INTRODUÇÃO

Com o advento da Lei nº 12.462/11, o legislador ordinário ocupou-se em trazer à tona a possibilidade de adoção, por parte do gestor público, de uma nova modalidade de licitação, cujos objetivos, hipóteses de incidência, e algumas particularidades, como, por exemplo, a sigilosidade do orçamento, fizeram com que o Regime diferenciado de Contratações Públicas – RDC, se tornasse, ao mesmo tempo, um desafio aos administradores e uma possível solução de problemas para aqueles com consideram a Lei nº 8.666/93 arcaica.

DESENVOLVIMENTO

O Regime Diferenciado de Contratações Públicas inovou na sistemática de licitação de obras de engenharia. As hipóteses de cabimento do RDC como modalidade licitatória encontram-se elencadas no inciso II do art. 1º da Lei nº 12.462/11, in verbis:

Art. 1º  É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização:

I - dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO); e

II - da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios;

III - de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II.

IV - das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC);

V - das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS.       

VI - das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo.      

Pela leitura do artigo 1º, supratranscrito, é fácil constatar que a Lei nº 12.462/11 criou 6 (seis) possibilidades para a adoção do regime diferenciado de contratação, dentre elas as licitações necessárias à Copa do Mundo Fifa 2014, bem como aquelas necessárias à realização das ações integrantes do PAC.

Em razão de suas particularidades, a Lei do RDC (no § 2º do art. 1º) expressamente afastou, como regra, a incidência da Lei nº 8.666/93 nas licitações por ela regidas. Vejamos:

§ 2º A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, expressamente nos casos previstos nesta Lei.

No que tange aos objetivos da criação do RDC, a própria Lei n.º 12.462/2011 tratou de elencá-los. Com efeito, o art. 1º, § 1º da novel legislação menciona a ampliação da eficiência nas contratações públicas e da competitividade entre os licitantes, a promoção da troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público e o incentivo à inovação tecnológica, aspectos que, certamente, inspiraram a criação do regime de contratação integrada.

Dentre as várias inovações, talvez a que chame maior atenção, tanto dos defensores quanto dos opositores do RDC, seja o fato de o orçamento ser sigiloso, sendo que os licitantes não tem acesso ao orçamento de referência elaborado pela Administração Pública.

Essa particular característica permite que sejam efetuadas correções pontuais no valor total do orçamento de referência adotado pela Administração, sem que haja, necessariamente, modificação na formulação da proposta, o que afastaria, em princípio a necessidade de republicação do edital, nos termos da legislação de regência.

Isso porque em uma contratação integrada, não há como especificar cada item e cada serviço a ser realizado justamente porque o projeto básico será elaborado posteriormente. Assim, algumas variações naturalmente podem ocorrer. Isso é absolutamente normal e deve estar, inclusive, previsto na Matriz de Risco da Contratação. Essa hipótese não se confunde em nada com modificação do objeto do certame.

A incerteza na elaboração da proposta é uma característica da modalidade de licitação por RDC, na qual a licitante necessita realizar suas próprias estimativas, relacionadas aos tipos de serviços que serão necessários, bem como suas quantidades e seus preços unitários, desde que os objetivos determinados no Edital sejam atingidos sem ultrapassar o limite máximo do orçamento de referência da licitação.

No RDC, a licitante é a única responsável por suas estimativas sobre os tipos de serviços, os insumos e as quantidades necessárias e deve apresentar, em sua proposta de preços, o valor global para execução do objeto licitado, uma planilha com os principais itens da obra, um cronograma físico-financeiro e uma planilha contendo os critérios de pagamento, segundo modelos fornecidos pelo Edital. Não apresenta, entretanto, na sua proposta, os valores dos preços unitários nem as quantidades que estimou por item. Apresenta, apenas, o valor global de cada item e o de sua proposta.

Essas indefinições, peculiares aos orçamentos dos editais de licitação na modalidade RDC, não podem ser evitadas, uma vez que não há projetos básico e executivo (estes são elaborados pela própria licitante vencedora) que possam fundamentar cálculos exatos de quantidades e possibilitar a previsão exata de todos os tipos de serviços que serão necessários para cada etapa da obra.

O raciocínio da conseqüente e absoluta alteração do objeto decorrente da variação orçamentária poderia ser válido para uma licitação regida pela Lei 8.666/93, mas não se aplica a um RDC sob o regime de contratação integrada, em que o orçamento é sigiloso! É fato a ser evidenciado que os licitantes não tem acesso ao orçamento de referência da Administração, de modo que as correções feitas não influenciam, necessariamente, na formulação inicial das propostas.

Com efeito, para afastar o risco de uma análise equivocada do caso que se posta, é imperioso romper com o hábito de se pensar em licitação nos moldes da Lei nº 8.666/93, em que temos projeto básico já elaborado e orçamento previamente definido, com planilhas de custo detalhadas.

Estamos diante de um RDC sob o regime de contratação integrada, baseado em anteprojeto de engenharia, cujo grau de detalhamento e precisão é inegavelmente inferior ao de um projeto básico! Na arquitetura traçada pela Lei nº 12.462/11, em especial nas contratações integradas, os licitantes assumem os riscos da imprecisão na definição do objeto e do orçamento – inclusive porque a efetiva composição de custos será realizada pelo próprio contratado, quando da elaboração do projeto básico.

CONCLUSÃO

Desse modo, com base na linha de raciocínio exposta, pode-se concluir que nem sempre as alterações pontuais realizadas no bojo do orçamento de referência elaborado pela Administração tem o condão de ensejar a republicação do Edital, tampouco de reabrir prazo para a licitação, dada a possibilidade de que essas variações não afetem a formulação das propostas, visto que, pelo sigilo legal, delas o licitante sequer toma conhecimento.