RESUMO: O presente trabalho procura analisar a possibilidade de anulação de procedimento licitatório na modalidade pregão por vício de ilegalidade. O assunto foi estudado com base nas normas sobre licitação, como a Lei 8.666/93 e 10.520/02 e Decreto 3.555/00, nas quais o todo processo de licitação é regulamentado. Destaca-se, no trabalho, a importância da adoção desse procedimento em um Estado de Direito, em que seu governante, como mero gestor da coisa pública, deve observar a indisponibilidade do interesse público. Ao longo do estudo, discorrem-se brevemente sobre os princípios aplicáveis à matéria, os atos procedimentais, o objeto do pregão e os agentes administrativos responsáveis pela sua realização. Posteriormente, trata-se da importância dos princípios da legalidade, probidade, moralidade e isonomia no âmbito da administração pública e da consequente necessidade de anulação dos atos administrativos quando eivados da ilegalidade. Em seguida, aborda-se sobre o papel do Tribunal de Contas na fiscalização do dinheiro público.
Palavras-chave: 1. Licitação Pública; 2.Pregão; 3. Anulação;
ABSTRACT: This paper analyzes the possibility of annulment of a public tender process, in the form of “pregão”, special kind of bidding, by reason of unlawfulness. The subject has been studied based on bidding legislation, such as Law No. 8.666/93, Law No. 10.520/02 and Decree 3.555/00, in which the entire bidding process is regulated. The paper highlights the importance of the adoption of this process for the rule of law, where authorities, as a mere manager of public affairs, must note that the public interest cannot be subject to negotiation. Throughout the study, the principles applicable to the matter, the procedural acts, the object of pregão and the administrative agents that are responsible for its implementation are briefly examined ,. Furthermore, it is explained the importance of the principles of legality, honesty, morality and equality within the public administration and the consequent necessity of annulment of administrative acts when found illegal. After that, the paper explains the role of the AuditCourt in the supervision of the spent of public money.
Keywords: 1. Bidding; 2.Pregão 3. Annulment;
1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
A Administração Pública, por estar adstrita à indisponibilidade de interesse público, não possui plena liberdade na gestão da coisa pública, devendo sempre observar os comandos previstos no ordenamento jurídico. Nessa conjuntura, surgiu a necessidade da implementação de um procedimento especial para que o Estado possa adquirir, locar, alienar bens e contratar a execução de obras ou serviços, chamado de licitação.
Nesse sentido, será efetuada uma análise sobre a indisponibilidade do interesse público pela Administração e a necessidade da realização da licitação para contratação que envolva bens, obras ou serviços públicos. Em seguida, serão examinados os aspectos da modalidade de licitação denominada pregão. Por fim, o estudo alcançará a questão da anulação do ato administrativo por ilegalidade.
A sociedade moderna demanda um Estado forte e unitário que atue na defesa dos interesses públicos. Assim, através da administração pública, o Estado desenvolve o planejamento, a direção e a execução de atividades com o fim de atender às demandas e aos direitos dessa coletividade.
Nesse sentido, a Administração tem o papel de mera gestora da coisa pública, o que significa dizer que o Estado não é o proprietário dos bens e dos interesses públicos. Pertencem, na verdade, ao povo, e, portanto, o Poder Público não poderá dispor livremente.
É nesse contexto que se destaca um dos princípios basilares do direito administrativo, o chamado princípio da indisponibilidade do interesse público, o qual, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello:
“significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público – não se encontram à disposição de quem quer que seja, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis”[1].
Então a função pública deve ser realizada, obrigatoriamente, no interesse de toda a sociedade, de forma a alcançar a finalidade descrita na lei. Assim, ao exercer esse papel de gestão, a administração pública depara-se, inevitavelmente, com a necessidade de celebrar contratos.
Ocorre que, em face da indisponibilidade de interesse público, a Administração não poderá atuar como atuaria um particular, com vasta liberdade, através da autonomia da vontade[2]. Assim, sempre que o Estado precisar adquirir, locar, alienar bens, contratar a execução de obras ou serviços terá que fazê-lo através da licitação.
A licitação pública é um procedimento preliminar através do qual o Poder Público chama a todos os interessados em contratar com a administração para apresentar suas propostas e escolher a que melhor se adequar ao interesse público. Para Marçal Justen Filho a licitação é:
“...um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica”[3].
Assim sendo, a adoção do procedimento licitatório é obrigatória para a administração pública, salvo algumas exceções especificadas em lei[4], e está expressamente prevista na Constituição Federal, em seu artigo 37, nesses termos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
(grifado)
Através da licitação, busca-se uma maior eficiência e seriedade na escolha da proposta a fim de se preservar o interesse público. A ideia de se determinar a observância desse procedimento específico visa a dificultar possíveis contratações inadequadas ou ímprobas que possivelmente ocorreriam caso a escolha estive ao livre arbítrio dos administradores públicos[5]. Isso porque possível preferência dada a um determinado competidor feriria a livre competição e afrontaria o princípio da isonomia entre os participantes, ocasionando graves danos ao patrimônio público.
Sobre a importância da competição e da isonomia, já explicou o Supremo Tribunal Federal[6]:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 16 E 19 DA LEI N. 260, DO ESTADO DE RONDÔNIA. SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO AUTOMÁTICA DE LINHAS MUNICIPAIS DE TRANSPORTE COLETIVO EM PERMISSÃO INTERMUNICIPAL. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA ENTRE LICITANTES. LICITAÇÃO. ISONOMIA, PRINCÍPIO DA IGUALDADE. AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5º, CAPUT, 175 E 37, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. (...)
3. A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso --- o melhor negócio --- e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. Imposição do interesse público, seu pressuposto é a competição. Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração. (...) STF – Supremo Tribunal Federal. ADI 2716 / RO. Min. Rel. Eros Grau. Julgamento: 29/11/2007. DJe-041, Divulg 06-03-2008, Vol-02310-01, pp-00226.
A licitação, além de prevista na Carta Magna, está disciplinada na Lei 8.666 de 21/06/1993, lei federal que estabelece regras gerais sobre o procedimento, e em outros instrumentos normativos de caráter mais específico[7].
No sentido da decisão colacionada acima, a Lei 8.666/93 prevê em seu artigo 3º as seguintes finalidades da licitação: garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável[8].
Esse mesmo artigo 3º enuncia os princípios básicos a serem aplicados à licitação, tais como da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. Vale ressaltar de antemão que a previsão expressa desses princípios não exclui a incidência de outros, conforme preleciona o final do artigo. Nesse sentido, além desses, os doutrinadores destacam também os princípios da isonomia, do procedimento formal, do sigilo na apresentação das propostas, da adjudicação obrigatória ao vencedor e da competitividade.
Ademais, a licitação poderá ocorrer em diferentes modalidades previstas em lei. A Lei 8.666/93 destaca em seu artigo 22 as seguintes modalidades: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.
Em linhas gerais, as três primeiras espécies são determinadas de acordo com o valor do contrato que se pretende celebrar[9]. Já o concurso visa à escolha de trabalho técnico, científico ou artístico. Por fim, o leilão é a modalidade utilizada para vender bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para alienar bens imóveis da Administração Pública, recebidos em procedimentos judiciais ou como dação em pagamento.
É de se registrar, ademais, a modalidade denominada consulta, prevista em lei especial (Lei 9.472/97 – Lei Geral de Telecomunicações) apenas para as agências reguladoras.
Finalmente, a Medida Provisória 2.026/00 instituiu a sétima modalidade de licitação conhecida como pregão.
Verdadeiramente, a primeira vez que o pregão foi disciplinado foi em 1997 com a Lei 9.472, que limitou sua aplicação apenas às agências reguladoras. Posteriormente, a Medida Provisória 2.026/00 ampliou seu âmbito de incidência aos órgãos e entidades da União. Doutrina majoritária, no entanto, defende sua inconstitucionalidade por se tratar de norma geral, de modo que deveria ter aplicação a todos os entes da federação e não somente à União[10]. Finalmente, em 17 de julho de 2002 a Lei 10.520 foi promulgada e expandiu o pregão para as esferas estaduais e municipais.
O pregão é a modalidade de licitação utilizada para a aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor do objeto. Ou seja, o que interessa aqui é a natureza do que se pretende adquirir, não havendo limites quanto ao seu valor[11]. Nesse sentido, de acordo com a própria Lei, bens e serviços comuns são “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”[12].
É importante lembrar que nem sempre o que é comum, necessariamente, é simples; comum é aquilo usual para determinada realidade, que é feito com frequência, o que não impede que algo complexo seja realizado com assiduidade[13]. Destarte, por serem comuns e não requererem técnicas de avaliação especiais, os objetos assim licitados serão analisados pelo tipo menor preço[14].
Como meio de orientação, foi instituído no âmbito da União o Decreto 3.555/00, que estabelecia um rol dos bens e serviços considerados comuns. Ocorre que em 2010, essa norma foi modificada pelo Decreto 7.174, que revogou toda essa lista, motivo pelo qual, hoje, a decisão sobre a qualificação em bens e serviços comuns é feita de forma discricionária (mas não arbitrária) pela Administração[15].
Permanece, no entanto, a vedação do pregão para contratar obras e serviços de engenharia, para locações imobiliárias e alienações em geral, em face da natureza desses objetos[16].
A princípio, com base no artigo 1º da Lei nº 10.520/02, depreende-se que a adoção da modalidade do pregão é facultativa, competindo à Administração optar, diante do caso concreto por outras modalidades[17]. Cabe, contudo, observar que se trata de ato discricionário e não livre à pura vontade do administrador, de forma que, se o pregão se mostrar mais vantajoso, deverá ser adotado. De toda sorte, o Decreto 5.450/05 tornou obrigatório o uso do pregão no âmbito federal.
Ademais, de acordo com o artigo 2º, §1º, da Lei 10.520/02, o pregão poderá ser realizado de duas formas: presencial ou eletrônica, esta promovida em sessão pública à distância através da internet. Especificamente no âmbito federal, o pregão eletrônico está regulamentado pelo Decreto 5.450/05 e deverá ser adotado com preferência em relação às demais modalidades licitatórias, sendo necessária a justificativa pela autoridade competente no caso de preterição[18].
Como dito acima, o pregão é um procedimento licitatório[19], constituído de uma sequência ordenada de atos administrativos com o fim da realização de um contrato administrativo. Esses atos são divididos em duas fases: interna e externa.
A fase interna ou preparatória está regulada no artigo 3º da Lei 10.520/02 e ocorre na esfera do próprio órgão licitante. É nesse momento que a Administração efetua estudos prévios e planeja os critérios sob os quais a licitação será realizada, preparando, por fim, o edital, que irá reger todo o procedimento seguinte[20].
O primeiro passo da fase preparatória é, na verdade, o encaminhamento à autoridade competente do termo de referência, “documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato”[21].
Com base nisso, após a decisão sobre a utilidade da contratação, a autoridade competente deverá justificar tal necessidade e definir o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento, e designar o pregoeiro e a equipe de apoio [22].
A fase externa inicia-se exatamente com o conhecimento do público sobre a licitação, mediante publicação do edital elaborado na fase interna[23]. Essa publicação deverá ser efetivada no diário oficial do ente e, caso esse não o possua, em jornal de circulação local[24]. Também é facultada à administração publicação extra em avisos através da internet[25]. No âmbito federal, o Decreto 3.555/00 regulamenta outras condições para publicação do edital em seu artigo 11.
Vale ressaltar que a administração poderá fazer tal divulgação apenas de nota simplificada sobre a abertura da licitação, em face da extensão do conteúdo completo, e disponibilizar cópias do edital em sua íntegra para consulta de qualquer pessoa[26]. Nesse caso, a Lei veda a exigência de aquisição do edital pelos licitantes como condição para participação; e taxa e emolumentos só serão devidos para o exato custo de reprodução gráfica do edital, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso[27].
Ademais, deve-se respeitar o prazo de, no mínimo, 8 (oito) dias úteis para a apresentação das propostas, contado a partir da última publicação do aviso (desde que haja sido disponibilizado edital em sua íntegra)[28]. Esse tempo mínimo é imprescindível para que os interessados possam se preparar para elaborar suas propostas e organizar os documentos necessários à habilitação[29].
O próximo passo é o do julgamento e classificação das propostas. Aqui, há mais uma inovação do pregão quanto às demais modalidade, pois há uma inversão das fases de julgamento das propostas e de habilitação[30]. Primeiramente, assim como nas demais modalidades, em sessão pública marcada no edital, serão entregues as propostas escritas, apontando o objeto e preço oferecidos.
Em seguida, o pregoeiro, com ajuda da equipe de apoio, analisará a conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório (prazos máximos para fornecimento, das especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade)[31]. Como já fora dito acima, no pregão, o que interessa é a natureza do objeto, bens e serviços comuns, que não exigem avaliação técnica especial, propiciando o tipo de licitação de menor preço, sendo essa a ordem em que as propostas serão julgadas e classificadas.
Aqui, encontra-se outra novidade do pregão, porquanto as propostas poderão ser apresentadas em duas fases, escrita e oral[32]. Participarão desta apenas as ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores a de menor preço ou as três melhores propostas além da de menor valor (caso não haja ao menos três ofertas dentro do limite de 10%)[33].
A esses selecionados, será facultada a oportunidade de reduzir o preço inicialmente ofertado através de novos lances verbais e sucessivos até que se chegue ao menor preço oferecido, com o anúncio deste vencedor. Por isso, Celso Antônio Bandeira de Melo explica que “o pregão é uma forma de leilão não para alienar, mas para adquirir bens e serviços comuns”[34].
Então, caberá ao pregoeiro decidir sobre a aceitabilidade da proposta, que, se inexequível ou de valor excessivo, deverá ser desclassificada[35].
Posteriormente, passa-se à fase de habilitação que, como já exposto, tem seu momento invertido no pregão. Essa troca representa, na verdade, uma grande vantagem na adoção dessa modalidade por propiciar maior celeridade e eficácia ao procedimento licitatório, visto que apenas serão analisados os documentos[36] referentes ao vencedor, reduzindo drasticamente o tempo desprendido nessa fase[37]. Caso as exigências sejam atendidas, o licitante será declarado vencedor, caso contrário, será desclassificado e o pregoeiro analisará a qualificação dos demais licitantes na ordem de classificação das ofertas, um após o outro, até encontrar uma que atenda ao edital[38].
Após a declaração do vencedor, a Lei abre oportunidade para a interposição de recurso. Mais uma vez, no pregão, esse procedimento é diferenciado das demais modalidades[39]. Naquele, há apenas essa oportunidade para propor o recurso e nestas há duas ocasiões (sobre a habilitação ou inabilitação do licitante e o julgamento da proposta). Ademais, nas outras modalidades o prazo para a sua interposição inicia-se com a publicação na imprensa oficial sobre as decisões administrativas, enquanto que, no pregão, a intenção em recorrer deve ser declarada no momento da sessão, sob pena de decadência.
Isso porque um dos objetivos do pregão é propiciar maior celeridade ao procedimento licitatório e a dilação do prazo iria comprometê-la sem necessidade. Ocorre que o licitante estará presente no momento da decisão da administração em declarar o vencedor e poderá ir de encontro com esse ato imediatamente sem maiores prejuízos. Assim sendo, declarada a intenção de recorrer, será concedido o prazo de três dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual prazo, a partir do término do prazo do recorrente[40]. Posteriormente, o recurso será decidido pela autoridade competente.
Então, caberá à autoridade competente homologar a licitação e adjudicar o objeto da contratação ao vencedor. Ou seja, mais uma vez, as fases do procedimento são invertidas em relação à Lei 8.666/93[41]. Por fim, o vencedor será chamado para assinar o contrato[42].
A licitação pública é um procedimento obrigatório para o Poder Público quando pretende realizar contratos para adquirir, locar, alienar bens, contratar a execução de obras ou serviços. Esse foi o método adotado para se evitar desvio no objetivo principal do processo, qual seja da contratação da proposta que melhor se adeque ao interesse público.
Nesse contexto, os princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e da isonomia assumem importante papel para inibir e auxiliar no controle de atos que conflitem com essa finalidade pública da licitação[43]. Outrossim, consoante ensina a professora Fernanda Marinela, os princípios da moralidade e da probidade administrativa “exigem a observância dos padrões éticos e morais, da correção de atitudes, da lealdade e da boa-fé”[44].
A legalidade é princípio fundamental em qualquer Estado de Direito, porquanto o Poder Público estará sujeito aos mandamentos previstos em lei (lato sensu). Ocorre que, como visto anteriormente, na Administração Pública, vigora o princípio da indisponibilidade do interesse público, que é determinado exatamente pela lei.
Por esse motivo, o princípio da legalidade assume duas diferentes faces: para os particulares, a regra é a da autonomia da vontade, facultando-se fazer tudo aquilo que a lei não proíba[45]; por outro lado, quando se trata da administração pública, só lhe é dada a possibilidade de fazer aquilo que a lei determine ou autorize.
Assim sendo, ato administrativo praticado com afronta à lei deverá ser decretado inválido pela própria administração autora do ato ou pelo Poder Judiciário, mediante provocação. É esse o sentido do artigo 49 da Lei 8.666/93 ao dispor que a autoridade competente pela licitação deverá “anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado”.
Observa-se, pois, que a administração, em face de seu poder de autotutela, poderá de ofício anular atos viciados, entendimento esse reforçado pelo enunciado da súmula do STF:
Súmula 346 - A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
A anulação poderá ser total ou parcial, atingindo apenas um determinado ato do procedimento licitatório. Em qualquer caso, operará efeitos ex tunc, retroagindo ao momento de exarado. Por isso mesmo que, nulo o processo licitatório, também o será o contrato firmado[46].
Controverso na doutrina é a questão trazida pelo §1º daquele artigo 49 ao estabelecer que “a anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei”. Parte doutrinária interpreta o dispositivo literalmente e o defende com base no enunciado da súmula do STF:
Súmula nº 473 - A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. (grifado)
Para eles, como atos nulos não são capazes de gerar direitos, incabível será a indenização. No entanto, entende a outra parcela da doutrina, encabeçada por Celso Antônio Bandeira de Melo, que a administração tem sim o dever de indenizar os licitantes de boa-fé que não hajam contribuído para a invalidação do ato, com base no artigo 37, §6º, da Carta Magna[47].
De toda sorte, a Lei prevê que a indenização será devida pelo que o contratado houver executado até a data em que a licitação for anulada, bem como pelos prejuízos que forem comprovados[48].
Insta observar, ainda, que para a anulação da licitação, a administração está obrigada a garantir o contraditório e a ampla defesa aos licitantes. Assim, àqueles licitantes que desprenderam tempo e, provavelmente, dinheiro para participar do certame, deve ser dada oportunidade para serem ouvidos e comprovarem o não cabimento da anulação. Isso porque, nas palavras de Airton Nobrega, “a expectativa gerada pelo procedimento instaurado por iniciativa da própria Administração não pode se desfazer por despacho simples e desfundamentado, a exclusivo critério do agente público, com a invocação de uma suposta supremacia de poder do interesse público sobre o interesse privado”[49].
Como exposto acima, os atos ilegais podem ser anulados de ofício ou a requerimento pela administração e pelo Poder Judiciário, sempre por provocação. Paralelamente a eles, o Tribunal de Contas exerce importante papel no auxílio do Poder Legislativo, cabendo-lhe a fiscalização da aplicação da verba pública. Essa ampliação das possibilidades de controle é uma importante característica do Estado de Direito, em que o governante deve estar sempre submetido às regras legais e, consequentemente, ao interesse público[50].
Isso significa que, sempre que houver gasto do dinheiro público ou renúncia de receita[51], o Tribunal de Contas atuará para garantir o cumprimento do ordenamento jurídico, em especial, dos princípios fundamentais da administração previstos no artigo 37 da Carta Magna: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Nos casos das licitações públicas, visa-se a adquirir, locar, alienar bens, contratar a execução de obras ou serviços. Em todas essas hipóteses há entrada ou saída de dinheiro público, de forma que os atos praticados em todo procedimento licitatório ou como consequência do contrato formado estão submetidos à apreciação do tribunal de contas competente in casu.
Dessa forma, o Estado não poderá arcar com irregularidades praticadas com os recursos públicos, cabendo aos culpados que respondam por suas responsabilidades[52]. Para tanto, os tribunais de contas atuam de forma a inibir e sancionar ações com finalidade desviada, podendo, inclusive pleitear pela suspensão do procedimento licitatório[53].
Do estudo do presente trabalho, dirigido ao exame da possibilidade de anulação de pregão quando verificado algum tipo de ilegalidade no procedimento, fora constatado que o processo licitatório representa uma ferramenta efetivadora do princípio instrumental do direito administrativo da indisponibilidade do interesse público.
O desenvolvimento do tema permitiu chamar atenção para a importância de um procedimento previamente regulamento em lei, em que se pretenda proporcionar maior eficiência e seriedade nas contratações realizadas pela Administração Pública. Esse assunto assume grande relevo no ordenamento jurídico interno, representando um instrumento inibidor de atos inadequados ou ímprobos por parte de agentes públicos ou particulares mal intencionados.
Outro ponto relevante que fora encontrado refere-se à modalidade do pregão para contratação de bens e serviços comuns, de cunho obrigatório no âmbito federal. Verificou-se, pois, que tal modalidade licitatória, por ser mais simples, contando com a inversão das fases de habilitação e julgamento, bem como com a possibilidade de oferta através de lances orais e sucessivos pelos licitantes, demonstrou sua relevância quanto à celeridade e eficiência, atributos importantes na seara administrativa.
O desenvolvimento da pesquisa permitiu observar, ademais, que, apesar dessa aspiração por um procedimento dentro da moralidade, probidade, legalidade, isonomia e impessoalidade, por vezes, pode ocorrer de algum ato ser praticado com afronta à lei. Nesse contexto, analisou-se a questão da anulação dos atos administrativos e o papel que o Tribunal de Contas exerce na fiscalização da aplicação da verba pública.
Dessa forma, aspira-se ao progresso na aplicação do procedimento licitatório, em especial do pregão, mas sempre guiado pelas diretrizes traçadas pelos princípios administrativos e constitucionais e pelas normas, por representar uma importante característica do tão almejado Estado de Direito.
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[1] DE MELLO, Celso Antônio Bandeira apud VERÍSSIMO. Dijonilson Paulo Amaral. Princípios gerais e específicos da licitação. Âmbito Jurídico. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12955&revista_caderno=4 Acessado em: 10/07/2013
[2] DE MELO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 15ª edição. São Paulo, SP: Malheiros, 2003, p. 479.
[3] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito administrativo. 8ª edição. Belo Horizonte, MG: Fórum, 2012, p. 309.
[4] Casos de inexigibilidade (Art. 25), licitação dispensável (Art. 24) e dispensada (Art. 17), previstas na Lei 8.666/93.
[5] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ª edição. São Paulo, SP: Atlas, 2013, p.235.
[6] BRASIL. STF – Supremo Tribunal Federal. ADI 2716 / RO. Min. Rel. Eros Grau. Julgamento: 29/11/2007. DJe-041, Divulg 06-03-2008, Vol-02310-01, pp-00226. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=513627 Acesso em: 26/06/2013.
[7] Como a Lei 10.520/02 sobre o pregão, que será estudada adiante; a Lei 9.472/97, que estabeleceu modalidades licitatórias exclusivas para a ANATEL (Agência Nacional das Telecomunicações); Lei Complementar nº123, que estabelece critérios de preferência para as microempresas e empresas de pequeno porte; Lei 12.462/2011, que estabeleceu um regime diferenciado de contratação para obras relacionadas à Copa do Mundo de 2014 e aos Jogos Olímpicos de 2016; dentre outras.
[8] Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
[9] Art. 23 As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:I - para obras e serviços de engenharia: a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).
[10] DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 23ª edição. São Paulo, SP: Atlas, 2010, p. 387.
[11] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 18ª edição. Rio de Janeiro, RJ: Forense; São Paulo, SP: Método, 2010, p. 600.
[12] Art. 1º, parágrafo único.
[13] NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial e eletrônico. 6ª edição. Belo Horizonte, MG: Fórum, 2011, p. 54.
[14] “observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital” (Art. 4º, X, da Lei 10.520/02).
[15] MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 3ª edição. São Paulo, SP: Saraiva, 2013, p. 376
[16] MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 7ª edição. Niterói, RJ: Impetus, 2013, p. 390.
[17] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ª edição. São Paulo, SP: Atlas, 2013, p. 306.
[18] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 38ª edição. São Paulo, SP: Malheiros, 2012, p. 365.
[19] BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 15ª edição. São Paulo, SP: Malheiros, 2003, p. 481.
[20] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 38ª edição. São Paulo, SP: Malheiros, 2012, p. 363.
[21] Artigo 8º, II, do Decreto 3.555/00.
[22] Artigo 3º, I e IV, da Lei 10.520/02.
[23] BRASIL. Ministério do Planejamento. Pregão: Uma Nova Modalidade de Licitação. Disponível em http://www.cabo.pe.gov.br/PortalTransparencia/legislacao/downloads/CARTILHA%20-%20PREG%C3%83O%20-%20MPLAN.pdf Acessado em 12/07/2013.
[24] Diferentemente do que ocorre para as outras modalidades de licitação regidas pela Lei 8.666/93, que exige, para os procedimentos realizados pelos municípios, a publicação em jornal diário de grande circulação no estado e também no município, caso haja (Artigo 21, III).
[25] Artigo 4º, caput e I, da Lei 10.520/02.
[26] Artigo 4º, IV, da Lei 10.520/02.
[27] Artigo 5º, II e III, da Lei 10.520/02.
[28] Artigo 4º, V, da Lei 10.520/02.
[29] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 18ª edição. Rio de Janeiro, RJ: Forense; São Paulo, SP: Método, 2010, p. 580.
[30] MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 3ª edição. São Paulo, SP: Saraiva, 2013, p. 373.
[31] Artigo 4º, X, da Lei 10.520/02.
[32] DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 23ª edição. São Paulo, SP: Atlas, 2010, p. 404.
[33] Artigo 4º, VIII e IX, da Lei 10.520/02.
[34] BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 15ª edição. São Paulo, SP: Malheiros, 2003, p.517.
[35] NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial e eletrônico. 6ª edição. Belo Horizonte, MG: Fórum, 2011, p. 196 a 204.
[36] XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira; XIV - os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes;
[37] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 38ª edição. São Paulo, SP: Malheiros, 2012, p. 364.
[38] Artigo 4º, XVI, da Lei 10.520/02.
[39] NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial e eletrônico. 6ª edição. Belo Horizonte, MG: Fórum, 2011, p. 217.
[40] Artigo 4º, XVIII, da Lei 10.520/02
[42] Art. 6º O prazo de validade das propostas será de 60 (sessenta) dias, se outro não estiver fixado no edital. Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
[43] VERÍSSIMO. Dijonilson Paulo Amaral. Princípios gerais e específicos da licitação. Âmbito Jurídico. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12955&revista_caderno=4 Acessado em: 10/07/2013.
[44] MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 7ª edição. Niterói, RJ: Impetus, 2013, p. 363.
[45] Artigo 5º, II, da Constituição Federal: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
[46] Artigo 49, §2º, da Lei 8.666/93
[47] Artigo 37, §6º, da Constituição Federal: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
[48] Artigo 59 da Lei 8.666/93 e Artigo 18, §2º, do Decreto 3.555/00.
[50] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 18ª edição. Rio de Janeiro, RJ: Forense; São Paulo, SP: Método, 2010, p. 758.
[51] Salvo exceções previstas legalmente.
[52] CITADINI. Antonio Roque. O Controle do Tribunal de Contas. Disponível em: http://www.citadini.com.br/palestras/p980909.htm Acessado em: 12/07/2013.
[53] CITADINI. Antonio Roque. Op. Cit.
Advogada, Bacharel em Direito pela UFPE, Pós-graduada em direito administrativo.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: RAMOS, Anália Maria Duarte. Pregão: ilegalidade e possibilidade de sua anulação Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 18 fev 2014, 06:45. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/38397/pregao-ilegalidade-e-possibilidade-de-sua-anulacao. Acesso em: 22 nov 2024.
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