RESUMO: O presente trabalho tem por escopo demonstrar que podemos, por intermédio de uma ótica diferenciada acerca do fenômeno jurídico, conseguir operacionalizar a Justiça Material na sociedade como um todo, em todos os seus estratos. Buscará discutir elementos do sistema jurídico, caminhos, paradigmas, tudo com o foco voltado para o alcance da referida Justiça Substancial.
PALAVRAS-CHAVE: Justiça Material. Sistema Jurídico.Efetividade.
Hodiernamente, vem sendo cada vez mais preterida a concepção juspositivista do Direito. O Direito é uma ciência, não um objeto apenas de divagações filosóficas.
Visa-se, com o desenvolvimento de tal tema, discutir paradigmas, a partir de uma formação voltada para o bem comum. Só aplicar a lei de maneira “fria” não é distribuir justiça; é maquiar a verdadeira essência do Direito, sua razão de ser.
DESENVOLVIMENTO
Para que se busque a efetiva satisfação da sociedade, no que tange à operacionalização da Justiça, deve-se atender aos sentimentos que determinado grupo social carrega como sendo a representação da justiça. Não se pode querer que um conjunto ordenado de pessoas, unido por objetivos comuns, sinta a verdadeira justiça ocorrer em seio mediante apenas a aplicação de normas postas verticalmente.
Devemos, então, abandonar a adoção de dogmáticas para a aplicação do Direito com vistas ao alcance da Justiça Material: não podemos tomar a lei em seu sentido absoluto, pois, conforme afirmou Triepel (apud Homero Freire, “A justiça e o tempo”, p.200), “ A lei não é sagrada; só o Direito é sagrado”.
Entretanto, ainda que a operacionalização da justiça perpasse por esta noção de respeito aos verdadeiros interesses de determinado corpo social, não podemos atendê-lo sem reservas, pois, agindo de tal forma, estaríamos dando azo, às vezes, a condutas inconcebíveis à luz de um Estado Democrático Brasileiro. Exemplo disto seria a movimentação social, freqüentemente comentada na mídia, tendente ao linchamento de estupradores e homicidas que lhe causam revolta e indignação.
Não podemos tomar como absoluta a “voluntas societatis”, pois correríamos o risco de legitimar, por intermédio do Direito, condutas inaceitáveis à luz da teleologia do Estado Democrático de Direito em que nos constituímos.
A solução para agregarmos estes dois pólos é a aplicação do Direito a partir de uma perspectiva científica, utilizando-nos dos institutos trazidos por ele próprio, como os seus princípios, a analogia, etc... sob uma matriz de racionalidade. É a proporcionalidade a serviço da verdadeira justiça.
Podemos, ainda, enumerar outros instrumentos no sentido do alcance da Justiça substancial, como a busca pela efetividade das normas constitucionais; a valorização de iniciativas como os juizados especiais e a justiça arbitral, a mídia voltada para tal finalidade, o uso da hermenêutica para tal fim,o acesso à justiça.
Para Aristóteles, a justiça seria classificada em individual e geral. A justiça geral corresponderia à virtude social (e é esta que será o objeto de análise na presente monografia); ao passo que a justiça individual ou particular seria a consideração da igualdade. Esta dita justiça particular se dividiria em: distributiva - equivale a dar a cada um proporcionalmente, de acordo com seus méritos; comutativa - dar a cada um o que lhe pertence; e corretiva - observada quando houvesse necessidade de se retificar algum defeito na distribuição original.
Em definição à justiça, Platão a define como sendo a virtude suprema que harmoniza as demais. Cada indivíduo teria que executar a tarefa que lhe incumbe a fim de que se mantivesse a ordem social.
André Franco Montoro (1977, p.176 e segs.), em sua obra “Introdução à Ciência do Direito” afirma que a justiça não é uma simples técnica da igualdade, da utilidade ou da ordem social. Mais que tudo isso a justiça é a virtude da convivência humana.
A busca da Justiça social baseia-se num mecanismo de cooperação mútua. Deve-se aliar os cidadãos de forma que eles pautem suas condutas numa busca pela melhoria social. O conflito entre os interesses individuais e sociais deve resultar numa valorização destes, em detrimento daqueles. Entretanto, isto não se consegue gratuitamente.
Deve-se demonstrar ao cidadão que cumprir as normas provoca o resultado pretendido, qual seja, o bem comum, ressaltando-se que as normas de controle social estabelecidas devem ser o mais legítimas possível.
Eis que exsurge a necessidade de se operar o direito partindo-se, da noção de uma igualdade substancial. Se trabalharmos com a igualdade formal, a qual consiste no tratamento de casos semelhantes de forma semelhante, ou seja, aos que pertencem à mesma classe o mesmo tratamento jurídico, não estaremos a operacionalizar a verdadeira justiça. Esta corresponde à justiça material ou substancial, que parte de peculiaridades individuais, tratando os iguais igualmente, na medida de sua igualdade e os desiguais desigualmente, na medida de sua desigualdade.
Todavia, aplicar a justiça material, respeitando-se a segurança, significa não se afastar do sistema jurídico. Ele não é apenas formado apenas por normas, mas também por princípios, costumes, jurisprudência. Há outras fontes do Direito. Na análise do caso concreto deve-se sopesar qual das fontes é capaz de atender ao sentimento social de Justiça, partindo-se de uma linha de racionalidade.
Na busca pela justiça, temos o direito como instrumento para atingir tal desiderato. È, ele, o veículo para o seu alcance. Por muito tempo se vinculou o direito apenas à lei, acreditando-se que, ao se atender aos seus ditames, estar-se-ia alcançando a justiça. Michel Villey, em sua obra “Filosofia do Direito. Definições e fins do direito”, escreve algo relativo à exacerbação do culto às normas:
“Na verdade os juristas - refiro-me aos professores de direto; não é menos verdadeiro em relação aos seus assistentes e, sem dúvida, aos juízes - seguem simplesmente os passos habituais de seu círculo; como um operário maneja uma máquina e não se preocupa em saber como ela foi construída. Ensina-se de acordo com as rotinas de um dos diversos tipos existentes de positivismo jurídico, sem se dar ao trabalho de verificar quanto eles valem. É o porquê de nossos tratados de “dogmática jurídica”, de nossos cursos magistrais, de nossos sistemas serem colossos com pés de argila, belas construções, das quais nada garante que não sejam construídas sobre areia...”
A própria Lei de Introdução às Normas do direito Brasileiro permite que façamos isto por intermédio de uma interpretação sistemática de seus artigos 4º e 5º. O primeiro estabelece que: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”; o segundo dispõe que :”Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” . Combinando os dois artigos, temos que se autoriza que na busca pelo bem comum, o juiz poderá decidir o caso de acordo com a analogia, costumes e princípios gerais do Direito, desde que a lei não consiga alcançar tal fim.
A partir destas considerações, cabe a nós, tecermos considerações acerca do que venha a ser o chamado bem comum. Hegel, em sua obra Princípios da Filosofia do Direito, 1997, p. 115 afirma que “ bem é, em geral, a essência da vontade em sua subjetividade e sua universalidade”. Entretanto, estas concepções de vontade não devem ser oriundas do acaso. Para Jonn Rawls, em “Uma Teoria da Justiça, 1971, p.298 e 299,o senso de justiça emanado de um povo deve ser impregnado de racionalidade. Assim, por exemplo: tomando a noção que determinada sociedade tem acerca de um relógio, temos que considerar se ela é racional, ou seja, se não é pesado demais, se fornece com precisão as horas, etc...
A noção do que venha a ser bem comum varia de acordo com o tempo e o grupo social a ser analisado. Conforme Émile Durkheim, os indivíduos são o produto de forças sociais complexas e não podem ser entendidos fora do contexto social em que vivem. Cada grupo social tem suas necessidades peculiares.
O Direito deve se pautar nas necessidades sociais de cada grupo relacionadas ao seu sentimento de justiça; entretanto, não podemos incorrer no erro da dogmatização. Não se pode tomar apenas o que determinado grupo social considera como sendo justo sem reservas para que se obtenha a justiça. Devemos nos utilizar de um equilíbrio balizado num senso de racionalidade.
Isto também se pode perceber a partir de uma análise da nossa história desde a época das barbáries até a escravidão; desde a busca pela afirmação da raça ariana com Hitler, entre outros fenômenos que nos fizeram perceber que determinado grupo tinha como justas condutas intoleráveis e inadmissíveis entre nós. Vale reproduzir um texto extraído do livro Vigiar e Punir de Michel Foucault:
“[Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757], a pedir perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris[aonde devia ser] levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroça, na praça de Grève, e sobre um patíbulo que aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direita segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada com fogo de enxofre, e às partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas lançadas ao vento.
Finalmente foi esquartejado[relata a Gazette d’Amsterdã] . Essa última operação foi muito longa, porque os cavalos utilizados não estavam afeitos à tração; de modo que, em vez de quatro, foi preciso colocar seis; e como se isso não bastasse, foi necessário, para desmembrar as coxas do infeliz, cortar-lhe os nervos e retalhar-lhe as juntas...
Afirma-se que, embora ele sempre tivesse sido um grande praguejador, nenhuma blasfêmia lhe escapou dos lábios; apenas as dores excessivas faziam-0no dar gritos horríveis, e juitas vezes repetia:”Meu Deus, tende piedade de mim; Jesus, socorrei-me”. Os espectadores ficaram todos edificados com a solicitude do cura de Saint-Paul que, a despeito de sua idade avançada, não perdia nenhum momento para consolar o paciente.
Hitler, ao pugnar pelo extermínio da raça judaica afirmava:
" O que hoje se apresenta a nós em matéria de cultura humana,de resultados colhidos no terreno da arte, da ciência e da técnicas, é quase exclusivamente produto da criação do Ariano (...). Se a humanidade pudesse se dividir em três categorias:fundadores, depositários e destruidores de Cultura, só o Ariano deveria ser visto como representante da primeira classe (Hitler, 1983, p.188-89)."
A escravidão, que durante séculos foi legitimada pela detenção da propriedade privada por parte dos “senhores”, ensejou a existência de situações como estas:
''Numerosos os que apresentam, nas coxas ou nas costas, letras, sinais ou carimbo de propriedade, como hoje o gado; (...) uns manquejando, os quartos arreados em consequência de surras tremendas; outros com cicatriz de relho pelas costas ou nas nádegas; ou então cicatriz de anginho, de tronco, de corrente no pescoço, de ferro nos pés, de lubambo no tornozelo.''
''Deformações das pernas e da cabeça, algumas das quais devem ser atribuídas ao hábito das mães escravas trazerem os molequinhos de mama escanchados às costas durante horas de trabalho.”
”Vários negrinhos, meninos de 10, 12 anos, já aparecem de croa na cabeça (...), feita à força pelo peso de carretos brutos: tabuleiro, tijolo, areia (...).'
(''Novos Estudos Afro-Brasileiros'', Fundação Joaquim Nabuco, ed. Massangana, Recife, 1988, vol. 7)
Os corpos supliciados serviam para satisfazer o sentimento social de vingança. As pessoas assistiam, em praça pública, à ostentação dos suplícios. Isto, para eles, correspondia ao sentimento de justiça. Embora, momentaneamente, a sociedade da época achasse que agir desta forma era fazer justiça, isto não era racional e é por isto que não se pode dogmatizar o pensamento popular. Deve partir de um senso de racionalidade, sem se afastar do sistema jurídico, a fim de que possamos atingir a verdadeira justiça substancial.
No exemplo extraído do livro de Michel Foucault, por exemplo, agir com razoabilidade seria punir efetivamente o condenado, a fim de dar uma resposta aos anseios sociais de justiça, mas não deixar de atender aos ditames do ordenamento jurídico, o qual consagra a proteção aos direitos humanos.
Ora, o Direito precisa ser concebido como um sistema, originado de fontes várias, além da lei. Busca-se reafirmar o primado do sistema, em detrimento da lei, a qual, como já abordamos, é produto da vontade humana e, nem sempre, corresponde a uma busca pelo bem universal.
Não se está a pugnar pelo completo arrepio da lei, pois o homem não está, nem nunca estará preparado para isto, tendo em vista sua natureza egoística. O que se quer é que se reconsidere o sistema para que a lei seja o seu ponto central, já que nos constituímos num Estado Democrático de Direito, sem fundamentalismos, indo, o jurista, “beber em outras fontes”, com vistas a atingir o bem comum.
O sistema jurídico permite que, fazendo-se um trabalho hermenêutico, atinja-se o bem comum a partir de uma análise humanitária do Direito. Há métodos interpretativos, legitimados por uma ciência constituída ao longo do tempo, que permitem que o direito atinja sua utilidade: alcançar a justiça, já que ele é oi seu veículo.
Devemos também valorizar iniciativas que aproximem o povo do Poder Judiciário, utilizando-nos, por exemplo, da mídia e da difusão da educação jurídica. Deve-se primar pela difusão do conhecimento jurídico. O indivíduo deve conhecer seus direitos, pois isto perpassa pela noção de cidadania.
Para João Baptista Herkenhoff, em seu livro: para onde vai o direito, p. 86, a cidadania é uma dimensão do “ser pessoa”: uma dimensão indispensável ao “ser pessoa”. O psicológico, o existencial reclama esse componente político e jurídico, para realizar-se em plenitude. A cidadania acresce o “ser pessoa”, projeta no político, no comunitário, no social, no jurídico, a condição de “ser pessoa”.Não vemos como possa florescer a cidadania se não se realizam as condições do humanismo existencial referido por Juan M. Mosquera(1989, p.33 Apud Wolkmer, 1989, p.33)”
Este mesmo autor afirma que “dentro da realidade brasileira hoje, milhões não têm as condições mínimas para “ser pessoa”; não são também cidadãos”(p.86). Não podemos conceber que num País intitulado como democrático e cidadão, como se extrai do art. 1º da Carta Magna, os indivíduos não tenham noção, sequer mínima, de seus direitos. Como se pode exigir respeito a eles se não se sabe, ao menos, quais são?
Possuímos uma Constituição republicana belíssima, a qual consagra, em seu art. 5º, garantias fundamentais do indivíduo. Grande parte dos cidadãos regidos por esta Ordem constitucional não conhece seus direitos fundamentais, seus direitos básicos.
Torna-se, desta forma, fundamental o papel da mídia. A mídia é capaz de operar verdadeiras transformações. A própria CF, em seu art. 221, dispõe:
“ A produção e a programação das emissoras de rádio e de televisão atenderão aos seguintes princípios:
I-preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;
II-promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;
III-regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;
IV- respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.”
Podemos também ressaltar que todos os operadores do Direito têm um papel primordial neste sentido. O advogado, público ou privado, quando fala no processo; o promotor, quando age em defesa da sociedade; o magistrado, quando não se contenta com a verdade processual e vai em busca da verdade real dos fatos.
Há de ser observada, também, o uso instrumental do processo pelos juízes.Conforme Carlos Eduardo Oliveira Dias,
“O processo civil moderno vive aquilo que parte da doutrina qualifica como sendo sua terceira fase, na qual se destaca o papel deontológico do sistema processual, com identificação clara do que poderia ser chamado de missão social do processo. Trata-se da idéia que estabelece o citado caráter instrumental do processo, e que tem, inclusive, motivado uma série de mini-reformas com vistas à maior efetividade dos meios processuais.[1][15] Essa efetividade é vista como sendo a verdadeira garantia de acesso à justiça, porquanto só se consuma a satisfação do cidadão com a medida judicial proposta se ela for capaz de restaurar-lhe efetivamente a pretensão tida como lesionada ou como meio realmente atestador da sua ausência de responsabilidade.
É imprescindível que os operadores do direito assumam uma postura distinta em face do processo, admitindo esse papel substancial que a ciência processual exige. Trata-se do reconhecimento de que o processo não é um fim em si mesmo, mas sim um contexto regulamentar instrumental, que tem por trás de si direitos substanciais dos cidadãos:
Cabe ao magistrado buscar dentro do direito os meios mais adequados para garantir uma verdadeira satisfação dos interesses materiais das partes, não fazendo prevalecer nenhuma filigrana processual em face de direitos substanciais dos interessados.
Da mesma forma, cabe lembrar que, desde 1995, a sociedade brasileira foi presenteada com um dos maiores avanços alcançados pelo Judiciário Brasileiro: os Juizados Especiais. Marcados por sua celeridade e presteza, os juizados vêm mostrando que excesso de formalismo e exacerbado volume de recursos não são sinônimos de efetividade na prestação jurisdicional.
Os Juizados Especiais são uma marca de avanço no que tange ao sentimento de justiça da sociedade brasileira. Revela-se, na própria lei, esta característica quando se lê: “o processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação” no art. 2º da lei 9099/95.
A lei que o instituiu, a Lei 9099/95, consagra em seu art. 5º que: “o juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, para aprecia-las e para dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica.” Vislumbra-se, a partir de sua leitura, que o legislador valorizou, à luz dos princípios que regem esta lei, as regras de experiência comum. Esta iniciativa corresponde a um avanço no que tange à busca pela satisfação da população no que concerne ao seu sentimento de justiça.
O acesso à justiça também pode ser fortalecido através de mecanismos alternativos de resolução de conflitos Estes mecanismos que incluem arbitragem, mediação, conciliação e juízes de paz podem ser utilizados para minimizar a morosidade e a corrupção no sistema. Aliada à lei que instituiu os Juizados Especiais, temos que aplaudir a lei que institui os Juízos arbitrais.
Trata-se, da mesma forma, um considerável avanço para o Judiciário Brasileiro.A lei 9307/96 traz uma forma também célere e mais legítima de dirimir conflitos patrimoniais. As partes escolhem o árbitro, as regras de direito que serão aplicadas, desde que não haja violação aos bons costumes, bem como poderão convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes de nas regras internacionais de comércio. A própria lei que institui o juízo arbitral reconhece que outras fontes de direito podem ser mais legítimas e,de maneira direta, autorizam as partes a se utilizarem delas.
O TASP(Tribunal de Arbitragem de São Paulo) enumera, em seu site, as vantagens da arbitragem:
“As vantagens da Arbitragem, aplicada em um Tribunal Arbitral, são numerosas:
. Eficácia (mesmo valor da sentença estatal);
. Agilidade (prazo máximo de seis meses);
. Especialização (conferida pela presença de árbitros-peritos);
. Sigilo (garantido pela Lei 9.307/96);
. Prevalência da autonomia das partes (elas que escolhem os árbitros);
. Menor custo (2 a 6% do valor da causa, conforme o Regulamento Interno do Tribunal Arbitral de São Paulo).
Além disso, o menor tempo gasto viabiliza economicamente a utilização da arbitragem.
E MAIS:
- O clima em que é desenvolvida a arbitragem é menos formal e mais flexível do que a justiça comum;
- Não há o trauma jurídico e o rigor processual presentes na justiça comum. Normalmente as partes voltam a realizar outras negociações.
- A Arbitragem permite o desafogamento do judiciário. Consequentemente, proporcionará melhores condições para que o judiciário se dedique aos litígios que envolvam interesse público ou direitos indisponíveis.