Resumo[1]: O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado sempre norteou as relações entre o Estado Democrático de Direito e os administrados, no entanto o arcabouço jurídico que legitima nossa estrutura de representação política criou uma realidade paradoxalmente invertida. A autoridade pública legalmente constituída a partir do sufrágio, não exerce o poder de modo a refletir o desejo dessa mesma maioria, ou seja, por diferentes fatores o Poder Público é compelido a atender prioritariamente aos interesses de pequenos grupos econômicos em detrimento da vontade coletiva. Essa realidade coloca em xeque o papel do Direito na Modernidade, como instrumento adequado para consolidar a democracia participativa. Nada obstante, a insatisfação popular demonstra impossibilidade de alienar a potência da multidão.

Palavras-chave: democracia, interesse privado, interesse público, potência da multidão.

Resumée: Le principe de la superiorité du intérêt public devant le intérêt privée tourjours  eté orientée les relations entre l’Etat democratique du droit et les citoyens, cependant le arcabout juridique que legitime notre structure de representation politique avait criée une realité paradoxeliement inversé. L’autorité publique legalement constitué  au debut de le sufrage, n’a pas le pouvoir de façôn a reflexir le désir de la même majorité,  donc pour differents facteurs le pouvoir public a etê obligée a répondre prioriteriment lês interêts de petites groupes économiques en detriment de la volonté colective. Cette realité pussant an xeque le rôle du Droit devant la modernitée, comme un’instrument propre por consolidé la democratie de participation. Par contre, l’insatisfation populaire demonstre l’impossibilité d’aliéner la puissance de la foule.

Mots-clé: democracie, intérêt privée, intérêt public, puissance de la foule. 

Introdução  

 O presente artigo tem por objetivo a análise do atual conceito de interesse público diante dos novos desafios impostos à democracia brasileira. Especialmente através das dicotomias observadas pelo nosso atual modelo de representação política, onde o legítimo titular do poder (o povo), não se sente representado. Pois, o interesse coletivo que supostamente deveria orientar as decisões do poder público não consegue ser ouvido.

 Nesse desiderato, este breve ensaio pretende responder a duas questões importantes que circunscrevem o tema: Em que medida ocorre à supremacia do interesse privado sobre o interesse público? E diante dessa perspectiva é ainda necessário perquirir se a potência da multidão pode ser alienada.

Para tanto, o texto faz uma abordagem inicial sobre a transição da vida privada para a vida pública, demonstrando através do pensamento de diferentes autores a evolução dos conceitos de público e privado até a consolidação da idéia moderna de interesse público.

 Em seguida, a partir de premissas jurídicas este trabalho irá discorrer sobre a supremacia do interesse público diante do interesse privado apontando através do confronto doutrinário que a referida supremacia talvez só ocorra formalmente, no mundo do dever ser. Essa associação de “faz de conta” nos remeterá irremediavelmente a uma espécie de Fetichismo do Direito. Na medida em que o mesmo legitima, através de um sistema positivado, a distância entre a vontade da maioria e as decisões políticas.

Na seqüência, serão enfrentados os motivos que materializam a supremacia fática do interesse privado sobre o interesse coletivo dentro de uma democracia representativa. Nesse diapasão, serão abordadas ainda as causas da impossibilidade de alienar a potência da multidão, a partir da insatisfação das massas frente a uma latente falta de legitimidade representativa.

Por fim, serão apontadas as principais conclusões sobre a problemática enfrentada, visando oferecer uma pequena contribuição para a cultura jurídica brasileira através da sugestão de algumas prováveis soluções de cunho jurídico-filosóficas.  

1 A transição da vida privada para a pública e a evolução do papel do Estado

Ao se referir à relação especial existente entre a “ação” e a “vida em comum”, o postulado de Aristóteles é lembrado por Arendt:

[...] o homem pode ser considerado um “zoon politikon”, ou seja, na interpretação de Tomás de Aquino: “O homem é, por natureza, político, isto é, social.” No entanto, é somente com o ulterior conceito de uma “societas generis humani”, que o termo “social” começa a adquirir o sentido geral de condição humana fundamental.

[...] O surgimento da cidade-estado significava que o homem recebera, além da sua vida privada, uma espécie de segunda vida, o seu “bios politikos”. Agora cada cidadão pertence a duas ordens de existência; e há uma grande diferença em sua vida, entre aquilo que lhe é próprio (idion) e o que é comum (koinon). (ARENDT, 2007, pp. 32-33)

Dessa forma, a maior dificuldade encontrada por aqueles que se dispõem a analisar o mundo grego é entender a divisão existente entre a esfera da polis e da família. Nesse contexto ainda esclarece Arendt: 

O pensamento científico que corresponde a essa nova concepção já não é a ciência política, e sim a “economia nacional” ou a “economia social” ou, ainda, a Volkswirtschaft, todas as quais indicam uma espécie de “administração doméstica coletiva”; o que chamamos de “sociedade” é o conjunto de famílias economicamente organizadas de modo a constituírem o fac-símile de uma única família sobre-humana, e sua forma política de organização é denominada “nação” (ARENDT, 2007, pp. 37-38).

Sob essa ótica é visível a relação de mutualismo existente entre a organização familiar grega e sua polis. Essa dependência recíproca fez com que alguns filósofos gregos desejassem a assunção total e irrestrita da nação sobre a vida privada. Todavia, isso não foi possível, pois sem ser dono de sua casa, o homem não podia participar dos negócios do mundo porque não tinha lugar algum que lhe pertencesse (ARENDT, 2007, p. 39). 

No sentido oposto, os romanos entendiam que, a privacidade oferecia um refúgio apenas temporário contra os negócios da res publica. Na opinião dos mesmos, os indivíduos que se dispunham a viver de modo unicamente privado (o escravo ou o bárbaro) não eram considerados inteiramente humanos (ARENDT, 2007, p. 48).

Para eles o compromisso com a vida pública não se confundia com a segurança da vida privada. Ou seja, as responsabilidades públicas não suprimiam dos romanos o direto a manutenção de sua intimidade. Nessa direção sinaliza Arendt:

O pleno desenvolvimento da vida no lar e na família como espaço interior e privado deve-se ao extraordinário senso político do povo romano que, ao contrário dos gregos, jamais sacrificou o privado em benefício do público, mas ao contrário, compreendeu que essas duas esferas somente podem subsistir sob a forma de coexistência (ARENDT, 2007, p. 68).

Com o advento da modernidade, a partir da Revolução Francesa, outros pensadores se ocuparam do tema, como Rousseau:

Com freqüência, há muita diferença entre a vontade de todos e a vontade geral; esta considera apenas o bem comum, enquanto a outra prende-se ao interesse privado, não sendo senão uma soma de vontades particulares: porém se retirarmos dessas mesmas vontades os mais e os menos que se destroem mutuamente, resta como soma das diferenças a vontade geral.

[...] No entanto, quando se criam facções, associações parciais em detrimento da grande, a vontade de cada uma dessas associações torna-se geral em relação aos seus membros e particular em relação ao Estado; pode-se dizer então que o número de votantes não é mais o de homens, mas o de associações. As diferenças tornam-se menos numerosas e produzem um resultado menos geral. Enfim, quando uma dessas associações é tão grande que sobrepuja todas as outras, não temos mais como resultado uma soma de penas diferenças, mas uma diferença única; então, não há mais vontade geral, e a opinião que prevalece é uma opinião particular (ROUSSEAU, 2009, pp. 45-46).

Ao diferenciar as vontades Rousseau iniciaria uma polêmica que seria enfrentada por outros pensadores e perduraria até os dias atuais. Ou seja, o limite a ser observado pelo Estado diante do respeito à vontade da maioria.

Sobre outro prisma, atribui à história o lugar onde acontece o processo da superação do particular e da afirmação do geral, processo este no qual o particular é dominado pelo geral. (MILOVIC apud HEGEL 2000. p.05)

A afirmação do geral fortaleceu o Estado enquanto instituição representativa e criou condições para o surgimento do Direito Administrativo. Esse ramo é criado em um contexto de predomínio da ideologia liberal e consolida-se como importante instrumento para retenção do arbítrio estatal na busca pelo equilíbrio entre a consecução de interesses públicos e a proteção de garantias individuais. (NOHARA, 2012, p. 18). 

  Em 1919, a partir da Constituição de Weimar o Estado passou a desempenhar um papel essencialmente positivo, deixando de ser um mero protetor da propriedade e da ordem pública, para garantir também a prestação de serviços públicos, como saúde e educação. No Brasil, essas modificações ocorreram na década de 30, no fim da República Velha. (NOHARA, 2012, p. 21).

Com o advento do Estado Social de Direito, o positivismo ganha força na ciência jurídica, pois critica o jusnaturalismo predominante no Estado liberal. No entanto, a dificuldade de teorizar sobre um objeto tão mutável e inconstante (a realidade social) forçou o positivismo a se concentrar mais no aspecto lógico-formal do ordenamento jurídico do que no conteúdo mutante dos textos normativos que supostamente, refletiam a vontade popular. Neste cenário, Kelsen foca no aspecto estrutural do ordenamento e relega a política ou a filosofia o papel de definir o que é justo ou injusto para a população. (NOHARA, 2012, p. 22).

A partir da segunda metade do século XX, surge o Estado Democrático de Direito, isto é um Estado em que se preservam os objetivos sociais do Estado Social e simultaneamente procura garantir princípios democráticos sob uma perspectiva pós-positivista. No Brasil, essa afirmação coincidiu com a redemocratização (meados dos anos 80) e com o crescente questionamento da ilegitimidade da ditadura militar. Porém, na década seguinte (1990), a crise econômica mundial revela que nem o Estado Liberal conseguiu cumprir sua promessa de liberdade e nem o estado Social universalizou a igualdade através da distribuição de melhores condições de vida. (NOHARA, 2012, p. 23).

Após o Consenso de Washington foi adotada para América Latina em função do grande endividamento dos países latino-americanos, uma agenda que previa uma série de reformas institucionais e estruturais. Essas medidas fixadas por organismos financeiros internacionais como o Fundo Monetário Internacional (FMI), previam a redução de gastos públicos, através das medidas de austeridade fiscal, privatizações, estabilidade da moeda e abertura de mercado, etc.. (NOHARA, 2012, p. 23).

Dessa forma, o Estado foi privado de seu poder por alguns fatores que se originam na nova ordem mundial:

a) a perda da capacidade de controle estatal – o Estado isolado, não se mostrou capaz de defender seus cidadãos frente aos seus credores; b) crescentes problemas de legitimação do processo decisório – as decisões mais importantes foram tomadas em negociações internacionais sem considerar o desejo da coletividade, como no caso da Lei das PPP - Parcerias Público Privadas; c) a progressiva incapacidade de intervir de forma eficiente no mercado – com a globalização, os fluxos de capital especulativo restringem a capacidade interventiva e o Estado não consegue manter padrões sociais mínimos para garantir a sua legitimidade popular. (NOHARA, apud, HABERMAS, 2012, p. 24).

Ao analisar a evolução dessa transição da vida privada para a vida pública que se confunde muitas vezes não só com a evolução do papel do Estado, mas também com o sentido de criação do próprio Direito Administrativo, percebeu-se um movimento pendular quanto ao espectro de representação política. Melhor dizendo, o Estado foi criado para o atendimento de nossos macros interesses e para tanto se construiu com uma série de prerrogativas, ditas indispensáveis para a realização de suas tarefas. No entanto, com o passar do tempo, a práxis demonstrou um distanciamento gradual da vontade da massa legitimadora desse poder estatal e os interesses da instituição criada.

2 O interesse público na atualidade

A construção de um conceito adequado de interesse público passa por uma composição de princípios constitucionais e administrativos e pela definição de conduta coletiva.

Nesse ínterim, a abordagem será iniciada por um princípio não expresso no art. 37 da Constituição Federal, o princípio da impessoalidade. Este nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique atos voltados para finalidade precípua da Administração, qual seja a satisfação da vontade geral. Ou seja, o Estado se configura como um mero executor do desejo coletivo. (MORAES, 2011, p. 342).

O princípio da impessoalidade tem como objeto a neutralidade da atividade administrativa, fixando como única diretriz política válida para os comportamentos estatais o interesse público. (NERY JUNIOR, apud, ANTUNES ROCHA, 2012, p.450).

Para que haja a verdadeira impessoalidade, deve a Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, impedindo assim o favorecimento de uns em detrimento de outros. Essa face reflete o princípio da finalidade, pois não se alcança o interesse coletivo perseguindo o interesse particular, dedução inferida por simples exclusão. (CARVALHO FILHO, 2012, p. 20).

O princípio da finalidade não decorre da legalidade, mas é inerente a ela. Pois, não se entende uma norma, sem entender o seu objeto. Logo, só se cumpre a legalidade quando se atende à sua finalidade. (MARINELA, apud, Bandeira de Mello, 2012, p.38).

O segundo princípio integrante da concepção de interesse público é o princípio da indisponibilidade. Neste caso, os bens e interesses públicos não pertencem à Administração nem a seus agentes, cabendo-lhes apenas geri-los e conservá-los, ou seja, a Administração não tem livre disposição de bens e interesses públicos, porque atua em nome de terceiros. (DEZEN JÚNIOR, 2010, p.505).

 Fernanda Marinela comunga de pensamento semelhante:

Os bens, direitos e interesses públicos são confiados ao administrador para gestão, mas nunca para sua disposição. O administrador tem o dever de guarda, aprimoramento e conservação, lembrando-se de que a atividade administrativa é um múnus público, é um encargo, é obrigação para os administradores.

Na verdade, o administrador exerce uma função, o que significa uma atividade em nome e interesse de outrem, por isso não há autonomia da vontade nem liberdade irrestrita. Há uma finalidade previamente estabelecida e, no caso de função pública, há submissão da vontade pré-traçada na Constituição Federal ou na lei, além do dever de bem curar o interesse alheio: o interesse público. (MARINELA, 2012, p.28).

É por essa razão que os bens públicos só podem ser alienados na forma em que a lei dispuser. Da mesma forma a obrigatoriedade de licitação para a celebração dos contratos administrativos é imperativa, visando encontrar quem possa executar obras e serviços de modo mais vantajoso para a Administração. (CARVALHO FILHO, 2012, p. 35).

Em decorrência da indisponibilidade, o Supremo Tribunal Federal já assentou que o poder de transigir ou de renunciar não se configura se a lei não o prevê. Outro exemplo a ser observado é a vedação à Administração Pública de deixar de usar os meios judiciais para repelir a turbação, o esbulho e a indevida utilização de áreas públicas. Do mesmo modo, a Advocacia Geral da União não pode deixar de recorrer em ações judiciais onde a União é parte, pois do contrário, estaria abrindo mão do interesse público. (GASPARINI, 2012, p. 72).

O terceiro aspecto a ser considerado é o significado de conduta coletiva. Para tanto, recorrer-se-á às palavras de Orlando de Almeida Secco:

A conduta coletiva, portanto, é o resultado dos métodos e o conjunto de preceitos que determinam os padrões de atitudes a serem seguidos por todos os membros de uma sociedade. Ela é conseqüentemente uma resultante do próprio ordenamento social. Quando a conduta coletiva segue uma mesma diretriz traçada, atinge-se então um perfeito ordenamento social com todos os indivíduos agindo de maneira idêntica.  (SECCO, 2008, p.14).

Deste ponto em diante, após a correlação entre os princípios da impessoalidade/finalidade, indisponibilidade e conduta coletiva é possível apresentar os entendimentos existentes acerca do interesse público.

A expressão “interesse público” representa uma categoria contrária ao interesse privado individual, consiste no interesse do todo, do conjunto social. Para Fernanda Marinela, apud Bandeira de Mello:

o interesse público deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados sem sua qualidade de membros da sociedade e pelo simples fato de o serem. (MARINELA, apud, Bandeira de Mello, 2012, p.38).

Em sentido convergente a autora cita ainda, Alice Gonzalez Borges:

o somatório de interesses individuais coincidentes em torno de um bem da vida que lhes significa um valor, proveito ou utilidade de ordem moral ou material, que cada pessoa deseja adquirir, conservar ou manter em sua própria esfera de valores e que passa a seu público quando dele participa e compartilha um tal número de pessoas que o mesmo passa a ser identificado como um querer valorativo predominante na comunidade. (MARINELA, apud, Bandeira de Mello, 2012, p.38)

Resta ainda distinguir o significado de interesse público primário e secundário. O primeiro é o resultado da soma dos interesses individuais enquanto partícipes de uma sociedade e o segundo representa os anseios do Estado, considerado como pessoa jurídica; são os interesses privados desse sujeito. O Estado só poderá defender seus próprios interesses privados (interesses secundários) quando não existir conflito com os interesses públicos primários. (MARINELA, 2012, p.29).

Com essas considerações fica evidente a dificuldade de se definir o verdadeiro interesse público. Para uma parte da doutrina brasileira, este conceito é indeterminado e justamente por isso, o mesmo sempre esteve ameaçado pelos detentores do poder, tendo sido utilizado muitas vezes para resguardar posições autoritárias e interesses menos nobres. (MARINELA, 2012, p.29).

A dificuldade conceitual reside na confusão de interesses envolvidos. Quando age, o Estado possui a presunção de fazê-lo legitimamente traduzindo a vontade da maioria (interesse coletivo), porém, paradoxalmente, quando o Estado o faz em nome próprio, ele também não pode ser contestado, pois sua “derrocada” até certo ponto, representa indiretamente a derrota do interesse público. Ou seja, a coletividade não consegue separar claramente quando a Administração pratica um ato em nome da satisfação do bem comum e quando a mesma está apenas usando a justificativa do interesse público, para atingir objetivos questionáveis sob a ótica geral.

Na tentativa de superar esse impasse epistemológico se faz necessário abordar: a supremacia jurídico-formal do interesse público, a supremacia fática do interesse privado e a potência da multidão.

2.1 A supremacia jurídico-formal do interesse público

As atividades administrativas devem ser desenvolvidas pelo Estado para o benefício da coletividade. Mesmo quando age para o atendimento de algum interesse estatal imediato, a finalidade motivacional deve ser o interesse da coletividade. Desse modo, não é o indivíduo em si o destinatário da atividade administrativa, mas sim o grupo social. Logicamente, as relações sociais vão ensejar, em determinados momentos, um conflito entre o interesse público e o interesse privado, mas ocorrendo esse conflito, o primeiro deve prevalecer. Assim, o indivíduo tem que ser visto como integrante da sociedade, não podendo os seus direitos, em regra se equipararem aos direitos sociais. (CARVALHO FILHO, 2012, p. 33).

A supremacia nas palavras de Fernanda Marinela:

é considerada um princípio geral do Direito, inerente a qualquer sociedade, como condição de sua existência e como pressuposto lógico do convívio social. Esse princípio não está escrito, de forma expressa no texto da Constituição, embora se encontrem inúmeras regras constitucionais que a ele aludem ou impliquem manifestações concretas dessa superioridade do interesse público. (MARINELA, 2012, p.27).

A expressão interesse público, abriga tanto interesses coletivos, enquanto próprios de determinadas coletividades de administrados, como também os interesses difusos, dispersos na sociedade entre os administrados (Art. 81, I e II, Código de Defesa do Consumidor)[2]. Assim os interesses difusos constituem um vínculo de legitimidade para que o Ministério Público possa propor ações em nome de consumidores ou portadores de deficiências, por exemplo. Dessa maneira, o interesse público resulta da somatória entre interesses coletivos e interesses difusos presentes na sociedade. (Gomes, 2012, p. 53).

Para a doutrina mais conservadora, trata-se de um conceito jurídico indeterminado. Porém, dentro da análise específica das situações administrativas, é possível ao intérprete, identificá-lo dentro de zonas de certeza negativa e positiva. (CARVALHO FILHO, 2012, p. 33).

Empregando essa ideia, Fernanda Marinela exemplifica:

o constituinte introduziu alguns dispositivos que permitem ao Estado adquirir a propriedade do particular, independentemente da sua vontade, tendo como fundamento uma razão de interesse público, instituto este denominado desapropriação (uma forma de aquisição originária da propriedade). Nesse sentido, o art. 5º, XXIV, define a desapropriação comum ou ordinária que se justifica por necessidade, utilidade pública e interesse social, garantindo a indenização prévia, justa e em dinheiro. Sobre o assunto, há também os arts. 182, 184 e 191, que dispõe sobre a desapropriação em razão de desrespeito à função social da propriedade protegida pela Constituição Federal, que surge como uma forma de sanção, classificada como extraordinária. Podem-se apontar ainda regras sobre a requisição de bens do particular quando estiver presente um iminente perigo como é o caso do art. 5º, XXV, da CF, além das disposições de proteção ao meio ambiente, entre outras. (MARINELA, 2012, p.27).

A superioridade do interesse público em face do interesse privado encontra-se ainda na requisição, através do tombamento, da servidão e limitação administrativa. Sendo possível ainda, nas autarquias que possuem privilégios tributários e processuais, proteção especial quanto aos seus bens, regime de precatórios, etc. Nos atos administrativos, é possível verificar essa supremacia em seus atributos, pois gozam de presunção de legitimidade, de autoexecutoriedade e de imperatividade, sendo, até segunda ordem, considerados morais, legais e verdadeiros, podendo ser praticados independentemente de autorização do judiciário e impostos coercitivamente à coletividade. Também se verifica, nos contratos administrativos em suas cláusulas exorbitantes (que permitem a modificação ou rescisão unilateral do contrato) e na ocupação provisória de bens.  (MARINELA, 2012, p.27).

Reforçando esse posicionamento, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é transcrito por (GOMES, 2012, p.53):

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR DO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO MARANHÃO. PEDIDO DE REMOÇÃO PARA COMARCA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA FAMÍLIA. SITUAÇÃO INADEQUADA À LEGISLAÇÃO PERTINENTE. PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO. 1. Hipótese em que o impetrante pleiteia a remoção da Comarca de Pedreiras/MA para a Comarca de Timon/MA, sob o argumento de que a proteção da família deve se sobrepor a quaisquer outros interesses ou conveniências da Administração. 2. A Constituição Federal de 1988, no seu art. 226, consagra o princípio da proteção à família como base da sociedade brasileira e dever do Estado. 3. Contudo, a tutela da família não é absoluta. Para que seja deferido o deslocamento do servidor pelo judiciário, nos casos em que a pretensão for negada pela Administração, ele tem que comprovar que se situação se subsume a uma das hipóteses taxativamente previstas para concessão do benefício quando inexistente e interesse administrativo no ato. 4. O art. 21, §4º, da Constituição do Estado do Maranhão e a Resolução 28/2007 – TJ/MA estabelecem os requisitos para a concessão da remoção dos servidores públicos. 5. A jurisprudência do STJ é rigorosa ao afirmar que a remoção requerida pelo recorrente para acompanhar cônjuge é ato discricionário, embasado sob os critérios de conveniência e oportunidade, em que prevalece a supremacia do interesse público sobre o privado. In casu, não ficou devidamente demonstrado que sua situação se enquadra nos ditames legais pertinentes, de sorte que deve o seu pedido de remoção se submeter ao juízo de discricionariedade da Administração. 7. Recurso Ordinário não provido (RMS 31.948-MA – Rel. Min. Herman Benjamim – j. em 05.08.2010).

A crítica mais retumbante a esse princípio argumenta no sentido da primazia de interesses privados com suporte em direitos fundamentais. Essa visão supostamente moderna considera legítima primazia do interesse coletivo quando em confronto com o interesse particular no tocante ao direito à vida, por exemplo.  Nesse sentido, a desconstrução desse princípio em determinados casos não ofenderia nem ao princípio da legalidade e nem ao regime democrático, por ocuparem os direitos fundamentais uma posição de destaque no texto constitucional (CARVALHO FILHO, 2012, p. 34).

O sistema jurídico administrativo vive um dilema existencial, se por um lado o princípio da supremacia do interesse se mostra imprescindível para a boa condução das atividades estatais, não só por ser impossível atender às reivindicações de cada cidadão individualmente, mas também pela irrealidade da discussão judicial de todos os atos administrativos; por outro, a proteção e resguardo dos direitos fundamentais, (direito à vida e à liberdade) se consolida, como condição sine qua non para construção de um Estado Democrático de Direito, onde a paz e a justiça social sejam obtidas não pelos ditames da força de uma norma cogente positivada, mas pelo corolário da equidade e da razão.    

2.2 A supremacia fática do interesse privado

O interesse privado apontado neste artigo refere-se à manifestação de grupos empresariais que se aproveitando de um regime jurídico eleitoral com interpretações divergentes acerca das regras do financiamento das campanhas eleitorais e políticas, utilizam seu poder econômico para manipular os governantes (ex-candidatos e partidos), no sentido de atender prioritariamente às necessidades das empresas que financiaram o sufrágio, em detrimento do interesse da coletividade.

O financiamento privado deve ser regido pelo princípio da transparência. É preciso que os eleitores saibam a origem dos recursos usados nas campanhas políticas, sob pena de se formar uma representação política mendaz, onde o mais importante é a quantia doada ao candidato e não a plataforma de campanha ou a ideologia partidária defendida. (GOMES, 2011, p. 286).

As doações e contribuições de pessoas jurídicas são responsáveis pela injeção de grandes somas nas campanhas eleitorais. As mesmas, de acordo com o art. 81, §1º da Lei das Eleições devem limitar-se a 2% (dois por cento) do faturamento bruto do ano anterior à eleição. A doação acima desse teto enseja a aplicação de multa ao doador de cinco a dez vezes a quantia em excesso, além de sujeitá-lo à proibição de participar de licitações públicas e de celebrar contratos com o Poder Público pelo período de cinco anos. Vale lembrar que este limite se aplica especificamente ao financiamento de campanha política! (GOMES, 2011, p. 291).

No entanto, o art. 39 da LOPP (Lei Orgânica dos Partidos Políticos), permite que a pessoa jurídica também doe ao partido para constituição de seus fundos ou para sua manutenção, não havendo nesses casos, nenhum limite para essa liberalidade. Não há óbice legal a que, em ano de eleição, uma pessoa jurídica doe a partido político sob ambas as formas, ou seja, com vistas a financiar campanhas de candidatos (caso em que deverá atentar para o limite referido no parágrafo anterior) e para sua manutenção. (GOMES, 2011, p. 291).

Os recursos arrecadados pelos partidos políticos devem ser injetados na campanha de seus candidatos, de acordo com o art. 39, §5º[3] da Lei Orgânica dos Partidos Políticos. Segundo José Jairo Gomes, da leitura desse dispositivo é possível extrair duas interpretações sobre os limites das doações feitas a partidos políticos em ano eleitoral (GOMES, 2011, p. 291):

A primeira interpretação supõe não existir limite a doações feitas a partidos, por pessoas físicas (10% da renda bruta) e pessoas jurídicas (2% do faturamento bruto) havidos no ano anterior. Pois o aludido artigo regularia a aplicação ou distribuição nas diversas eleições dos montantes pecuniários recebidos a título de doação. A segunda interpretação, tanto fixa limites para doações em ano eleitoral, como também regula a aplicação e distribuição nas eleições dos recursos recebidos a esse título. Em todo caso, em ano sem eleição, não há limites para doações aos partidos políticos! O problema, segundo José Jairo Gomes (GOMES, 2011, p. 291):

é que essas duas interpretações restringem em demasia o ingresso de recursos em campanhas eleitorais, não cumprindo, portanto, a finalidade da doação, que é justamente irrigá-las. Ao tratar dessa matéria, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) acolheu a interpretação mais branda.

Outra falha na legislação é o fato do art. 24 [4] da Lei das Eleições, não vedar, nem disciplinar, a doação de recursos por pessoa jurídica contratada pelo Poder Público para prestar serviços ou realizar obras, bem como pessoas beneficiadas por anistia ou remissão fiscal. Por óbvio, o alto risco de uma empresa contratada pelo Estado, ou que possui a pretensão de sê-lo, beneficiar justamente o agente público (ou seus aliados) responsável pela contratação não pode ser negado. A corrupção político-administrativa com negociatas de contratos vantajosos, em troca de financiamento de campanha pode ocorrer antes e depois do pleito. (GOMES, 2011, p. 294).

No que concerne à anistia fiscal, é comum sua concessão em época próxima às eleições. Muitas vezes, leis contendo remissões ou perdão de infrações administrativas são aprovadas na virada do ano, para terem eficácia no ano da eleição. Essas manifestações políticas deixam clara a preocupação com o caixa de potenciais colaboradores de campanhas eleitorais. Resulta, assim, uma excessiva permissibilidade da legislação que contribui para o nascimento de relações promíscuas entre particulares e agentes estatais. (GOMES, 2011, p. 295).

No tocante às doações feitas pela internet, pode-se descrever mais um exemplo de omissão legislativa, pois eventuais fraudes ou erros cometidos pelo doador sem conhecimento dos candidatos, comitês financeiros e partidos políticos não acarretam responsabilidade para estes nem desaprovação de suas contas eleitorais, segundo o art. 23, § 6º da Lei nº 9.504/97 c/c o art. 14 da Resolução nº 23.216/10. (PINTO, 2010, p. 301).

Mesmo repleto de frestas, a legislação tentou preservar o pleito eleitoral do vulto dos interesses que podem desequilibrar a campanha em favor daqueles aquinhoados de sua preferência. Buscou ainda impedir que entidades públicas pudessem exercer suas funções com desvio de finalidade com o intuito de sustentar as preferências partidárias escolhidas. (VELLOSO, 2010, p. 317).

Porém, apesar de todo esse esforço, a legislação demonstra a mais clara expressão de fetichismo jurídico, quando literalmente “dá com uma mão e retira com a outra”. É notável a construção de todo um arcabouço jurídico propositadamente lacunoso e contraditório que se propõe a legitimar a manutenção de um status quo, pautado pelos interesses privados.

Nesse universo, as normas (suposta expressão do desejo popular), não são elaboradas para serem cumpridas. A prática encontra-se muito distante da teoria e o Direito mergulhado em uma espécie de autismo da razão, não consegue interpretar e aplicar as leis de modo a garantir o exercício de nossa liberdade decisória. Infelizmente entre a manifestação do Poder Estatal e o desejo coletivo pela operacionalização de mudanças, existe um fosso abissal.

2.3 A potência da multidão

Para Negri (2002, pp.425), somente na multidão, capaz da expressão de trabalho vivo, está à verdade da Constituição, a legítima democracia. No direito e na apropriação, com igualdade na repartição da riqueza e na participação da produção, ela se torna real. Nela se identificam o sujeito, a estrutura, a potência e a multidão.  Por isso, a democracia é um projeto da multidão, enquanto força criadora.

 Infelizmente, esse projeto ha muito não consegue ser realizado, pois a ganância dos representantes do povo entregou o poder constituinte aos cuidados da ética na política, esta, centrada na figura do indivíduo e não da coletividade. Dessa forma, o poder constituinte foi neutralizado pelo individualismo. (Negri, 2002, pp. 430-431)

Apesar de todas as tentativas de afastar o povo do processo decisório (corrupção, má administração, clientelismo, etc.), a potência da multidão não pode ser alienada ou suprimida, pois a mesma tem como base a subjetividade humana. Essa, também conhecida como “intelectualidade de massa” que se percebe normalmente em movimentos estudantis, pois esses tendem a representar maneira permanente o interesse geral da sociedade. Isso porque se constituem sem ter a necessidade de atravessar a “maldição do trabalho assalariado” e tem em seu interior a potência produtiva, não apenas sob a forma de “saber”, mas, sobretudo, enquanto catalisadores imediatos da práxis social. A sua abstração é capaz de oferecer um projeto constituinte ao mesmo tempo positivo e alternativo. (Negri, 2001, pp. 32-33).

Na mesma toada, no tocante à democracia e representação política, José Fábio Rodrigues Maciel comenta o pensamento de Marilena Chaui, (MACIEL, apud CHAUI, 2012, p.160):

no  centro do discurso político capitalista encontra-se a defesa da democracia. Tanto no caso do liberalismo quanto no caso do Estado do Bem- Estar Social, define-se a democracia como regime da lei e da ordem para garantia das liberdades individuais. [...] A democracia identifica a “lei com a potência judiciária para limitar o poder político (...), pois garante os governos escolhidos pela vontade da maioria. E identificam a ordem com a potência do Executivo e do Judiciário para conter e limitar os conflitos sociais, impedindo o desenvolvimento da luta de classes (repressão) ou atendendo direitos sociais (emprego, salário, educação, etc.). Dessa forma, a democracia é vista pelo critério da eficácia, baseado na idéia de cidadania organizada em partidos políticos, e se manifesta no processo eleitoral de escolha de representantes, na rotatividade dos governantes e nas soluções técnicas (e não políticas) para os problemas sociais.

A legitimidade como sustentáculo da democracia foi aborda por (SCHMITT, 2007, p. 64):

Considerando-se uma base democrática, não são situações idênticas quando o rei ou quando o povo opera diante da “representação popular”, além disso, a coerência democrática sempre deverá fazer a representação popular recuar diante do povo do qual é representante, considerando-se o conhecido argumento apresentado por Rousseau de maneira especial, segundo o qual o governante deverá calar quando o próprio representado fizer uso da palavra.

Ou seja, ainda que uma boa parcela da população tenha sido estimulada a afastar-se da política, o poder da multidão jamais poderá ser subjugado, pois no interior da sociedade, sempre existirá uma “intelectualidade de massa” que não aceitará ser traída por seu representante (o Estado) e mostrará toda sua potência ao se rebelar contra o abandono de sua representação política.

Conclusão

Na evolução do papel estatal, a vida pública foi gradativamente se aproximando da vida privada. Inicialmente, o Estado era um mero guardião da ordem pública e da propriedade privada, foi assumindo responsabilidades sociais e criou as bases para o desenvolvimento do Estado Democrático de Direito. No entanto, este suposto Estado do Bem Viver, não conseguiu existir, pois, baseado em um sistema de representação orientado pelo interesse de minorias economicamente privilegiadas, o interesse da coletividade foi tragicamente esquecido.

Pode-se inferir que esse interesse supostamente público é apenas utilizado como justificativa para o atendimento de interesses de grupos empresariais, ligados de forma espúria ao Estado. Através da existência de um sistema jurídico eleitoral repleto de dispositivos dúbios ou silentes em relação ao financiamento das campanhas eleitorais, permitindo doações ilimitadas aos partidos políticos, em ano não eleitoral. Dessa forma, é inevitável que os recursos doados às agremiações regressem aos cofres originais, por meio de expedientes moralmente questionáveis, mas juridicamente perfeitos, como: anistias ou remissões fiscais, contratação de empresas doadoras para prestação de serviços, construção de obras públicas, etc.

Assim sendo, a supremacia do interesse público sobre o particular se realizou apenas no plano formal, criando uma manifestação fetichista onde o direito é um mero instrumento legitimador desse universo imaginário avesso à realidade. Na prática hodierna ocorreu a supremacia do interesse privado sobre o interesse público, onde o capital impôs suas prioridades frente ao poder estatal.

Em relação à potência da multidão, concluímos ser impossível alienar a sua força, como instrumento de pressão social, apesar de todos os esforços engendrados pelo Estado, visando afastar a população da participação política. Isso porque a base dessa potência é a subjetividade humana e ela sempre poderá ser encontrada no seio das multidões especialmente na população estudantil. O descaso e ineficiência do Estado em relação à vontade da maioria geram um latente e represado descontentamento. Essa insatisfação eclodirá todas as vezes que o titular do poder constituinte originário não suportar a imposição de uma paz social baseada no enriquecimento de poucos em detrimento ao empobrecimento de muitos. Afinal, o Estado existe para servir a vontade de uma maioria ou seria o contrário? 

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