RESUMO: O presente artigo tem por objetivo descrever e ao mesmo tempo analisar as principais alterações legislativas ocorridas no bojo da aposentadoria do servidor público, o qual ao contrário da maioria dos trabalhadores em geral, se aplica o RPPS- Regime Próprio de Previdência Social. Tal regime conforme se pode ver está previsto de forma mais sistematizada na própria Constituição, após o legislador constituinte derivado elaborar diversas emendas, as quais criaram uma série de situações polêmicas, e ao mesmo tempo, trouxe enorme trabalho de caráter interpretativo para o Poder Judiciário, ante tantas disposições normativas.

PALAVRAS-CHAVE: aposentadoria, regime próprio de previdência social, servidor público, emendas.

1 NOTAS INTRODUTÓRIAS: A QUEM SE APLICA O ARTIGO 40 DA CRFB DE 1988? 

O artigo 40 da Constituição Federal se aplica aos titulares de cargos públicos efetivos e aos titulares de cargos vitalícios.  Não se aplica o RPPS aos titulares de cargos em comissão, empregados públicos e aos contratados temporários.

            Assim, os chamados titulares de cargos em comissão de livre nomeação e exoneração, cargos estes exercidos em caráter de confiança, apesar de serem estatutários regidos por estatuto próprio que são, a eles se aplica a lei do Regime Geral, e não o artigo 40 da CRFB.

            Também os chamados empregados públicos, servidores públicos titulares de empregado público junto às empresas públicas e sociedades de economia mista, pessoas jurídicas de direito privado, são regidos pelas normas estabelecidas pelo Regime Geral.

 Nesse sentido, afirma a grande administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro quanto aos conceitos de cargo e emprego públicos:

“ Quando se passou a aceitar a possibilidade de contratação de servidores sob o regime da legislação trabalhista, a expressão emprego público passou a ser utilizada, paralelamente a cargo público, também para designar uma unidade de atribuições, distinguindo-se uma da outra pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao Estado; o ocupante de emprego de emprego público tem um vínculo contratual, sob a regência da CLT, enquanto o ocupante do cargo público tem um vínculo estatutário, regido pelo Estatuto dos Funcionários Públicos que, na União, está contido na lei que instituiu o regime jurídico único ( Lei nº 8.112/90)”... (DI PIETRO, 2012, pág. 589)

            Àqueles que são contratados sob o manto do inciso IX do artigo 37 da CRFB/88, em razão de necessidade temporária de excepcional interesse público por tempo determinado, o famoso REDA- Regime Especial de Direito Administrativo- são aplicáveis as normas previdenciárias da lei nº 8.213/91 e não o artigo 40 da CRFB, apesar de serem eles regidos por estatuto próprio. São em verdade, agentes públicos estatutários regidos pelo RGPS- Regime Geral de Previdência Social- tendo que requerer os seus benefícios junto ao INSS, independentemente da esfera estatal à qual prestem serviço temporário.

            O artigo 40 da CRFB se aplica, portanto, aos titulares de cargos públicos que possuem estabilidade, e que são regidos não pela CLT, mas por um Estatuto próprio, como é o caso dos servidores públicos federais da União, que são regidos pela lei n º 8.112/90.

            Por fim, aplica-se também  aos titulares de cargos públicos vitalícios, os quais não possuem estabilidade, mas vitaliciedade, como é o caso dos juízes e membros do Ministério Público, que após 2 (dois) anos de efetivo exercício, adquirem a vitaliciedade no cargo, quando se tratar de 1º grau, ou desde a posse no caso de Tribunal Superior, ainda que seja proveniente do Quinto Constitucional.

1.1-          A SITUAÇÃO DOS TITULARES DE SERVENTIAS EXTRAJUDICIAS: OS NOTÁRIOS E REGISTRADORES

Os titulares de serviços notariais e de registro, embora sejam agentes públicos, os são na qualidade de delegatários de serviço público, portanto, são particulares aos quais a administração pública delega os serviços públicos. Neste caso, a eles se aplica o Regime Geral de Previdência Social.

Ainda em relação aos notários e registradores há que se dizer que inicialmente entendia o STF que estavam eles sob a regência do art. 40, inciso II da CRFB de 1988, a qual estabelecia que “art. 40 O servidor será aposentado... II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço...”

Veja-se que incialmente a Constituição não se referia a titulares de cargo público efetivo ou titulares vitalícios como estabelece hoje, mas diz apenas servidor. Fato e que fora ajuizado o RE n º 178.236 no STF, Relatoria do Ministro Octavio Gallotti, de 1996, por se entender àquela época e diante do próprio texto constitucional, que o notário exercia um serviço público, embora fosse um particular, dizendo-se que ele era um servidor público lato sensu.

Ou seja, aos notários se aplicava a aposentadoria compulsória aos 70 (setenta) anos de idade, conforme se depreende da leitura da ementa do julgamento a seguir transcrita:

RE 178236 / RJ - RIO DE JANEIRO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a):  Min. OCTAVIO GALLOTTI

Julgamento:  07/03/1996  Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

Ementa:

Titular de Ofício de Notas da Comarca do Rio de Janeiro. Sendo ocupantes de cargo público criado por lei, submetido à permanente fiscalização do Estado e diretamente remunerado à conta de receita pública (custas e emolumentos fixados por lei), bem como provido por concurso público - estão os serventuários de notas e de registro sujeitos à aposentadoria por implemento de idade (artigos 40, II, e 236, e seus parágrafos, da Constituição Federal de 1988). Recurso de que se conhece pela letra c, mas a que, por maioria de votos, nega-se provimento.

A partir da vigência da EC nº 20 de 16 de Dezembro de 1998, houve mudança substancial na redação do artigo 40 da CRFB de 1988, senão vejamos pela leitura da própria emenda a seguir exposta: 

"Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. ( grifos nossos) 

§ 1º - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do  § 3º:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei;

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições...

            Veja que o texto constitucional tornou expresso a quem se aplicaria o regime próprio de previdência pública, estabelecendo quais os servidores públicos a que se dirigiriam os comandos da norma constitucional insculpida no artigo 40 e seguintes da Constituição.

            Em face dessa explicitação realizada pelo legislador constituinte derivado, fora ajuizada a ADI nº 2602, Relatoria do Ministro Moreira Alves, ano de 2005, ação esta movida pela ANOREG-BR, entidade que representa os notários e registradores no Brasil. Nesta ação ficou consignado que os notários e os registradores exercem uma atividade estatal, mas não são titulares de cargo público efetivo. São serviços exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público.

            Com isso, passou-se a entender que a regra insculpida no artigo 40 da CRFB não se aplica aos notários e registradores, e portanto, não se aplica a eles a chamada aposentadoria compulsória aos 70 (setenta) anos. Tal decisão do STF trouxe apenas uma exceção: os notários e registradores que implementaram os requisitos de aposentadoria antes da vigência da EC nº 20 de 16 de Dezembro de 1998 têm a aplicação da aposentadoria compulsória, em respeito ao princípio do tempus regit actum.

            Diante de todo esse quadro de fatos e alterações legislativas, entende o STF atualmente, que não se aplica aos notários e aos registradores a aposentadoria compulsória, a não ser para aqueles que implementaram os requisitos desta antes da vigência da Emenda Constitucional nº 20 de 16 de Dezembro de 1998.

            Por fim, cabe definir apenas qual seria o regime de previdência a que estão submetidos os notários e registradores. Para isso deve-se incialmente, colacionar algumas balizas que foram estabelecidas na ADI nº 1531, Relatoria do Ministro Sidney Sanches, de 24 de Junho de 1999, acerca da natureza jurídica da atividade registral e notarial.

Nessa ação ficou consignado que os notários e os registradores não são servidores públicos, mas particulares no desempenho da função pública. Trata- se de particulares em colaboração com o Poder Público, enquadrados numa das espécies de agentes públicos. Estes subdividem-se em agentes políticos, servidores públicos e particulares em colaboração. Não podem ser considerados servidores públicos, justamente por que não possuem nenhum vínculo empregatício com o Estado.

Sobre essa espécie de agente público, denominado particulares em colaboração assim se posiciona o eminente administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello:

“... Esta terceira categoria de agentes é composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares – portanto, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal ( com exceção única dos recrutados para serviço militar) - , exercem função pública, ainda que às vezes em caráter episódico...” (MELLO, 2007, pág. 244)

Diante desse quadro de constatação de ser o notário ou o registrador um particular, a ele se aplica o Regime Geral de Previdência Social, e não o artigo 40 da CRFB de 1988.

1-     EVOLUÇÃO HISTÓRICA: DISPOSIÇÕES ORIGINAIS INICIAIS DA CONSTITUIÇÃO E PRIMEIRA EMENDA CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIA

 A Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de Outubro de  1988 trouxe como requisito para o servidor público apenas o requisito de tempo de serviço. Assim, para que este se aposentasse bastava a efetiva prestação de serviço, sem necessidade de contribuição.

 Em 16 de Dezembro de 1998 foi aprovado a EC nº 20 que entre outras mudanças trouxe o requisito de idade de 60 anos se homem, e 55 anos se mulher, além de tempo de contribuição em substituição ao tempo de serviço. Assim para se aposentar seria e ainda continua sendo necessário, 10 anos de serviço público e 5 (cinco) anos no cargo público o qual se deseja se aposentar. Nesse caso, preenchidos esses requisitos os proventos eram integrais.  Foi estabelecida também a aposentadoria proporcional para os homens aos 65 anos de idade, e para as mulheres aos 60 anos de idade.

Tal aposentadoria servia àqueles que ingressassem de forma tardia no serviço público. Nesse período também foi criada a aposentadoria compulsória aos 70 anos de idade, idade esta para homens e mulheres, com proventos proporcionais, em regra, pois se houvesse tempo de contribuição total, os proventos poderia se tornar integrais.

Criou-se também a chamada aposentadoria por invalidez permanente, com proventos proporcionais, salvo se a doença, ou o acidente decorrer do trabalho realizado, caso em que os proventos serão integrais.

Também fora estabelecida a chamada aposentadoria especial do professor, pela qual os professores que exerciam com exclusividade o magistério, e diga-se nesse período apenas em sala de aula, tinham direito a se aposentar se homem, com 30 anos de contribuição e 55 anos de idade, e se mulher com 25 anos de contribuição e 50 anos de idade. Aqui nesse período tinham direito à aposentadoria especial apenas os professores que estavam na sala de aula, o que gerou grande revolta por parte dos professores, principalmente pelo quadro que se vive na educação nacional, não sendo raro, a falta de diretores em escolas, e coordenadores pedagógicos, cargos que muito das vezes eram preenchidos pelos professores de sala de aula.

Diga-se de passagem, que ninguém avisou aos professores que só teria direito os professores de sala de aula. Porém, com a lei nº 11.301/2006, foi estendido o conceito de funções de magistério aos diretores de escolas e coordenadores pedagógicos, conforme se depreende da leitura do dispositivo legal citado abaixo:

 Art. 1^o  O art. 67 da Lei n^o 9.394, de 20 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido do seguinte § 2^o, renumerando-se o atual parágrafo único para § 1^o:

 “Art. 67.  ..............................................................

 ...........................................................................

§ 2^o  Para os efeitos do disposto no § 5^o do art. 40 e no § 8^o do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.” ( grifos nossos)

Por fim, fora estabelecido o chamado abono de permanência, cuja a natureza jurídica era de isenção tributária. Ou seja, aqueles que já tivessem cumprido o tempo para se aposentar antes da vigência da emenda, e quisessem continuar trabalhando, poderiam ficar até os 70 anos- data da compulsória, sendo que não incidiria mais o desconto da contribuição previdenciária.

2-     REGRA DE TRANSIÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20 DE 16 DE DEZEMBRO DE 1998

Fora grande o impacto criado pela Emenda Constitucional nº 20 de 1998, criando uma verdadeira debandada no serviço público, pois todos os servidores queriam se aposentar. Com isso, teve-se de criar uma regra de transição que fosse o meio termo entre o regime anterior e o novo regime. Aqui deve ficar claro que não subsiste direito adquirido contra regime legal. Assim, as regras de aposentadoria podem ser mudadas a qualquer tempo, não havendo direito adquirido, em regra.

De todo modo, o legislador derivado decidiu por acalmar o funcionalismo público. Assim ficou a situação: a) servidores que ingressaram após a emenda nº 20 se aplica a nova regra da emenda em questão; b) servidores que ingressaram antes da emenda, e preencheram os requisitos da aposentadoria de acordo com as regras vigentes antes da emenda, tem direito adquirido ao regime anterior; c) servidores que ingressaram antes da emenda, e diga-se antes de 16 de Dezembro de 1998, aplica-se o disposto no art. 8º da EC nº 20, qual seja: a) se quiserem optar por se aposentar com proventos integrais deverão contar com 35 anos de contribuição se homem, e 30 se mulher, possuir 48 anos de idade se mulher, e 53 anos de idade se homem, contar 5 (cinco) anos no cargo para o qual desejam se aposentar, e pagar um pedágio de 20% sobre o que faltava em 16 de Dezembro de 1998 para se aposentar. Assim para efeito de exemplo, um servidor que até 16 de dezembro de 1998 tenha 15 anos de contribuição, terá que pagar um pedágio de 3 (três) anos para se aposentar.

Ou seja, se for homem terá que ter 38 (trinta e oito) anos de contribuição, além da idade de 53 anos de idade. Por outro lado, se quisesse se aposentar com proventos proporcionais deveria contar com 30 anos de contribuição se homem, e 25 anos de contribuição se mulher, e pagar um pedágio de 40% sobre o que faltava para se aposentar até o dia 16 de Dezembro de 1998.

3-     O CONTEXTO POLITICO DA EC Nº 41 DE 19 DE DEZEMBRO DE 2003

A emenda Constitucional nº 41 fora forjada pelo Poder Executivo Federal, afim de que fosse instituída na maior brevidade possível uma contribuição previdenciária incidente sobre os inativos. Para isso, o Governo exigiu que o Congresso Nacional aprovasse logo essa emenda. De outro lado, o Congresso de pronto não aceitou, pois entendeu que deveria “emendar a emenda”.

Daí surgiu um acordo entre Governo e Congresso, o Congresso aceitou aprovar a emenda do Governo, desde que tramitasse paralelamente também a sua emenda com alterações posteriores a emenda do Governo. O  acordo que se viu foi “vamos deixar pra lá e aprovar logo , e os ajustes faremos com a PEC Paralela”.

Houve, portanto, a tramitação de duas emendas, a de nº 41 do Governo, e chamada PEC Paralela, que veio a se tornar a EC nº 47 de 2005, oriunda do Congresso Nacional.

A legislação às pressas da referida EC nº 41 trouxe grandes prejuízos não só ao servidor, como ainda demanda o acerto do legislador no tocante as aberrações que foram criadas por ela.

4-     MUDANÇAS TRAZIDAS PELA EC Nº 41 DE 19 DE DEZEMBRO DE 2003

As principais modificações trazidas pela EC nº 41 de 19 de dezembro de 2003 foram: a cotização das contribuições previdenciárias, o estabelecimento de forma expressa do princípio da solidariedade, a substituição da integralidade pelo princípio da média laboral, o fim da paridade e a sua transformação em princípio da preservação do valor real, a criação de contribuição para os inativos, sob o valor que ultrapasse o teto do Regime Geral de Previdência Social, e por fim, a mudança da natureza jurídica do abono de permanência que teve que deixar de ser isenção tributária para ser prêmio ou bonificação dada pela administração pública ao servidor público.

Incialmente cabe falar sobre o fim da integralidade, ou seja, o fim das situações em que o servidor se aposentava com o vencimento igual ao que ele recebia quando na ativa. Para fins de exemplo, antes da vigência da referida EC, o servidor que ganhasse 20 mil reais no cargo, teria direito a se aposentar com esses 20 mil reais. Com a EC n 41, fora substituída essa integralidade pela princípio da média laboral. Assim, o servidor não tinha direito a receber esse seu último salário, mas a média de todo o período contributivo, ou seja, sobre todo o período que havia incidido contribuição previdenciária. Assim, se nos primeiros anos ele ganhava R$ 1.000,00, lá pela metade recebia R$ 2.000.00, e nos últimos anos recebia R$ 3.000.00, faz-se a média para ver qual o valor que o servidor receberá.

Essa substituição de paradigma alterou a natureza do abono de permanência, pois se sabe que o abono tem natureza de isenção, e se sabe que a média laboral só considera os salários sobre qual incide a contribuição previdenciária, ao aplicar a ideia de que o abono é uma isenção tributária, então se teria que se desconsiderarem os salários em que houvesse o abono, pois sobre esses não incidia contribuição. Para solucionar esse problema, teve-se que fazer incidir a contribuição no contracheque do servidor para acabar com a isenção, e no mesmo contracheque devolver ao servidor o desconto de contribuição realizado. O abono passou então a ter a natureza de prêmio ou bonificação, criando para o servidor outro encargo, pois se sabe que se há prêmio, há renda, e, portanto, surge o fato gerador para incidência do imposto de renda.

O artigo 6º da EC nº 41 de 19/12/2003 também findou com a paridade, a qual significa que se o servidor na ativa recebe um determinado reajuste decorrente de uma nova gratificação, por exemplo, o servidor inativo também receberá.

Aqui há que se vislumbrar o fato de que o servidor ativo tem forças para brigar por melhores condições de trabalho, incluindo-se, é claro, melhores salários e benefícios financeiros, ao passo que o inativo fica sem poder realizar qualquer conduta que defenda o seu próprio direito, numa época em que ele mais precisa, quando aparecem as doenças, bem como os remédios e mais um série de problemas.

A importância da paridade estaria em se ter garantido a quem não pode mais batalhar por seus direitos, o direito de ter reajustado os seus proventos da mesma forma que os ativos, de ter assegurado os benefícios que a sua categoria adquirira ao longo das greves.

A referida emenda constitucional acabou com isso, e criou a preservação do valor real, para preservar o poder de compra dos inativos. A ideia é se hoje, o inativo ganha R$ 1.000.00 e pode comprar X, passados 5  (cinco) anos, ele ganhará um determinado valor e poderá comprar o mesmo X.  Na maioria das vezes o que se tem visto, é que em nenhum dos casos em que o Governo prometeu que se iria preservar o poder de compra, tal medida se concretizou, a exemplo do teto do RGPS em comparação com o valor do salário mínimo, por exemplo.

Por fim, fora criada uma contribuição previdenciária para os inativos. Assim, mesmo após vários anos de contribuição o aposentado ou pensionista deve continuar contribuindo. Tal medida, fora, aliás, considerada constitucional pelo STF, sob o argumento de que está em consonância com o princípio da solidariedade. Tal contribuição incide, porém, somente sobre o valor que ultrapassar o teto do RGPS. Assim, se o servidor recebe proventos de R$ 6.390.24, e estando o teto do RGPS no valor de R$ 4.390.24, a contribuição incidirá apenas sobre o que ultrapassar esse teto, portanto, incidirá sobre R$ 2.000.00. Tal alíquota, conforme se pode depreender é hoje mínima de 11 %, havendo alguns Estados que têm alíquota até de 16%. Essa incidência, aliás, se dá em relação a todos os servidores ingressem antes ou depois da vigência da mesma.

Por fim, cabe dizer que a EC nº 41 revogou o disposto no art. 8º da EC nº 20 de 1998, criando uma nova regra de transição. Observa-se que as demais mudanças trazidas pela EC nº 20, no tocante à idade e ao tempo de contribuição permaneceram intactas no cenário da EC nº 41.

5-     REGRAS DE TRANSIÇÃO DA EC Nº 41 DE 31 DE DEZEMBRO DE 2003

Para tentar criar um meio termo, a Emenda Constitucional nº 41 criou no seu artigo 6 º, uma regra de transição que permitiu àqueles que ingressaram antes da emenda e ainda não haviam preenchidos os requisitos para a aposentadoria, o direito à integralidade  e também à paridade, exceto para os casos de aposentadoria por invalidez permanente, o que conforme se verá só foi acertado com a EC nº 47 de 2005.

6-     EC Nº 47 DE 5 DE JULHO DE 2005: MUDANÇAS  E PERSPECTIVAS DE ACERTO DA EMENDA ANTERIOR

A referida Emenda também conhecida como PEC Paralela trouxe algumas mudanças importantes, a exemplo da chamada aposentadoria especial para o servidor público, nos casos de portadores de deficiência, àqueles servidores que exerçam atividades de risco, e para aqueles  cujas as atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Antes de adentrarmos a estas mudanças substanciais, houve uma que acertou a aberração que a EC nº 41 havia criado, qual seja a disposta como regra de transição em seu artigo 6º, que excluía da transição os que viessem a se aposentar por invalidez permanente, lhes retirando sem qualquer nexo lógico o mesmo direito assegurado a outros servidores à paridade e à integralidade dos proventos.

Também o artigo 3º da referida emenda constitucional criou uma regra de transição para aqueles que ingressaram antes da emenda constitucional nº 20 de 16 de Dezembro de 1998 e não preencheram os requisitos antes da vigência da mesma, estabelecendo trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria, e por fim, uma redução de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder os limites de 30 e 35 anos de contribuição.

Por fim, cabe salientar que outras mudanças certamente virão, justamente para prosseguir no acerto da famigerada EC nº 41, que conforme se viu fora forjada às pressas.

7-     CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO DE APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO

Inicialmente, cabe dizer que o Supremo Tribunal Federal perpassou por uma fase na qual no julgamento de um mandado de injunção, este declarava apenas a mora do legislador, tendo a sua decisão apenas natureza declaratória, e, portanto, sem qualquer efeito prático.

Com o passar do tempo, o Supremo alterou o seu entendimento, e passou a adotar a tese concretista no tocante aos efeitos do mandado de segurança, notadamente, por compreender que a tese não-concretista não produzia qualquer efeito prático relevante do ponto de vista da concretização dos direitos fundamentais inerentes á cidadania, soberania e nacionalidade que estavam obstados ante a falta de norma regulamentadora, nos termos do inciso LXXI  do art. 5º da CRFB/88.

Nesse sentido surgiram três teorias: a concretista geral, a concretista individual direta e a concretista individual intermediária. No primeiro caso, o Supremo entende que os efeitos na decisão de MI deve ser erga omnes, devendo o próprio Supremo regulamentar a situação, como a fez, no caso da aplicação da lei nº 7.783 de 28 de Junho de 1989, lei da greve no setor privado, aos servidores públicos de forma geral.

Por outro a tese concretista individual direta entende que os efeitos da decisão do Supremo deve se aplicar apenas às partes litigantes, devendo ser assegurado o direito do servidor de forma direta. Por fim, a tese concretista individual intermediária, entende que a decisão do Supremo deve firmar um prazo para que o Legislativo regulamente o direito da parte, findo o qual sem que haja a regulamentação, assegura-se o referido direito à parte.

Dito isso, e partindo da premissa de que a Constituição assegura o direito de aposentadoria especial do servidor público, foram ajuizados os MI 721 e 758, os quais discutiam a falta de norma regulamentadora quanto ao direito de aposentadoria especial do servidor público. Em apartada síntese, o STF reconheceu o direito do servidor público, devendo-se ser aplicado às normas que regem o RGPS quanto à matéria, conforme se pode depreender das ementas desses dois julgados a seguir:

MI 721 / DF - DISTRITO FEDERAL

MANDADO DE INJUNÇÃO

Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO

Julgamento:  30/08/2007  Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

Ementa

MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

MI 758 / DF - DISTRITO FEDERAL

MANDADO DE INJUNÇÃO

Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO

Julgamento:  01/07/2008 Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

Ementa

MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

O problema, porém, tem sido a adaptação das regras ínsitas no RGPS ao regime dos servidores públicos, não sendo novidade ver-se os administradores sofrendo para aplicar as regras do RGPS ao RPPS.

Nesse mesmo sentido, tem-se entendido que a lei complementar nº 142 de 8 de Maio de 2013, lei que assegurou aos portadores de deficiência aposentadoria, regulamentando o § 1º do artigo 202 da CRFB também sirva de parâmetro para a concretização do direito de aposentadoria do servidor público portador de deficiência, embora tal lei conforme se vê se aplique no âmbito do RGPS.

Por fim, cabe dizer que fora aprovado pelo STF Proposta de Súmula Vinculante nº 45 que prevê a aplicação de disposições do RGPS para a aposentadoria especial do servidor público enquanto não editada a lei complementar a que se refere o artigo 40, inciso III, § 4º da CRFB, nos casos somente de aposentadoria especial em decorrência de atividades exercidas com prejuízo para a saúde e para a integridade física.

O que efetivamente ensejou a súmula fora o grande número de processos judiciais em que se discute a aposentadoria especial do servidor público, notadamente ante a falta da lei complementar regulamentadora. O STF com isso resolve por enquanto a aplicação jurídica de uma das espécies de aposentadoria especial do servidor público, permanecendo ainda sem balizas claras,  a aposentadoria especial do servidor público portador de deficiência e as dos que exercem atividades de risco.

O texto da súmula vinculante que fora aprovado terá a seguinte redação “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.”

8-     EC Nº 70: O SURGIMENTO DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR NO SERVIÇO PÚBLICO

A EC nº 70 de 29 de Março de 2012 criou a chamada previdência complementar do servidor público para aqueles que ingressem a partir da vigência da referida emenda. Aqui há que se dizer que os servidores públicos que ingressem antes da emenda poderão mediante prévia e expressa opção, adotar o regime estabelecido pela nova emenda em questão.

A referida norma criou a situação de servidores que ao receberem acima do teto do RGPS, hoje R$ 4.390.24, tenham que contribuir para um fundo de Previdência complementar. Tal fundo instituído pela Lei nº 12.618 de 30 de Abril de 2012, estabelece que os servidores que desejem receber acima do teto, também devem contribuir acima do teto.

A nova lei estabeleceu o mesmo teto do Regime Geral de Previdência para o Regime Próprio de Previdência do servidor público para os servidores que ingressaram a partir da vigência do novo regime. Nesse sentido, devem ser observados alguns marcos temporais, tais como a criação da Funpresp- Ex – Fundação de Previdência Social do Servidor Público do Executivo, por meio do Decreto nº 7.808 de 20 de Setembro de 2012; Resolução nº 496, de 26 de Outubro de 2012 que criou o Fundo de Previdência Complementar do servidor público federal do Poder Judiciário- Funpresp-Jud. Já o Poder Legislativo e o TCU preferiram firmar um convênio com a Funpres-Ex para que esta administre o plano de previdência complementar dos servidores do legislativo e do TCU.

Ainda assim seria necessário que a Previc, entidade que tem a finalidade de fiscalizar a Previdência Complementar, aprovasse o plano de benefícios e convênios de adesão, para que efetivamente o novo regime pudesse ser implantado na prática. Desse modo, tais convênios e planos de benefícios só foram aprovados a partir de 4 de fevereiro de 2013 (Portaria DITEC/PREVIC 44/2013), para os servidores do Poder Executivo ; a partir de 7 de maio de 2013 (Portaria DITEC/PREVIC 239/2013), para os servidores do Poder Legislativo e do Tribunal de Contas da União ; e a partir de 14 de outubro de 2013 (Portaria DITEC/PREVIC nº 559/2013), para os servidores do Poder Judiciário, Ministério Público da União e Conselho Nacional do Ministério Público .

Assim, para um servidor que  ingresse a partir dessas datas acima estabelecidas  e  se ele recebe, por exemplo, R$ 15.000.00, deve contribuir sobre o que ultrapassar o teto do RGPS para garantir o direito a receber um provento maior do que o teto. As opções do servidor são, portanto, contribuir sobre o que ultrapassar o teto, caso deseje receber acima do mesmo, ou simplesmente, contribuir sobre o teto, e recebê-lo apenas.

9-     CONCLUSÃO

Em suma, fica claro que as diversas alterações legislativas ocorridas no cenário do Regime de Previdência Próprio do servidor público trouxeram diversas indagações e polêmicas acerca do tema, principalmente, quanto ás chamadas regras de transição, bem como a partir da EC nº 41 de 2003.

O servidor público brasileiro se sentiu e ainda se sente lesado pela forma como os legisladores têm tratado a matéria, em especial a excessiva atividade legiferante do Poder Executivo, e de outro lado, a inércia do Poder Legislativo. Como modelador e com papel de fazer a aplicação desse direito, o Judiciário, que tem sido cada vez mais provocado a atuar numa feição concretista dos direitos do cidadão. 

Ainda assim, a aposentadoria do servidor público continua uma colcha de retalhos, retalhos esses que o legislador constituinte derivado ainda tenta tornar mais claros para o servidor e para o cidadão. A tarefa não será das mais fáceis, eis que até mesmo o Judiciário, Poder constituído ao qual fora conferido o dever de aplicar o direito ao caso concreto, tem tido muitas dificuldades, a exemplo da aposentadoria especial do servidor público, a qual ainda demanda uma legislação complementar específica a fim de espancar de vez quaisquer dúvidas sobre a matéria em questão.

É preciso que as instituições se sentem com as associações que representam os servidores públicos, e deliberem pela realização e a concretização legal da aposentadoria e de outros direitos do servidor público. O primeiro passo já fora dado pelo legislador constituinte derivado que emendou a Constituição, garantindo tais direitos, porém, esses direitos não foram integralmente regulamentados.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- Constituição da República Federativa do Brasil de 1988;

- Lei nº 11.301 de 10 de Maio de 2006;

- Lei nº 8.213 de 24 de Julho de 1991;

- Lei nº 12.618 de 30 de Abril de 2012;

- Emenda Constitucional nº 20 de 16 de Dezembro de 1998;

- Emenda Constitucional nº 41 de 19 de Dezembro de 2003;

- Emenda Constitucional nº 47 de 5 de Julho de 2005;

- Emenda Constitucional nº 70 de 29 de Março de 2012;

- RE 178.236, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 7-3-1996, Plenário, DJ de 11-4-1997;

- ADI nº 1531, Rel. Min. Sidney Sanches, julgamento em 24-6-1999, Plenário, DJ de 14-12-2001;

- ADI 2.602, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 24-11-2005, Plenário, DJ de 31-3-2006;

- MI 721, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 30-08-2007, Tribunal Pleno, DJ de 30-11-2007;

- MI 758, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 01-07-2008, Tribunal Pleno, DJ de 26-08-2008;

- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2012.

- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 23ª ed. São Paula: Malheiros, 2007.