Pretendemos abordar neste artigo a atual visão dos Tribunais Federais no que diz respeito à atribuição de competência para julgamento das ações  de improbidade administrativa.

Diversas questões e divergências surgem quando falamos de  improbidade administrativa. inclusive quanto a sua conceituação e relação com o princípio da moralidade. Ficamos ao lado de José dos Santos Carvalho Filho, que sustentam a equivalência entre as expressões constitucionais  “moralidade” e  “probidade”, sendo a moralidade um princípio (art. 37, caput, da CF/88) e a improbidade sua lesão (art. 37, § 4° da CF/88). (CARVALHO FILHO, 2012). Eis a letra fria da CF/88:

Art. 37 (...)

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

 Somente com a CF/88 o tema ganhou maior peso, em que pese já mencionado na CF/46 e na CF/67, com tímido tratamento infraconstitucional. No atual ordenamento, pois, surgiu a lei 8.429/92 (LIA) regulando o assunto em detalhes, ao lado de outros normativos que também se destinam à proteção de valores caros para a Administração e funcionamento republicano do estado.

Focamos aqui em uma das principais divergências sobre o tema e que desemboca na competência para julgamento destas ações, sobretudo quando tratamos de agentes políticos com prerrogativa de foro: a questão da natureza jurídica das sanções de improbidade.

São enquadradas por alguns como pertencentes a categoria de responsabilidade civil;  para outros administrativa e política e até mesmo penal. Também há quem a coloque como categoria autônoma de responsabilização. Neste último sentido, na doutrina, Jose? Roberto Pimenta Oliveira[1]  defende que a improbidade administrativa enquanto esfera de responsabilidade jurídica apresenta inequívoca autonomia constitucional, o que em tudo se reflete na forma de tratamento do tema ao se aplicar a Lei de Improbidade Administrativa.

Adentremos a fundo na questão da competência jurisdicional, vista sob o prisma da jurisprudencial federal.

Duas ADIs, uma Reclamação Constitucional e uma Questão de Ordem julgadas pelo STF, dada sua reverberação na jurisprudência dos demais Tribunais Federais. servirão de pilar para as conclusões tiradas neste estudo.

Nas ADIs n° 2797-2 e n° 2860-0, o STF declarou a inconstitucionalidade dos §§ 1° e 2° do art. 84 do CPP, inseridos pela Lei n° 10.628/2002, que buscavam estender o foro por prerrogativa de função penal  às ações de improbidade administrativa,  da mesma forma para período além do fim do mandato do titular do cargo eletivo, dentre outros, sob a profícua argumentação de que apenas a Constituição Federal poderia fazê-lo legitimamente. Na ADI 2797-2, ficou assentado:

“(...) IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2° do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. 3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. 4. Como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordinária de uma dada interpretação constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4°), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal - salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária. (...)”

Perceba o leitor que um dos fundamentos utilizados pelos eminentes Ministros para afastar a prerrogativa de foro nas ações de improbidade foi justamente não reconhecer em suas sanções caráter penal, alocando-a, implicitamente, como cível ou administrativa-politica. 

Posteriormente, o mesmo Supremo Tribunal, ao julgar  a Reclamação n° 2.138/DF, asseverou: “incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro”.

Em uma primeira leitura percebe-se certa contradição entre os julgados, sugerindo-se que o entendimento das ADIs estaria ultrapassado, no entanto, não é assim que ocorre.

A maestria da decisão proferida nas ADIs nos 2797-2 e 2860- constituem, de certo modo, a regra geral do sistema da competência nas ações de improbidade, enquanto aqueles emergentes tanto da Reclamação n° 2.138/DF e também da Questão de Ordem na Pet. 3.211-0,  as exceções. Tais exceções à regra cuidam APENAS dos casos dos Ministros de Estado e dos membros do próprio STF.

Discorrendo sobre o tema, assim se manifestou ELISEU ANTÔNIO DA SILVA BELO[2]:

“Os julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da Reclamação 2138/DF e da Petição 3211-QO/DF, de um lado e, do outro, o relacionado à ADI 2797/DF parecem possuir entre si uma relação de contradição. Todavia, examinados detidamente e em conjunto com recentes precedentes também relativos ao mesmo tema, conclui-se que, em verdade, se pode visualizar em tais julgamentos uma relação de regra e exceção, no que tange à definição da competência para processar e julgar ações civis públicas por atos de improbidade administrativa.”

(...)

Ficou decidido na Reclamação que:

(...)

A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei nº 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, c, (disciplinado pela Lei nº 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, c da Constituição.

(…)

Desse modo, em se tratando de ato enquadrado na Lei 1.079/1950, atraído estará o regime de responsabilização política dos crimes de responsabilidade, de modo a prevalecer a competência do STF para julgamento.

Já a segunda exceção foi exposta em julgado interessante e singular, eis que envolveu Ministro do próprio STF, réu na ação de improbidade. Apreciada nos autos da Questão de Ordem na Petição n. 3.211-0/DF, redator para o acórdão o Min. Menezes Direito, em seu voto vencedor, asseverou que "(...) distribuir competência ao Juiz de 1° grau para o julgamento de Ministro da Suprema Corte quebraria (...) o sistema judiciário como um todo “.  

Em diversas decisões posteriores, a Suprema Corte tive oportunidade de estampar o que aqui foi dito, no sentido de ser regra geral, inclusive para detentores de foro por prerrogativa de função nas ações penais, o julgamento da ação de improbidade em primeiro grau, v.g.: 

AI 506.323-AgR/PR, relator o Min. Celso de Mello:

“(...) Esta Suprema Corte tem advertido que, tratando-se de ação civil por improbidade administrativa (Lei no 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definição da competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a ação civil em questão deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau. Precedentes.” (STF. AI 506323 AgR/PR, DJe: 01.07.2009). grifo nosso.

AI 589907/SP,  julgado em 2010, Relatora Ministra Ellen Gracie:

“(...) Em segundo lugar, a questão de fundo foi superada nesta Corte, na sessão plenária de 15.09.2005, no julgamento da ADI 2.797/PR. Na oportunidade foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 10.628, de 24 de dezembro de 2002, que inseriu os §§ 1o e 2o no art. 84 do Código de Processo Penal, DJ 19.12.2006. Desse modo, foi retirada do ordenamento jurídico a norma que estendia a prerrogativa de foro às ações por improbidade administrativa e previa que a incidência da regra de foro especial por prerrogativa da função se prolongasse com relação a quem já não fosse titular da função pública que o determinava. Veja-se a Rcl 3.021-AgR/SP, rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, DJe 06.02.2009; e o RE 413.656/SC, por mim relatado, DJe 30.06.2008.”

Problema tormentoso que se apresenta no âmbito das demais  Cortes Federais, inclusive junto ao E. Superior Tribunal de Justiça, refere-se a extensão para autoridade outras, dos casos pontuais reconhecidos como exceção nos julgamentos alhures mencionados do STF, a exemplo de Governadores, Deputados Federias e Prefeitos, estes últimos de recorrência na Justiça Federal, dentre outras hipóteses, em virtude da fiscalização no repasse de verbas federais à municipalidade. Abaixo sintetizamos as posições prevalentes, devidamente agrupadas:  

 O TRF-1, TRF-2, TRF-4 e TRF-5 entendem que a competência é do Juiz de primeiro grau, a luz da premissa geral fixada pela Corte Superior nas ADIs já mencionadas. Colacionamos julgados representativos do entendimento destas Cortes:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. EX-PREFEITO. MUNICÍPIO. REPASSE DE VERBAS FEDERAIS. FUNDO NACIONAL DA EDUCAÇÃO - FNDE. PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR - PNAE. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. IRREGULARIDADES. SANÇÕES. MULTA. PROPORCIONALIDADE AO ATO PRATICADO. INOBSERVÂNCIA. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DE NÃO SUJEIÇÃO DE AGENTE POLÍTICO À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRTIVA. REJEITADAS. 1.Não há se falar em prerrogativa de foro no julgamento de ação civil pública por ato de improbidade. A matéria já está superada, no âmbito jurisprudencial, com o julgamento da ADIn nº 2.797-DF pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, onde foi reconhecida a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/2002. 2.A ação civil pública de improbidade administrativa é via eleita para se demonstrar afronta a princípios da administração pública e de eventual dano e/ou enriquecimento ilícito por parte do requerido ao erário, e consequente condenação nas sanções pela prática de suposto ato de improbidade (Lei nº 8.429/92, arts. 12 e 17). 3.A orientação do STF é de que, como algumas sanções previstas na Lei 8.429/92 são também previstas em normas especiais como penas aplicáveis pela prática de delitos político-administrativos, a competência para fixá-las seria do STF, nos termos da alínea "c" do inciso I do art. 101 da Constituição. Logo, os prefeitos e ex-prefeitos não estão de fora da abrangência da LIA porque não há foro privilegiado no caso. 4.Como o réu foi condenado, em acórdão do Tribunal de Contas da União, na restituição do valor total da verba transferida ao Município, não vinga a pretensão do autor, nesta ação de improbidade, de condenação do recorrido na restituição do mesmo valor, sob pena de ocorrer o bis in idem. 5.Inacolhível a pretensão de condenação do requerido na perda da função pública. Para eventual decretação de perda da função pública, necessário seria que o requerido ainda estivesse no exercício do mandato. Não é o caso. Trata-se de ex-prefeito. 6.Multa civil, em desfavor do réu, reduzida. Observância do princípio da proporcionalidade. 7.Apelação do Ministério Público improvida. 8.Apelação do réu parcialmente provida. (AC - APELAÇÃO CIVEL – 200833000174467- QUARTA TURMA- TRF1- e-DJF1 DATA:29/06/2011 PAGINA:126) Grifo nosso.

ARAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS. PROVIMENTO

(...) 

3. Não é todo e qualquer agente político que não se submete ao regime da LIA. Ao contrário, a interpretação é bastante limitada e restritiva, quanto a este tema, com a consolidação do entendimento de que os únicos agentes políticos excluídos do regime da LIA são aqueles mencionados na paradigmática Reclamação n.º 2.318/RJ do STF, quais sejam: os ocupantes dos cargos de Ministro de Estado e outros agentes políticos elencados pela Lei n.º 1.079/50, como possíveis sujeitos daqueles crimes de responsabilidade, mas desde que tais agentes políticos tenham foro de prerrogativa de função para tais crimes naquela Corte Constitucional, nos termos do art. 102, inciso I, alínea c) da CF/88, justamente, para que não haja a usurpação desta competência constitucional por magistrado de direito, os quais, em regra, são os competentes para o julgamento da ação coletiva de improbidade administrativa. Destarte, uma vez que os juízes de direito não se enquadram no contexto da Reclamação n.º 2.138/RJ, submetem-se ao regime da LIA (art. 37, §4º da CF/88 c/c art. 2º da LIA). Precedente do STJ citado: 1ª Turma, RESP 1066772, Relator Benedito Gonçalves, DJE de 03/09/2009. (...) (AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO – 216099 – TRF2, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::24/10/2012) Grifo nosso.

AÇÃODE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.COMPETÊNCIA ORIGINÁRA DA JUSTIÇA FEDERAL DE 1º GRAU. JULGAMENTO PELA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 84, § 2º, DO CPP. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL DO TRF DA 4ª REGIÃO. - Diante da decisão proferida pela Corte Especial deste Tribunal, que acolheu o incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 84, § 2º, do CPP, com a redação dada pela Lei nº 10.628/02, impõe-se reconhecer a competência do Juízo Federal de Santo Ângelo para processamento e julgamento de ação de improbidade administrativa, envolvendo agente público, no caso ex-prefeito. (AG 200304010501310, TRF4, QUARTA TURMA, DJ 22/12/2004 PÁGINA: 166

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO PREFEITO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA . ART. 7o DA LEI No 8.429/92. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DOS PARÁGRAFOS 1o E 2o DA LEI No 10.628/02. MALVERSAÇÃO DE VERBAS PÚBLICAS. INDISPONIBILIDADE DE BENS. POSSIBILIDADE. (...) 3. Quanto a preliminar de incompetência absoluta da Justiça Comum para processar e julgar o feito, arguida pelo agravante, em face de ter sido o agravante eleito e diplomado Senador, o que deslocaria a competência para processar e julgar a demanda para o STF, não procede, pois a Lei n°.10.628/02 que introduziu os parágrafos 1° e 2° ao art. 84 do CPP a qual previa o foro privilegiado por prerrogativa de função para os ocupantes de cargo eletivo relativos aos atos administrativos por eles praticados durante o exercício do mandato, ainda que processados após o seu término foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ao deferir medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 2797/DF. 4. Deste modo, a competência para processar e julgar as ações civis públicas de improbidade administrativa promovidas contra Prefeitos onde se apura a má aplicação ou desvio de recursos federais é da Justiça Federal de Primeiro Grau. Nesse sentido, já decidiu este egrégio Tribunal Regional Federal, in verbis: "A competência para processar e julgar ação de improbidade administrativa proposta contra prefeito, uma vez existindo interesse federal na demanda, é dos Juízos Federais de 1° Grau, por força do art. 109, I, da CF.- (...) 8. Agravo de Instrumento improvido. (TRF-5. AG 72193, 1a Turma, DJ: 14/07/2008). Grifo nosso.

Eis os acórdãos representativos do entendimento prevalente  no TRF-3 e no STJ em sentido contrário ao acima disposto:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - EX-OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO - FORO PORPRERROGATIVA DE FUNÇÃO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU. 1. Os prefeitos possuem foro especial por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça, conforme disposto no art. 29, X, da Constituição Federal, e em face do disposto no art. 109, IV do texto constitucional, desloca-se a competência para o Tribunal Regional Federal, como já se encontra pacificado pela jurisprudência. 2. Na hipótese de ato de improbidade praticado por ex-prefeito municipal, cessado o mandato, o ex-ocupante retorna ao status quo ante, por não mais subsistir o fator determinante da competência originária do tribunal fundada na prerrogativa de função. 3. Inconstitucionalidade do art. 84, § 1º, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 10.628/02, reconhecida pelo C. Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.797-2/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. 4. Competência do Juízo Federal da 1ª Vara da Subseção Judiciária de Jales/SP. (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO – 176046, TRF3, SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/03/2010 PÁGINA: 387) Grifo nosso.

CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE CONTRA GOVERNADOR DE ESTADO. DUPLO REGIME SANCIONATÓRIO DOS AGENTES POLÍTICOS: LEGITIMIDADE. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: RECONHECIMENTO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STJ. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA RECLAMAÇÃO. 1. Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4 °. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza. 2. Por decisão de 13 de março de 2008, a Suprema Corte, com apenas um voto contrário, declarou que “compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra seus membros” (QO na Pet. 3.211-0, Min. Menezes Direito, DJ 27.06.2008). Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do sistema de competências estabelecido na Constituição, que assegura a seus Ministros foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns, na própria Corte, quanto em crimes de responsabilidade, no Senado Federal. Por isso, "seria absurdo ou o máximo do contra-senso conceber que ordem jurídica permita que Ministro possa ser julgado por outro órgão em ação diversa, mas entre cujas sanções está também a perda do cargo. Isto seria a desestruturação de todo o sistema que fundamenta a distribuição da competência" (voto do Min.Cezar Peluso). 3. Esses mesmos fundamentos de natureza sistemática autorizam a concluir, por imposição lógica de coerência interpretativa, que norma infraconstitucional não pode atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa, com possível aplicação da pena de perda do cargo, contra Governador do Estado, que, a exemplo dos Ministros do STF, também tem assegurado foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsabilidade (perante a respectiva Assembleia Legislativa). É de se reconhecer que, por inafastável simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns (CF, art. 105, I, a), há, em casos tais, competência implícita complementar do Superior Tribunal de Justiça. 4. Reclamação procedente, em parte. (STJ. Rcl 2790/SC, Corte Especial, DJe: 04/03/2010). Grifo nosso 

Desta feita, o TRF-3 e o STJ acabaram por alargar a competência por prerrogativa de função às ações de improbidade para o 2° grau e para o próprio STJ, respectivamente.

No caso específico julgado pelo STJ (governador), o fundamento é de reconhecida similitude com os casos de Ministros de Estado, excepcionado pelo STF, eis que na mesma lei n° 1.079/50. No entanto, devemos acompanhar as posteriores manifestações da Suprema Corte Sobre o tema, sobretudo pelo fato de já ter ficado consignado por diversas vezes no STF que o decido na Reclamação  2138/DF, não possui efeito vinculante ou erga omnes.

Por todo exposto, entendemos que a jurisprudência prevalente  prestigia a regra geral de julgamento em 1° grau, na ausência de norma constitucional em sentido contrário. Os casos de Ministro de Estado, quando o ato questionado também configurar crime de responsabilidade e dos Ministros do próprio STF, são exceções pontualíssimas à regra.

BIBLIOGRAFIA:

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 4° Ed. São Paulo. Saraiva, 2013

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25° Ed.São Paulo. Atlas, 2012. 

OLIVEIRA, Jose? Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e Sua Autonomia Constitucional, Belo Horizonte: Fo?rum, 2009