I - Introdução:

A concessão do benefício de pensão por morte passa necessariamente pela análise da presença da manutenção da qualidade de segurado do instituidor no momento do óbito, além da sua qualidade de dependente daquele interessado em receber o benefício previdenciário.

Nesse sentido, o art. 102 da Lei nº 8.213/91, ao prescrever que a perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade (caput), não sendo concedida a pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade (§2º, art. 102 da Lei nº 8.213/91).

Para a concessão do benefício de pensão por morte não se exige a comprovação do atendimento de um período de carência[1], ou seja, um período mínimo de contribuição, bastando que na época do evento morte o instituidor mantenha a qualidade de segurado, considerando o período de graça (lapso temporal em que o segurado mantém tal qualidade), preconizado no art. 15 da Lei nº 8.213/91.

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

(...)

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

Por imperativo normativo considera-se prorrogado o período de graça para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver vertido à Previdência Social mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado, ampliando-se o período de graça por mais 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa condição pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Nesses termos, o período em que o segurado conserva tal qualidade (período de graça) pode atingir até 36 meses caso o segurado tenha contribuído por, ao menos, 120 contribuições e comprove a situação de desemprego perante o órgão do Ministério do Trabalho.

II – Situações de ampliação do período de graça:

Em algumas situações, embora ultrapassados os períodos de graça fixados no art. 15 da Lei nº 8.213/91, há a possibilidade da manutenção da qualidade de segurado do instituidor.

A primeira situação decorre do respeito do legislador ao direito adquirido, ao estabelecer no §2º, art. 102 da Lei nº 8.213/91 que será garantido o direito subjetivo à pensão por morte quando o instituidor da pensão, embora desligado da Previdência Social, no momento anterior ao óbito tenha adimplido os requisitos para a concessão de aposentadoria.

Nesse sentido, a jurisprudência dominante dos Tribunais:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. DE CUJUS. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO.

1. É assegurada a concessão do benefício de pensão por morte aos dependentes do de cujos que, ainda que tenha perdido a qualidade de segurado, tenha preenchido os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria, antes da data do falecimento. In casu, não satisfeita tal exigência, os dependentes do falecido não têm direito ao benefício pleiteado.

2. Decisão agravada que se mantém por seus próprios fundamentos.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – 839312. Processo: 200600727453. UF: SP. Órgão Julgador: QUINTA TURMA. Data da decisão: 15/08/2006 Documento: STJ000707958. Relatora: LAURITA VAZ).

Na segunda situação, quando demonstrado que o segurado (instituidor da pensão) teria deixado de laborar no período de carência em virtude de estar acometido de doença que o incapacitava para o trabalho. Como estava impossibilitado de trabalhar mantém a qualidade de segurado.

Importante transcrever precedente jurisprudencial acerca da matéria, já que o entendimento da ausência de perda da qualidade de segurado decorre da interpretação empreendida pelo Poder Judiciário.

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DEVIDA À MÃE DE TRABALHADOR FALECIDO. CONDIÇÃO DE SEGURADO MANTIDA APÓS O SEU AFASTAMENTO DO TRABALHO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

1. Comprovado nos autos que o filho falecido da recorrida era portador de moléstia grave - síndrome da imuno-deficiência adquirida, e que somente deixou de trabalhar por estar totalmente incapacitado para o trabalho, deveria o INSS conceder-lhe a aposentadoria por invalidez, independentemente de carência, e não renda mensal vitalícia.

2. A jurisprudência deste STJ pacificou o entendimento de que não perde a qualidade de segurado, o trabalhador que deixa de contribuir para a Previdência Social por período superior a 12 (doze) meses, se tal interrupção decorreu de enfermidade.

3. Sendo, dessa forma, considerado segurado obrigatório da Previdência, e demonstrado ser arrimo de família, é de se concedida a pensão por morte à sua mãe, na ausência das pessoas enumeradas na Lei 8.213/91, Art. 16, I.

4. Recurso não conhecido.

(Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL – 210862. Processo: 199900349067. UF: SP. Órgão Julgador: QUINTA TURMA. Data da decisão: 28/09/1999. Documento: STJ000299907. DJ DATA:18/10/1999 PÁGINA:266. Relatora: EDSON VIDIGAL).

Tais interpretações se extraem do próprio inciso I, art. 15 da Lei de Benefícios quando atribui a manutenção da qualidade de segurado, sem limite de prazo, àquele que está em gozo de benefício.

No sentido exposto, a lição dos Professores Carlos Castro e João Lazzari:

Não é devida pensão por morte quando na data do óbito tenha ocorrido a perda da qualidade de segurado, salvo se o falecido havia implementado os requisitos para obtenção de aposentadoria, ou se por meio de parecer médico-pericial ficar reconhecida a existência de incapacidade permanente do falecido, dentro do período de graça. Tal regra se explica pelo fato de que, se o segurado já adquirira direito à aposentadoria, manter-se-ia nesta qualidade, por força do disposto no art. 15, inciso I, da Lei do RGPS. Assim, a lei transfere ao dependente do segurado este direito adquirido, já que, se assim não fosse, perderia o direito à pensão, tão-somente pela inércia do segurado[2].

Se o segurado/instituidor antes do óbito já fazia jus ao recebimento do benefício previdenciário de auxílio-doença ou de aposentadoria, e não as requereu por desconhecimento da legislação ou por qualquer outro motivo, preferiu o legislador assegurar o direito à pensão por morte aos dependentes do falecido.

III – A vedação do bis in idem na acumulação da aposentadoria por invalidez e pensão por morte concedida ao filho ou irmão inválido.

Dispõe a Lei nº 8.213/91 quanto à proibição de cumulação de benefícios previdenciários:

Lei nº 8.213/91:

Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:

I - aposentadoria e auxílio-doença;

II - mais de uma aposentadoria; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

III - aposentadoria e abono de permanência em serviço;

IV - salário-maternidade e auxílio-doença; (Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

V - mais de um auxílio-acidente; (Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

VI - mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa. (Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Parágrafo único. É vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente. (Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Observa-se que a legislação em vigor já prevê situações em que veda o recebimento conjunto de benefícios, cujo direito subjetivo nasceu da ocorrência de um mesmo fato jurídico. No caso da proibição do recebimento de mais de uma pensão deixada pelo cônjuge ou companheiro - o óbito do instituidor da pensão; no caso da vedação do recebimento de salário-maternidade e auxílio-doença – a proteção à maternidade é amparada por benefício específico (salário-maternidade), sendo indevido o recebimento de auxílio-doença em razão do afastamento do trabalho da segurada.

Além dos casos de vedação do recebimento conjunto previsto no art. 124 da Lei nº 8.213/91, podemos incluir mais uma situação em que deve ser vedada a cumulação de benefícios - o recebimento conjunto de aposentadoria por invalidez e pensão por morte concedida ao filho ou irmão inválido.

O argumento central para se estabelecer a vedação legal ao recebimento conjunto desses referidos benefícios consiste no fato de um único fato jurídico (o estado de invalidez) possibilitar o recebimento conjunto de dois benefícios previdenciários.

Um questionamento que poderá ser levantado e que vai de encontro com a tese ora levantada, seria a defesa de que os benefícios de aposentadoria por invalidez e pensão por morte para o filho ou irmão inválido estariam previstos na legislação considerando situações jurídicas distintas. A aposentadoria por invalidez em razão da qualidade de segurado e a pensão por morte, em razão da relação de dependência do beneficiário com o segurado-falecido.

Diante da ausência de dispositivo legal que vede expressamente a cumulação dos mencionados benefícios, os órgãos do Poder Judiciário têm permitido o recebimento conjunto dos mesmos, como se depreende das decisões abaixo:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHA APOSENTADA POR INVALIDEZ. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. REEXAME DE MATÉRIA PROBATÓRIA. SÚMULA N.º 7 DO STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 16, § 4º, da Lei n.º 8.213/91, a dependência econômica de filho inválido (inciso I do mesmo dispositivo legal) é presumida.

2. In casu, o acórdão recorrido, em face das provas documentais e testemunhais trazidas aos autos, reconheceu que a Autora, mesmo recebendo o benefício por invalidez, era dependente econômica de seu pai, razão pela qual a pretendida inversão do julgado demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório. Incidência da Súmula n.º 7 do STJ.

3. É perfeitamente possível acumulação de pensão por morte com aposentadoria por invalidez, por possuírem naturezas distintas, com fatos geradores diversos.

4. Recurso especial conhecido em parte e desprovido. 

(STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL – 486030. Processo: 200201756661. UF: ES. Órgão Julgador: QUINTA TURMA. Data da decisão: 25/03/2003. DJ DATA:28/04/2003 PG:00259. Relatora: LAURITA VAZ).

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. SEGURADA FALECIDA NA VIGÊNCIA DO ART. 10 DO DECRETO Nº 89.312/84. MARIDO INVÁLIDO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. POSSIBILIDADE. PAGAMENTO DE PARCELAS PRETÉRITAS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Se na data do óbito da esposa do impetrante estava em vigor o Decreto nº 89.312/84 que, em seu art. 10, considerava como beneficiário o marido apenas na condição de inválido, presta-se à comprovação desse requisito o percebimento de aposentadoria por invalidez da Previdência Social.

2. O art. 20 do Decreto nº 89.312/84, que trata da acumulação de benefícios previdenciários, não proíbe o recebimento conjunto de aposentadoria por invalidez e pensão por morte.

3. Mandado de segurança não pode ser manejado como substitutivo de ação de cobrança, motivo pelo qual o pagamento dos valores devidos fica restrito ao período posterior à propositura.

4. Remessa oficial a que se dá parcial provimento. 

(TRF - PRIMEIRA REGIÃO. Classe: REO - REMESSA EX OFFICIO – 200136000038899. Processo: 200136000038899 UF: MT Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA. Data da decisão: 11/02/2009 Documento: TRF10292133. Relator: JUIZ FEDERAL EVALDO DE OLIVEIRA FERNANDES FILHO - CONV).

O impasse poderia ser resolvido pela opção do legislador (de lege ferenda) em vedar a cumulação, em atenção ao princípio da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços, conforme disposto no art. 194, III da Constituição.

IV – A fixação de carência para o benefício de pensão por morte:

Uma outra questão que merece ser debatida no âmbito do poder legislativo, é a necessária criação de período de carência para o recebimento de pensão por morte.

Sua ausência tem propiciado inúmeras tentativas de fraude à Previdência Social, como nos casos de inscrição ou recolhimento de contribuição post mortem do contribuinte individual, quando parentes do segurado-falecido, há anos sem estar filiado à Previdência Social, vem realizar atos administrativos para tornar aparente a sua qualidade de segurado e receber o benefício.

Como bem aponta jurisprudência na matéria:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. SEGURADO OBRIGATÓRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RECOLHIMENTO POST MORTEM. IMPOSSIBILIDADE.

1. Discute-se nos autos a possibilidade de a viúva, na qualidade dependente, efetuar o recolhimento das contribuições previdenciárias em atraso, após a morte do segurado.

2. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

3. Em relação ao recolhimento post mortem das contribuições previdenciária, esta Corte vem firmando orientação no sentido de que "é imprescindível o recolhimento das contribuições respectivas pelo próprio segurado quando em vida para que seus dependentes possam receber o benefício de pensão por morte. Desta forma, não há base legal para uma inscrição post mortem ou para que sejam regularizadas

as contribuições pretéritas, não recolhidas em vida pelo de cujus." (REsp 1.328.298/PR, Rel. Ministro Castro Meira, DJe de 28.9.2012).

4. Decisões monocráticas no mesmo sentido: REsp 1.325.452/SC, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 19.03.2013; REsp 1.251.442/PR, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe 1°.2.2013; REsp 1.248.399/RS, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 14.11.2012; REsp 1.349.211/PR, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJe 8.11.2012; REsp 1.328.298/PR, Relator Ministro Castro Meira, DJe 28.9.2012.

Recurso especial provido.

(STJ. 2ª turma. REsp 1346852/PR. Relator Ministro HUMBERTO MARTINS. DJe 28/05/2013).

V - Conclusões:

A disciplina legislativa do benefício de pensão por morte merece aprimoramentos, de modo a evitar que sua concessão seja direcionada a aqueles que não mantinham qualquer relação de afeto ou de dependência econômica com o instituidor (falecido), utilizando-se das leis previdenciárias para a obtenção de vantagem econômica, aproveitando-se de vácuos legislativos.

Da mesma forma, urge a criação de um período de carência para a concessão do benefício, de modo a aproximar a disciplina normativa da pensão por morte dos demais benefícios do Regime Geral de Previdência Social, o que serviria também para coibir fraudes previdenciárias praticadas com a simulação da continuidade da filiação do falecido ao sistema previdenciário, como ocorre nos casos de inscrição post mortem.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

AMADO, Frederico. Direito e processo previdenciário. 3ª edição. Salvador: Editora JusPodivm, 2012.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de e LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7ª ed. São Paulo. Ltr. 2006.

OLIVEIRA, Aristeu de. Consolidação da Legislação Previdenciária. 13ª edição. São Paulo. Atlas. 2008.