Sumário: 1. Introdução. 2. Do enquadramento jurídico do ato e da dispensa de licitação. 3. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

Questão com que muitas vezes depara-se o gestor público diz respeito à cessão de espaço, em imóvel onde funciona determinada repartição pública, para a instalação de um posto bancário destinado ao atendimento dos próprios servidores que ali trabalham. Essa iniciativa, além de representar a racionalização do uso de espaço ocioso, é capaz de gerar grande comodidade aos trabalhadores, que podem usufruir de serviços bancários básicos sem serem obrigados a sair do imóvel onde atuam, evitando, desta forma, as filas normalmente existentes nas agências bancárias comuns.

Ocorre que, no momento da formalização do negócio entre o particular (a instituição bancária) e a Administração Pública, costumam surgir dúvidas quanto à sua correta tipificação jurídica: deve-se considerar o emprego de um instrumento  característico do direito privado, como o comodato? Ou, então, deve-se-lhe conferir tratamento de direito público, tal qual a autorização, permissão ou concessão de uso? Ademais, estará o órgão (ou entidade) obrigado a realizar uma licitação para a escolha da entidade bancária? Ou estará a Administração dispensada de observar esse procedimento?

Este artigo pretende enfrentar esses temas, propondo uma solução para a questão.

2. DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO DO ATO E DA DISPENSA DE LICITAÇÃO

Desde já, cumpre descartar a utilização da figura do comodato, negócio jurídico típico do direito privado e regulado pelo Código Civil Brasileiro em seus artigos 579 a 585.

É que, consoante entendimento já consolidado no âmbito do Eg. Tribunal de Contas da União, cumpre à Administração Pública, quando da cessão de imóvel de seu domínio, valer-se dos institutos de direito público postos à sua disposição pelo ordenamento jurídico, mormente a autorização, a permissão ou a concessão de uso de bem público.

Neste sentido, e versando especificamente a questão da cessão de imóvel público para a instalação de agências ou postos bancários, é oportuno transcrever trecho paradigmático do voto proferido pelo Ministro ADHEMAR GHISI, relator, no Acórdão nº 29/2000 – Segunda Turma, verbis:

“(...)

10. Entendo que para que se possa concluir acerca da matéria, dois pontos devem ser abordados: o primeiro refere-se ao tipo de contrato a ser utilizado nesses casos e o segundo à necessidade de licitação para escolha de instituição financeira.

11. A cessão de área dos Hospitais foi feita por meio de instrumento indevido, pois tratava-se de permitir a ocupação de área física pertencente àquelas entidades estatais por instituição financeira. A atividade que seria desenvolvida deveria ser objeto de outro instrumento, se fosse o caso. Trata-se, pois, de aplicar à situação alguma das várias possibilidades previstas em lei para uso de bem público por particular.

12. Cabe aqui um registro acerca da natureza do bem em foco – bem imóvel pertencente ao Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A., sociedade de economia mista integrante da administração indireta. Conforme precisamente abordado por Maria Sylvia Zanella di Pietro, em sua obra Direito Administrativo, Editora Atlas, 10ª edição, págs. 343/344, são bens públicos de uso especial os bens das autarquias, das fundações públicas e os das entidades de direito privado prestadoras de serviços públicos, desde que afetados diretamente a essa finalidade. Tal classificação decorre de interpretação da autora acerca do alcance do conceito legal constante do art. 65 do Código Civil: "São públicos os bens do domínio nacional pertencentes à União, aos Estados, ou aos Municípios. Todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem." A literalidade do dispositivo remete para a conclusão de que, até mesmo os bens das autarquias, seriam particulares. Consigna a autora:

"(...) tal preceito não serve de base para a definição dos bens das entidades da administração indireta, uma vez que, em 1916, quando foi promulgado o Código Civil, não se cogitava das mesmas.

Já o artigo 66, II, que define os bens de uso especial, traz importante subsídio, pois deixa claro que são bens públicos dessa natureza 'os edifícios ou terrenos aplicados a serviço ou estabelecimento, federal, estadual ou municipal'.

Ora, dentre as entidades da administração indireta, grande parte presta serviços públicos; desse modo, a mesma razão que levou o legislador a imprimir regime jurídico publicístico aos bens de uso especial, pertencentes à União, Estados e Municípios, tornando-os inalienáveis, imprescritíveis, insuscetíveis de usucapião e de direitos reais, justifica a adoção de idêntico regime para os bens de entidades da administração indireta afetados à realização de serviços públicos.

É precisamente essa afetação que fundamenta a indisponibilidade desses bens, com todos os demais corolários." (grifos do original)

13. Logo, o bem em foco inclui-se na categoria acima mencionada, cabendo, para a outorga de seu uso, a utilização de uma das formas previstas em lei para uso de bem público por particular, sendo que, no presente caso, será privativo. Tal utilização tem por características essenciais, conforme lição da mencionada autora, a exclusividade na utilização da parcela dominial, para a finalidade consentida, a exigência de um título jurídico individual, público ou privado, pelo qual a administração outorga o uso e estabelece as condições em que será exercido e a precariedade. Os títulos públicos, obrigatórios para o uso privativo de bens de uso comum e de uso especial, são a autorização, a permissão e a concessão de uso. Os títulos privados, cuja utilização abrange os bens dominicais, somente podem ser empregados em hipóteses previstas em lei, abrangendo a locação, o arrendamento, o comodato, a enfiteuse e a concessão de direito real de uso.

14. Nessa linha de entendimento - tratar-se de um bem de uso especial -, cabe, portanto, para a outorga de uso de espaço em imóvel do Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A., verificar qual dos instrumentos acima citados é aplicável: a concessão, a permissão ou a autorização de uso, todos institutos sujeitos ao regime jurídico de direito público.

15. Pela definição constante na doutrina de Maria Sylvia Zanella di Pietro, na obra já citada, a autorização de uso "é o ato administrativo unilateral e discricionário, pelo qual a Administração consente, a título precário, que o particular se utilize de bem público com exclusividade", podendo ser gratuita ou onerosa, e sua utilização "não é conferida com vistas à utilidade pública, mas no interesse privado do utente". Decorre disso, como um dos seus efeitos, que não cria para o usuário um dever de utilização, mas simples faculdade. Logo, não seria aplicável ao presente caso.

16. Permissão de uso, segundo a autora, "é o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta a utilização privativa de bem público, para fins de interesse público" e "Sendo ato precário, revela-se mais adequado nos chamados usos anormais em que a utilização privativa, embora conferida com vistas a fim de natureza pública, está em contraste com a afetação do bem ou com destinação principal". A permissão, diferentemente da autorização, uma vez conferida no interesse predominantemente público, obriga o usuário, sob pena de caducidade do uso consentido.

17. Já a concessão de uso "é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a utilização privativa do bem público, para que a exerça conforme a sua destinação", sendo empregada preferentemente à permissão, "nos casos em que a utilização do bem público objetiva o exercício de atividades de utilidade pública de maior vulto e, por isso mesmo, mais onerosas para o concessionário". Em decorrência de outorga sob a forma contratual, gera estabilidade para o concessionário, "uma vez que não pode ser despojado de seu direito de utilização privativa antes do termo estabelecido, a não ser por motivo de interesse público relevante e mediante justa indenização". Exige licitação ao contrário da permissão e da autorização de uso.

18. Diante de tais conceituações, claro está que a instalação de uma agência bancária em espaço físico do Hospital Nossa Senhora da Conceição enquadra-se nas características da outorga de uso de bem público por meio do instrumento permissão de uso, inclusive por tratar-se o serviço bancário de atividade de interesse público, conforme estabelecido no caput do art. 192 da Constituição Federal.

19. Concluo, pois, nesse particular, que foi utilizado instrumento indevido para a cessão de área para instalação de agência bancária. Todavia, com tal procedimento, não houve qualquer ônus para o Hospital que fez constar dos termos do contrato firmado cláusulas que garantiram a observância do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, a exemplo da precariedade atribuída àquela avença. Por conseqüência, a impropriedade apontada merece ser relevada.

20. No que concerne à obrigatoriedade de realização de licitação para a outorga em comento, importa salientar que a permissão de uso de bem público, pelas suas características, está excluída da exigência do art. 2º do Estatuto de Licitações, pelas definições ali contidas, especialmente a do seu parágrafo único que, ao definir contrato, estabelece: "Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada." Com efeito, a permissão, concedida a título precário, não cria obrigações para a Administração Pública, que a concede e a retira, estritamente em razão de interesse público, e sem que haja necessidade de consentimento do permissionário. Nesses casos, como a permissão de uso não tem natureza contratual, preleciona a administrativista Maria Sylvia Zanella di Pietro (Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos, Malheiros Editores, 2ª ed., 1995): "... não está abrangida pela Lei nº 8.666/93, o que não impede a Administração de fazer licitação ou instituir outro processo de seleção, sempre recomendável quando se trata de assegurar igualdade de oportunidade a todos os eventuais interessados."

21. No caso que se examina nestas contas, esclareceram os responsáveis que não houve interesse por parte das instituições financeiras oficiais consultadas sobre a possibilidade de instalação de agências nas dependências do Hospital Nossa Senhora da Conceição. Todavia, cabe ressaltar que a matéria foi tratada no art. 164, § 3º, da Constituição Federal, conforme salientado no item 6 retro. Logo, não cabe falar em licitação para definição de qual instituição financeira seria selecionada para realizar a movimentação bancária do Hospital. Por outro lado, nas situações em geral de outorga por meio de permissão de uso não há obrigatoriedade de realização de licitação. Contudo, há insculpido no caput do art. 37 da Constituição o princípio da isonomia, levando-nos a acolher o entendimento da autora acima mencionada, no sentido de que é sempre recomendável algum processo de seleção de forma a assegurar igualdade de oportunidade a todos os eventuais interessados.

(...)” (grifamos)

Confira-se, no mesmíssimo sentido ao que ora se expôs, os arestos daquela Corte de Contas consubstanciados na Decisão 426/2000 – Plenário e no Acórdão 540/2000 - Segunda Câmara.

Já no que diz respeito à obrigatoriedade ou, quando menos, à conveniência de realizar-se, em tais casos, licitação pública, impende consignar, quanto ao último decisum acima citado, a recomendação, contida em seu 8.4.8, no sentido de que:

“(...)

8.4.8 observe, nas futuras situações de utilização de bens da Universidade por outra entidade ou por particular, a legislação pertinente aos bens de uso especial, empregando os instrumentos competentes para tal - concessão, permissão ou autorização de uso, conforme o caso, sendo que nas outorgas de permissão e autorização de uso de bens da Universidade, ainda que não exigido pela legislação aplicável, procure realizar licitação ou instituir outro processo de seleção, de forma a assegurar igualdade de oportunidade a todos os eventuais interessados;

(...)” (grifamos)

Importa registrar também, muito embora não tenha sido esta a questão então discutida pelo Tribunal, o que restou assentado em passagem do voto do relator, Ministro WALTON ALENCAR RODRIGUES, no julgamento que resultou no Acórdão 1443/2006 – Plenário:

“(...)

2.3 Sobre a permissão de serviço público, instrumento que não possui natureza contratual, caracterizando-se pela unilateralidade de outorga de serviço público, dela não iremos nos preocupar neste relatório, haja vista que a utilização de espaço físico para restaurantes e lanchonetes por particulares deve ser revestida por contrato, não podendo, por conseguinte, ser celebrada por este instituto.

2.4 Da mesma sorte, a permissão de uso de bem público não possui natureza contratual e, segundo a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, caracteriza-se pela precariedade, não estando abrangida pela Lei nº 8.666/93, o que não impede a Administração de licitar. É o caso por exemplo da instalação de agência bancária em próprios da Câmara dos Deputados. Destarte, da mesma forma que a permissão de serviço, a permissão de uso de bem público não são instrumentos eficazes para a outorga de espaços físicos destinados à restaurantes e lanchonetes.

(...)” (grifamos)

Diante de tal quadro, lícito é concluir que a figura mais adequada para a implementação da outorga da utilização de espaço público pelo particular, com vistas à instalação de posto bancário destinado ao atendimento de servidores e ex-servidores do órgão ou entidade, é a permissão de uso, que, convém lembrar, não se reveste de natureza contratual, configurando-se ato administrativo unilateral, de natureza precária, a ser expedido pela Administração.

Sem embargo do aqui se acabou de dizer, todavia, cabe trazer à colação decisão exarada por aquela Corte de Contas, onde restou assentado ser lícita a celebração, para fins de cessão de espaço público destinado à instalação de agência bancária, de contrato de concessão de direito real de uso quando a concessionária for entidade integrante da Administração Pública Indireta, baseando-se o tribunal, para tanto, na regra insculpida no art. 17, §2º, da Lei nº 8.666/93.

Trata-se, com efeito, da Decisão nº 211/2000 – Plenário, sendo oportuno transcrever o excerto do voto condutor, proferido pelo Ministro MARCOS VILAÇA, que bem expõe o apontado entendimento, verbis:

“(...)

22. Entendo, no entanto, não ser adequada a proposta da SECEX-MA que considerou obrigatória a realização de licitação pela FUFMA para cessão de espaço destinado à ocupação de agência bancária na Universidade, não obstante a necessidade de se proteger o princípio da isonomia. Esse espaço vem sendo ocupado pela Caixa Econômica Federal (CEF), por meio de contrato de comodato, instrumento tido como impróprio pela Unidade Técnica.

23. Com efeito, como a CEF integra a Administração Pública, é possível a aplicação da hipótese de dispensa de licitação prevista no artigo 17, § 2º, da Lei nº 8.666/93, a critério da Universidade, mediante a concessão de direito real de uso do bem imóvel, de forma gratuita ou onerosa, desde que em consonância com o interesse público. Assim, para a permanência da CEF naquele espaço físico, sem que haja licitação, é imperiosa a substituição do atual contrato de comodato pelo de concessão de direito real de uso, para a adequação do acordo aos ditames legais próprios dos negócios jurídicos da Administração Pública, apesar das vedações impostas ao comodante pelo artigo 1250 do Código Civil.

24. Ademais, o contrato de concessão de direito real de uso, ao fugir do campo do direito privado, oferece maiores vantagens para a FUFMA, uma vez que, entre outras coisas, admite a cobrança de taxa de ocupação (o comodato, ao contrário, é gratuito pela sua própria natureza), autoriza a rescisão unilateral a qualquer tempo pela Universidade (proibida no comodato, segundo o artigo 1250 do Código Civil) e torna possível a estipulação de cláusulas semelhantes àquelas do comodato, quando vantajosas, ou de outras mais convenientes ao concedente.

(...)” (grifamos)

Saliente-se que, diante das razões expostas no mencionado pronunciamento, houve por bem o Plenário da Corte determinar, verbis:

“(...)

8.1.2 - assinar prazo de 15 (quinze) dias para que a FUFMA adote as medidas necessárias ao exato cumprimento da lei, anulando, por ferir os preceitos da Lei nº 8.666/93, o contrato de comodato mantido com a Caixa Econômica Federal para cessão de espaço destinado ao funcionamento de agência bancária dentro da Universidade, possibilitada a realização de licitação para escolha da Instituição Financeira ou a aplicação do disposto nos artigos 17, § 2º, 26, 54 e 55 da Lei de Licitações, mediante contrato de concessão de direito real de uso, se de interesse a manutenção de estabelecimento dessa natureza;

(...)”

Portanto, cuidando-se de instituição bancária integrante da Administração Pública (como se dá, por exemplo, com o Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal), pode-se concluir, na esteira do que estabelecido pelo Eg. Tribunal de Contas da União, ser juridicamente viável a celebração, por órgão ou entidade da Administração, de contrato de concessão de direito real de uso com a instituição financeira, com vistas à instalação de posto bancário nas dependências de imóvel de sua propriedade. Observe-se apenas que a norma invocada no retromencionado julgamento como sendo apta a embasar a contratação por dispensa de licitação (o art. 17, §2º, da Lei nº 8.666/93) sofreu modificação pela Lei nº 11.196, de 21.11.2005, sem que, no entanto, fosse alterado seu conteúdo substancial, que permanece, assim, apto a estribar o fim almejado pelo administrador. Confira-se a nova redação da referida norma legal:

“Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

(...)

§ 2^o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)

I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel;

(...)” (grifamos)

Insta consignar, por oportuno, que a orientação emanada na já referida Decisão nº 211/2000 – Plenário veio a ser mais recentemente confirmada no Acórdão nº 412/2005, também do Plenário, sendo relator o Ministro BENJAMIN ZYMLER, cujo voto quedou acolhido, à unanimidade, pelos demais integrantes da Corte. Para fins de maior clareza, transcreve-se o trecho do voto que reafirmou o entendimento anteriormente emanado daquele mesmo Plenário:

“(...)

Quanto à cessão de espaço físico à Caixa Econômica Federal, que seria supostamente irregular:

a) em 8/4/1983, foi firmado um contrato particular de comodato pela Caixa Econômica Federal e pelo CEFET/ES (fls. 99 e 100), pelo prazo de 2 anos a contar da assinatura, tendo por objeto um salão com área de 54,90 m2. Por meio da celebração de aditivos, esse prazo foi sucessivamente prorrogado (fls. 101 e 102), até que, em 1º/6/1990, foi assinado um termo de rescisão (fl. 103);

b) durante a vigência desse comodato, em 15/1/1985, outro contrato de comodato foi assinado, tendo por objeto um terreno com 408,24 m2 (fls. 104 a 108) e prevendo um prazo de vigência de 15 anos. Por meio de um termo de re-ratificação, a data de conclusão das obras a serem realizadas nessa nova área foi adotada como ponto de partida para a contagem desse prazo (fls. 109 e 110);

c) um segundo aditivo de re-ratificação foi firmado para fixar em 10/5/1990 a data de partida para a referida contagem (fl. 111);

d) cabe transcrever trecho do Voto condutor da Decisão nº 211/2000 - Plenário, proferido pelo ilustre Ministro-Relator Marcos Vilaça quando do julgamento da Prestação de Contas da FUFMA relativa ao exercício de 1996:

“22. Entendo, no entanto, não ser adequada a proposta da SECEX-MA, que considerou obrigatória a realização de licitação pela FUFMA para cessão de espaço destinado à ocupação de agência bancária na Universidade, não obstante a necessidade de se proteger o princípio da isonomia. Esse espaço vem sendo ocupado pela Caixa Econômica Federal (CEF), por meio de contrato de comodato, instrumento tido como impróprio pela Unidade Técnica.

23. Com efeito, como a CEF integra a Administração Pública, é possível a aplicação da hipótese de dispensa de licitação prevista no artigo 17, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, a critério da Universidade, mediante a concessão de direito real de uso do bem imóvel, de forma gratuita ou onerosa, desde que em consonância com o interesse público. Assim, para a permanência da CEF naquele espaço físico, sem que haja licitação é imperiosa a substituição do atual contrato de comodato pelo de concessão de direito real de uso, para a adequação do acordo aos ditames legais próprios dos negócios jurídicos da Administração Pública, apesar das vedações impostas ao comodante pelo artigo 1.250 do Código Civil.

24. Ademais, o contrato de concessão de direito real de uso, ao fugir do campo do direito privado, oferece maiores vantagens para a FUFMA, uma vez que, entre outras coisas, admite a cobrança de taxa de ocupação (o comodato, ao contrário, é gratuito pela sua própria natureza), autoriza a rescisão unilateral a qualquer tempo pela Universidade (proibida no comodato, segundo o artigo 1.250 do Código Civil) e torna possível a estipulação de cláusulas semelhantes àquelas do comodato, quando vantajosas, ou de outras mais convenientes ao concedente.”

e) a questão denunciada assemelha-se à apresentada no Voto retromencionado, diferenciando-se pelo fato de o contrato de comodato firmado pela Caixa Econômica Federal e pelo CEFET/ES continuar em vigência. Desse modo, o procedimento adotado por aquele Centro Federal permanece regular até 11/5/2005, data de encerramento da vigência do contrato.

(...)”

3. CONCLUSÃO

Pelo exposto, de tudo quanto aqui se expôs, lícito é afirmar que:

(a) viola as disposições da Lei nº 8.666/93 a celebração de comodato ou de qualquer outro ajuste de direito privado para fins de utilização, pelo particular, de imóvel pertencente ao domínio público;

(b) considerando-se a finalidade visada pela Administração em tais casos (isto é, a cessão de imóvel de uso especial para a instalação de posto de atendimento bancário), é adequada a expedição de ato de permissão de uso de bem público, que poderá ser revogado pela Administração a qualquer tempo (daí sua precariedade), podendo ser oneroso ou gratuito e, preferencialmente, precedido de licitação, de modo a permitir a participação de todas as instituições financeiras eventualmente interessadas na utilização do espaço. Parece-nos, contudo, que, por não ser obrigatória, a licitação poderia ser validamente substituída por procedimento informal de consulta ao mercado, de molde a verificar-se a existência de tal interesse. Afigura-se, sem sombra de dúvidas, o instrumento que melhor parece atender às necessidades da Administração, haja vista as características do mencionado instituto jurídico;

(c) com o mesmo objetivo e caso se trate de instituição financeira pertencente à estrutura da Administração Pública, poderá ser celebrado contrato de concessão de direito real de uso, mediante dispensa de licitação, a ser acompanhada de todas as formalidades daí decorrentes, fundada no art. 17, §2º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, cujo instrumento, ressalte-se, deverá ser devidamente registrado no Registro de Imóveis.

REFERÊNCIAS

ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo, 12ª edição. Rio de Janeiro: Impetus, 2006

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito Administrativo, 4ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 18ª edição. São Paulo: Atlas, 2005