 64 da Lei nº 9.784/99.

A determinação contida no § 2º do art. 63 é de fundamental importância e retrata o poder de autotutela da Administração, ou seja, o seu poder de, por iniciativa própria, rever seus atos. Esse poder decorre do Princípio da Legalidade e se encontra pacificado na doutrina e na jurisprudência. Coube à Lei nº 9.784/1999 formalizá-lo, dando-lhe os contornos que lhe são peculiares.

De fato, a Administração tem o dever de anular os atos eivados de vícios que os tornam ilegais. Com efeito, a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal dispõe que:

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

De acordo com Hely Lopes Meirelles^[1], o controle administrativo deriva do poder-dever de autotutela que a Administração tem sobre seus próprios atos e agentes, e que é normalmente exercido pelas autoridades superiores. Para a Administração Pública é amplo o dever de anular os atos administrativos ilegais. De modo geral, essa revisão pode se dar, por iniciativa da autoridade administrativa, por meio de fiscalização hierárquica, ou ainda por recursos administrativos^[2].

O juízo de legalidade seria, assim, um dever do administrador público, que não se confunde com reformatio in pejus. Esse é o entendimento de Lúcia Valle Figueredo^[3]:

“E, nesta hipótese, fala-se impropriamente em reformatio in pejus. Houve, na verdade, ato de controle de legalidade, por importar nulidade do procedimento; caso assim não se procedesse, estaria a Administração agindo contra legem.”

No mesmo sentido, Ana Teresa Ribeiro da Silveira^[4] argumenta que:

“Há reformatio in pejus quando a Administração reavalia conveniência e oportunidade, em sede recursal, para agravar a situação do recorrente. Se, por meio de recurso, a Administração toma conhecimento de ilegalidade, tem o dever de rever seus atos, mesmo prejudicando o recorrente. Nesse caso, não haverá reformatio in pejus, mas controle de legalidade, que deve ser admitido, pois a Administração não pode agir contra legem. Esta invalidação administrativa deve se realizar, entretanto, por meio de um processo administrativo revisivo, com ampla defesa e contraditório, já que o administrado pode ter interesse na manutenção do ato, considerado ilegal pela Administração.”

Nesse sentido, se na hipótese de desistência é admitido o agravamento, no caso de não conhecimento do recurso também é possível a reforma para pior. Assim, não há dúvidas de que a Administração Pública poderá exercer seu poder de autotutela, inclusive com o agravamento da sanção, se necessário, durante a apreciação do recurso, na hipótese do art. 64, e no caso de não conhecimento do recurso, desde que não tenha ocorrido a preclusão administrativa.

Sobre o assunto, é relevante citar decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ:

ADMINISTRATIVO - FUNCIONAMENTO DOS BANCOS - EXIGÊNCIAS CONTIDAS EM LEI ESTADUAL E MUNICIPAL - LEGALIDADE. 1. A jurisprudência do STF e do STJ reconheceu como possível lei estadual e municipal fazerem exigências quanto ao funcionamento das agências bancárias, em tudo que não houver interferência com a atividade financeira do estabelecimento (precedentes). 2. Leis estadual e municipal cuja argüição de inconstitucionalidade não logrou êxito perante o Tribunal de Justiça do Estado do RJ. 3. Em processo administrativo não se observa o princípio da "non reformatio in pejus" como corolário do poder de auto tutela da administração, traduzido no princípio de que a administração pode anular os seus próprios atos. As exceções devem vir expressas em lei. 4. Recurso ordinário desprovido. (STJ – ROMS 200601017292 2ª Turma. Relator: Eliana Calmon. Data Publicação: 05/08/2010)

Antes, porém, é imprescindível verificar se houve ou não a preclusão administrativa e, consequentemente, o esgotamento da via administrativa, para o fim de se aplicar a regra insculpida no § 2º do art. 63 da LPA. Esse assunto será discutido no próximo tópico.

3. Da preclusão administrativa.  

Na hipótese de não conhecimento do recurso interposto, a Administração só poderá revisar a decisão, caso vislumbre algum ato ilegal, desde que não tenha ocorrido a preclusão administrativa (art. 63 da LPA).

Como já dito anteriormente, a revisibilidade, nesta hipótese não é ampla, já que a lei a restringiu. Assim, a autoridade a quem caberia a análise do recurso, só poderá rever a decisão, na hipótese de existência de ato ilegal e se não houver preclusão administrativa.

Preclusão é a perda de uma faculdade processual, sendo gerada, portanto, após a instauração do processo. No caso dos recursos, pode ocorrer em virtude do tempo. Tem-se, então, a preclusão temporal. Ocorre também em função da prática de ato incompatível com a vontade de recorrer (preclusão lógica) e em virtude da apresentação do recurso cabível, caso da preclusão consumativa.

Já a preclusão administrativa, nada mais é, que a irretratabilidade do ato perante a própria Administração. É a imodificabilidade na via administrativa, para estabilidade das relações entre as partes. Também chamada pela doutrina de preclusão dos efeitos internos do ato, liga-se, inexoravelmente, aos por vezes criticados institutos da “coisa julgada administrativa” e do “trânsito em julgado administrativo”.

Sobre os limites da preclusão administrativa, Marçal Justem Filho^[5] assinala que:

Mas as disputas sobre os limites da preclusão são clássicas no próprio direito processual. Há dúvidas sobre a aplicação da preclusão relativamente aos chamados “direitos subjetivos indisponíveis”, e também se questiona sobre a possibilidade de preclusão em relação ao exercício de competência decisória. Bem por isso, a preclusão não se aplica relativamente às nulidades processuais absolutas, que podem ser conhecidas e pronunciadas a qualquer tempo.

No âmbito do processo administrativo, o instituto da preclusão sujeita-se a dois limites. Segundo ele, em primeiro lugar, incide sobre as faculdades privadas das partes, e, em segundo lugar, não significa a impossibilidade de revisão pela Administração de seus próprios atos, o que se fará por meio da anulação ou da revogação, que apresentam regimes jurídicos próprios e distintos.(grifo nosso)

Nesse sentido, linha interpretativa que pode ser traçada, de forma plausível, é a que combina o § 2º do art. 63 com o caput do art. 54, o qual estabelece o prazo decadencial de cinco anos. A preclusão administrativa mencionada no § 2º do art. 63 estabelece o limite de atuação da Administração no curso de determinada relação processual, ou seja, no âmbito de um processo já existente. Ocorre que uma vez ocorrida a preclusão, a Administração ainda pode exercer seu poder de Autotutela. Porém, agiria escorada nos artigos 53 e 54 da Lei nº 9.784/1999.

No que tange à revisão de ofício, José dos Santos Carvalho Filho^[6] assinala que:

A revisão ex officio dos atos administrativos processada pela Administração se insere numa de suas principais prerrogativas – a autotutela. Da forma como prevista na lei, a revisão se refere a atos ilegais, o que significa que se trata de revisão de legalidade. De fato, é sempre desejável que o ordenamento jurídico esteja despidos de atos ilegais, de modo que, defrontando-se com atos dessa natureza, a Administração pode e deve providenciar a sua anulação. Assim agindo, estará obedecendo ao princípio da legalidade, inscrito expressamente no art. 37 da Constituição.

(...)

A lei aponta, todavia, fato impeditivo para a revisão de ofício: ter ocorrido preclusão administrativa. Segundo entendemos, a lei quis referir-se ao que a doutrina tradicional, embora sob críticas, denomina de coisa julgada administrativa, situação jurídica que retrata preclusão de ordem interna. Como bem assinala HELY LOPES MEIRELLES, “realmente, o que ocorre nas decisões administrativas finais é, apenas, preclusão administrativa, ou a irretratabilidade do ato perante a própria Administração”.

(...)

Enfim, o que a lei está transmitindo é a mensagem de que nada, nem o fato de não ser conhecido um recurso, pode impedir a revisão de ofício da conduta impugnada, com exceção, no entanto, daquelas situações que já se configuram como de preclusão administrativa, vale dizer, aquelas situações nascidas à luz de determinada orientação já uniformizada dentro da Administração.

Quando a decisão administrativa não puder mais ser atacada por nenhum recurso, ela se tornará imodificável no âmbito da própria administração. Nesse momento, terá ocorrida a preclusão administrativa.

Em determinadas hipóteses, o recurso interposto pela parte poderá não ser conhecido. Com efeito, o recurso se submete a um juízo de admissibilidade e a um juízo de mérito.

O juízo de admissibilidade de um recurso é o juízo sobre a validade do procedimento. É um juízo que se faz para verificar se ele poderá examinar o pedido. Já o juízo de mérito é o juízo sobre o pedido, para saber se ele será acolhido ou rejeitado. É claro que o juízo de mérito só pode ser feito depois de ter superado a admissibilidade.

No juízo de admissibilidade, o órgão “conhece” ou “não conhece” o recurso. Se ele conhece, é porque o juízo é positivo. Se ele não conhece, é porque o juízo é negativo. Não conhecer o recurso é o mesmo que não admiti-lo. Recurso inadmissível é o recurso cujo mérito sequer foi examinado, porque se entendeu que o recurso não preenchia requisitos para isso.

Caso interessante consiste na hipótese em que a parte, apesar de interpor recurso administrativo em face de decisão que lhe é desfavorável, não ataca os fundamentos desta, Por isso, não será ele conhecido.

Destarte, surge uma questão que merece ser analisada: a decisão que não conhece do recurso é declaratória ou constitutiva? Os efeitos dessa decisão são retroativos ou valem a partir da decisão? Quando ocorre o trânsito em julgado?

Para responder essas perguntas é necessário examinar qual a natureza jurídica do juízo de admissibilidade, com vistas a determinar a data do trânsito em julgado da decisão, que poderá nem mesmo ter ocorrido.

A Lei nº 9.784/1999 não trata da coisa julgada nem de seus efeitos no âmbito administrativo. Em razão disso, devem-se adotar aqui as normas de Direito Processo Civil, em analogia, fazendo-se as devidas adequações.

Como dito anteriormente, o juízo de admissibilidade de um recurso é o juízo sobre sua validade. É um juízo que o órgão competente para a análise do recurso faz para verificar se ele poderá examinar o pedido. Com efeito, o juízo de mérito só poderá ser exercido, após o recurso ser admitido. Recurso inadmissível é o recurso cujo mérito sequer foi examinado, porque se entendeu que o recurso não preenchia requisitos para isso.

O juízo de admissibilidade positivo, aquele em que o recurso é conhecido, se caracteriza como uma decisão declaratória com eficácia retroativa. Significa que quando o órgão administrativo competente diz que o recurso é admissível, ele sempre foi admissível. Aqui não há discussão.

Já com relação ao juízo negativo, há divergência quanto à natureza jurídica do juízo de admissibilidade do recurso. Na verdade, existem três posições diferentes sobre o assunto. Analisando a divergência de posicionamentos, Fredie Didier Júnior^[7] argumenta o seguinte:

Mais difícil, porém, é a resposta a uma segunda questão: o juízo de admissibilidade produz efeitos retroativos ou ex nunc?

     Tendo em vista que os atos processuais defeituosos produzem efeitos até a decretação da sua invalidade, o juízo de admissibilidade, que decorre da constatação de que o procedimento recursal está defeituoso, tem eficácia ex nunc, respeitando os efeitos até então produzidos pelos atos do procedimento já praticados. Nada impede, porém, que se prevejam hipóteses em que haja retroatividade do juízo de inadmissibilidade, destruindo os efeitos já operados – desde que se faça isso expressamente, para evitar surpresas aos litigantes. Nem por isso deixará de ser constitutiva a decisão: não se desconhecem decisões constitutivas-negativas com eficácia retroativa, como é o caso da que anula negócio jurídico (art. 182 do CC -2002).

Não é esse, contudo, o pensamento que predomina na doutrina brasileira.

Predomina o entendimento de que o juízo de admissibilidade é declaratório negativo, com eficácia retroativa. O mais notável e notório estudo é o de José Carlos Barbosa Moreira, cujas lições, sintetizadas, servem à guisa de demonstração dessa posição divergente.

a) Somente os recursos admissíveis produzem efeitos; b) O juízo de admissibilidade, positivo ou negativo, tem natureza declaratória: “ao proferi-lo, o que faz o órgão judicial é verificar se estão ou não satisfeitos os requisitos indispensáveis à legítima apreciação do mérito do recurso. A existência ou inexistência de tais requisitos é, todavia, anterior ao pronunciamento, que não a gera, mas simplesmente a reconhece”; c) Exatamente por conta disso, o juízo de admissibilidade negativo tem efeitos retroativos à data em que se verificar a causa da inadmissibilidade.

(...)

Há problemas, contudo, examinada a questão do ponto de vista prático – e de olhos fixos no direito fundamental à segurança jurídica.

Adotada a concepção majoritária, se o tribunal, por exemplo, após três anos da interposição da apelação, “declarar” a sua inadmissibilidade, o recurso não terá produzido qualquer efeito, a sentença já estará imune pela coisa julgada e o prazo da ação rescisória, que é de dois anos, já teria escoado. Enquanto pendente o recurso, não se poderia ingressar com a ação rescisória, pois ainda não havia coisa julgada; não admitido o recurso, também não poderá fazê-lo, agora pela razão de que a coisa julgada já teria ocorrido. Perder-se-ia, pela decadência (não- exercício em certo prazo), o direito de rescindir a sentença, sem que tivesse sido possível, mas, a despeito disso, o direito deixou de existir por conta do não-exercício.

A jurisprudência vacila em torno do assunto. Afirma-se que o trânsito em julgado não pode ocorrer enquanto pendente julgamento do recurso, mesmo que, futuramente, este venha a não ser admitido. Ressalva-se, no entanto, a situação do recurso manifestamente intempestivo ou incabível, quando o futuro juízo de inadmissibilidade teria, de fato, eficácia retroativa. Reconhecendo o órgão judicial o trânsito em julgado desde a data seguinte ao dies as quem do prazo para a interposição do recurso.

Também assim, o enunciado n. 100 – súmula do Tribunal Superior do Trabalho: “I – O prazo de decadência, na ação rescisória, conta-se do dia imediatamente subsequente ao trânsito em julgado da última decisão proferida na causa, seja de mérito ou não. (...) III – Salvo se houver dúvida razoável, a interposição de recurso intempestivo ou a interposição de recurso incabível não protai o termo inicial do prazo decadencial”.

Esse posicionamento, embora razoável, também gera insegurança, pois feito sem qualquer respaldo legal: retroage-se a eficácia do juízo de admissibilidade em uma hipótese e não nas demais.

A tese de José Carlos Barbosa Moreira encontra-se superada pela jurisprudência dominante do STF e do STJ^[8]. Do mesmo modo, atualmente, grande parte dos juristas discorda do pensamento de Barbosa Moreira, no que diz respeito aos efeitos retroativos do juízo de inadmissibilidade dos recursos.

Nelson Nery Jr.^[9], nessa linha, considera que a decisão sobre a admissibilidade, seja positiva ou negativa, tem caráter declaratório, sob o argumento de que o juiz ou tribunal, quando profere este tipo de decisão, nada mais faz do que afirmar situação preexistente. Aduz Nery que o fato de a decisão que versa sobre a admissibilidade ou inadmissibilidade do recurso ter o viés declaratório não impede que sua eficácia seja ex nunc (não retroativa). Consequentemente, o momento em que a decisão judicial impugnada transita em julgado é determinado pelo trânsito em julgado da decisão que admite ou não o recurso.

O mencionado jurista assevera que o efeito ex nunc do juízo de admissibilidade dos recursos fundamenta-se no instituto da litispendência. Aduz que “enquanto estiver pendente a lide, não podem decorrer efeitos danosos ao recorrente que ainda não tem, por exemplo, oportunidade de ajuizar a ação rescisória”^[10].

Numa posição intermediária, Flávio Cheim Jorge^[11], apesar de reconhecer a natureza declaratória do juízo de admissibilidade dos recursos, não concorda que o mesmo possui sempre efeitos ex tunc. Para o autor, as consequências práticas que podem ser geradas pela adoção permanente dos efeitos retroativos do juízo de admissibilidade não permitem que se chegue a esta conclusão. Segundo ele, uma decisão definitiva a respeito da admissibilidade dos recursos pode durar anos, e, nessa hipótese, caso o recurso não venha a ser admitido pelo Tribunal, a parte poderá ter perdido dois anos para interposição da ação rescisória (art. 495 do CPC)^[12].

Portanto, o autor defende que, mesmo quando o recurso é inadmitido, o momento do trânsito em julgado da decisão recorrida deve coincidir com o momento em que transita em julgado a decisão que não admitiu o recurso. Por outro lado, argumenta que há casos em que o juízo de admissibilidade deve ter efeitos ex tunc. Nessa linha, adota posição intermediária.

Segundo este entendimento, o juízo de admissibilidade tem efeito ex tunc quando o recurso não for admitido por que: i) flagrantemente intempestivo; ii) faltou o preparo; iii) houve desistência – a desistência produz efeitos desde o momento em que é exteriorizada, independentemente de homologação. Nas demais hipóteses de admissibilidade negativa, por via de consequência, o dies a quo do prazo para o ajuizamento da demanda rescisória coincidiria com o momento do trânsito em julgado da decisão que inadmitiu o recurso.

Na contramão, Teresa Arruda Alvim Wambier entende que o juízo de admissibilidade, em qualquer caso, tem natureza declaratória, e, pois, de regra, efeitos ex tunc^[13]. Ela defende que, por apuro técnico, como a natureza do juízo de admissibilidade é declaratória, os efeitos deveriam ser sempre retroativos. No entanto, ressalta que esta posição, se levada ao extremo, pode configurar injustiças inaceitáveis, além de afrontar o princípio da economia processual. Bem por isso sustenta que os efeitos do juízo de inadmissibilidade terão, em regra, efeitos ex nunc. O único caso, ao seu modo, em que a inadmissibilidade dos recursos teria efeitos retroativos diz respeito aos recursos evidentemente intempestivos, que beirem a má-fé^[14].

Do mesmo modo, a Jurisprudência também oscila em torno do assunto.

O STF, no julgamento da Ação Rescisória n. 1.472-DF (STF, 2007b, p. 18), publicado em 23 de agosto de 1996, filiou-se à concepção de Barbosa Moreira. Naquela ocasião, o Ministro Marco Aurélio, relator do processo, entendeu que o recurso inadmissível não obstaculiza o trânsito em julgado da decisão recorrida. A data em que se esgotou o prazo para a interposição do recurso adequado contra tal decisium fixa o termo inicial para o ajuizamento da demanda rescisória.

A revisora do processo, Ministra Ellen Gracie, acompanhou o relator. O mérito da rescisória não foi analisado em razão da decadência (por maioria de votos). Foram vencidos os Ministros Cezar Pelluso e Gilmar Mende. Não participaram da votação os Ministros Eros Grau, Celso de Mello e Menezes Direito, o que dá azo a uma eventual mudança de entendimento.

O STJ, por sua vez, examinando os Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 441.252-CE, por maioria dos votos, rejeitou os embargos, afirmando que o termo inicial do prazo decadencial do art. 495 do CPC coincide com o trânsito em julgado da decisão que julga o último recurso interposto, ainda que se discuta apenas a tempestividade de recurso. Foram vencidos os votos de Eliana Calmon e Luiz Fux.

Nestes termos, o entendimento jurisprudencial do STJ vem se consolidando no sentido de considerar que o dies a quo do prazo decadencial de dois anos para a propositura de demanda rescisória inicia no dia seguinte ao do trânsito em julgado da última decisão proferida nesta fase recursal, ressalvando-se, contudo, as hipóteses de evidente má-fé^[15].

Vale ressaltar que, em divergência, o Ministro Castro Filho, no julgamento do REsp nº 784.166-SP^[16], restaurou a seguinte idéia: a interposição de recurso intempestivo, em regra, não impede a fluência do biênio decadencial para o ajuizamento da demanda rescisória.

No tocante ao tema, o STJ editou, em 13/10/2009, a Súmula 401, cujo enunciado estabelece o seguinte: “O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial”.

Como uma das principais funções do STJ é uniformizar a interpretação acerca de lei federal infraconstitucional, é mais do que natural que este tribunal, e não o STF, se aprofunde sobre o tema.

Analisando a doutrina e a jurisprudência, verifica-se que a corrente mais coerente com o ordenamento, e a que mais atende o princípio da segurança jurídica é a posição “intermediária”.

Assim, deve prevalecer a corrente que defende que, em regra, o trânsito em julgado não pode ocorrer enquanto pendente julgamento de recurso, mesmo que, futuramente, este venha a não ser admitido, a não ser quando o recurso for manifestamente intempestivo ou incabível, situação em que o futuro juízo de admissibilidade teria eficácia retroativa.

Essa teoria pode ser aplicada ao Processo Administrativo, sendo necessárias apenas algumas adequações, levando em conta, entre outros aspectos, a incidência de alguns princípios específicos, como, por exemplo, o princípio do informalismo e o da verdade material.

No que concerne ao Processo Administrativo Sancionador, a adoção desse entendimento (posição intermediária) evita a incidência da prescrição da pretensão executória do crédito. Com efeito, em relação à pretensão executória, cabe salientar que o crédito decorrente de processo administrativo sancionatório será fulminado pela prescrição se não for inscrito em Dívida Ativa ou objeto de execução fiscal, no prazo de cinco anos a contar do trânsito em julgado administrativo.

De fato, se o trânsito em julgado retroagisse nas hipóteses em que o recurso não fosse conhecido, haveria repercussões negativas na contagem do prazo prescricional, levando em conta que a contagem tem início com o trânsito em julgado da decisão administrativa.

Assim, no âmbito do Processo Administrativo, em regra, o trânsito em julgado não pode ocorrer enquanto pendente julgamento de recurso, mesmo que, futuramente, este venha a não ser admitido, a não ser quando o recurso for manifestamente intempestivo ou incabível, situação em que o futuro juízo de admissibilidade teria eficácia retroativa.

Se o não conhecimento do último recurso de que dispõe a parte não deriva de manifesta intempestividade ou de manifesto não cabimento, enquanto estiver pendente de julgamento, não haverá preclusão administrativa. Isso se dá porque o trânsito em julgado só ocorrerá quando for prolatada a decisão final (esgotadas as possibilidades legais de interposição de recurso), ou seja, quando exarada a decisão que apreciar o recurso, mesmo que este não seja conhecido.

4. CONCLUSÃO.

No caso do não conhecimento do recurso, é possível a revisão de ofício do ato ilegal, desde que ainda não tenha ocorrido a referida preclusão administrativa. A determinação contida no § 2º do art. 63 é de fundamental importância e retrata o poder de autotutela da Administração, ou seja, o seu poder de, por iniciativa própria, rever seus atos. Esse poder decorre do Princípio da Legalidade e se encontra pacificado na doutrina e na jurisprudência.

No tocante à preclusão administrativa, no âmbito do processo administrativo, deve prevalecer a corrente que defende que, em regra, o trânsito em julgado não pode ocorrer enquanto pendente julgamento de recurso, mesmo que, futuramente, este venha a não ser admitido, a não ser quando o recurso for manifestamente intempestivo ou incabível, situação em que o futuro juízo de admissibilidade teria eficácia retroativa.

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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