Resumo: A aplicação de sanções no âmbito da ANATEL deve observar o iter procedimental previsto legal e regimentalmente, não se olvidando da aplicação dos direitos e garantias fundamentais dos administrados, que não podem ser retirados da esfera jurídica dos litigantes em processo administrativo, como, por exemplo, o contraditório e a ampla defesa. Busca-se, assim, analisar o caminho que deve a agência reguladora seguir para aplicação válida de uma das sanções constantes do art. 173 da Lei nº 9.472/1997 (advertência, multa, suspensão temporária, caducidade ou declaração de inidoneidade) aos seus administrados, explicitando as suas principais peculiaridades.

Sumário: Introdução. 1. O Conceito de Processo Administrativo. 2. O Processo Administrativo no Âmbito Federal. A Lei nº 9.784/1999 e sua aplicação à ANATEL. 3. O Processo Administrativo no Regimento Interno da ANATEL: Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO). 3.1. Fases Regimentais do PADO. 3.1.1. Instauração e Instrução. 3.1.2. Decisão. 3.1.3. Recurso Administrativo e Pedido de Reconsideração. Pedido de Revisão. 4. Conclusões. Referências Bibliográficas.

Palavras-Chave: Processo Administrativo; Conceito; Fases; Instauração; Instrução; Decisão; Descumprimento de Obrigações; Apuração; Recurso Administrativo; Pedido de Reconsideração; Revisão.

Introdução.

          Ao falar em processo, é comum que se pense, de imediato, em processo judicial. Nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho avisa que “a noção de processo administrativo nem sempre tem sido pacífica entre os estudiosos, a começar pela falsa ideia de que o processo tenha que ser sempre judicial”[1]. Ocorre que a Administração Pública também deve observar o caminho processual para a expedição de determinados atos administrativos. Assim é que, no caso da Administração Pública Federal, a Lei nº 9.784/1999 busca regulamentar o processo administrativo em seu âmbito. Mais especificamente, no caso da ANATEL, o seu Regimento Interno, aprovado pela Resolução ANATEL nº 612/2013, tenciona complementar a normatização da matéria na sua esfera. Algumas considerações sobre o tema se fazem necessárias. É o que abordaremos ao longo deste trabalho, especificamente sobre o trâmite de um Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO) na ANATEL.

1. O Conceito de Processo Administrativo.

          A doutrina, grosso modo, conceitua o processo como o encadeamento de atos necessários à produção de um ato e lembra que, em todas as esferas de poder, tais atos são precedidos de processo. Com efeito, a elaboração da lei requer a observância do processo legislativo; a prolação de uma sentença é precedida de um processo judicial. No âmbito administrativo, não poderia ser diferente: para a edição de um ato administrativo, é necessário observar um iter procedimental estabelecido na lei, denominado processo administrativo.

          Dirley da Cunha Júnior define processo administrativo como “um conjunto de atos coordenados e interdependentes necessários a produzir um ato ou uma decisão final concernente ao desempenho de alguma função ou atividade administrativa, independentemente de solucionar controvérsias ou não”[2].

          José dos Santos Carvalho Filho fala em um procedimento (e não em processo) administrativo, definindo-o como “a sequência de atividades da Administração, interligadas entre si, que visa a alcançar determinado efeito final previsto em lei”[3].

          Celso Antonio Bandeira de Mello, a seu turno, destaca:

Com efeito, ao desempenhar suas atividades administrativas, o Poder Público frequentemente não obtém o resultado pretendido senão mediante uma sequência de atos ordenados em sucessão. Daí a figura do procedimento administrativo, isto é, a noção de procedimento administrativo, que, justamente, reporta-se a estas hipóteses em que os resultados pretendidos são alcançados por via de um conjunto de atos encadeados em sucessão itinerária até desembocarem no ato final.[4]

          Já Maria Sylvia Zanella Di Pietro fala em quatro possíveis sentidos para a expressão processo administrativo. O primeiro indicaria o conjunto de papeis e documentos de uma pasta e concernentes a um assunto de um funcionário ou administração. O segundo utiliza o termo como sinônimo de processo disciplinar. O terceiro, num sentido mais amplo, seria aquele que o traduz como o conjunto de atos coordenados para solucionar uma contenda na seara administrativa. E, por fim, considerando que nem sempre podemos falar em controvérsias no processo administrativo, poderíamos entendê-lo como a série de atos preparatórios de uma decisão final da Administração[5].

2. O Processo Administrativo no Âmbito Federal. A Lei nº 9.784/1999 e sua aplicação à ANATEL.

          O processo administrativo federal encontra-se regulamentado na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Assim é que, conforme se observa de seu art. 1º, a lei estabelece “normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração”.

          Após extensa discussão doutrinária, à Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL (e demais entidades reguladoras) foi conferida a natureza jurídica de autarquia. Aliás, desde 2001, Bandeira de Mello lecionava que as agências reguladoras são autarquias em regime especial[6]. Desta forma, são aplicáveis aos processos administrativos sancionadores da Agência o teor da referida Lei.

          Isso significa afirmar que, para a imposição de sanção aos administrados, deve a Agência observar, entre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência, nos termos do comando dado pelo art. 2º da Lei nº 9.784/1999.

3. O Processo Administrativo no Regimento Interno da ANATEL: Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO).

          No âmbito da ANATEL, os administrados sujeitam-se, em caso de descumprimento de obrigações legais, contratuais ou regulamentares, à aplicação de sanção, precedida, no entanto, do regular processo administrativo sancionador. Especificamente no caso da referida Agência, tal instrumento consubstancia-se no Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO).

          Segundo o Regimento Interno da Agência (aprovado pela Resolução ANATEL nº 612, de 29 de abril de 2013), mais especificamente o seu art. 80, temos que o Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) tem como finalidade “averiguar o descumprimento de disposições estabelecidas em lei, regulamento, norma, contrato, ato, termo de autorização ou permissão, bem como em ato administrativo de efeitos concretos que envolva matéria de competência da Agência, e será instaurado de ofício ou a requerimento de terceiros, mediante reclamação ou denúncia”.

3.1. Fases Regimentais do PADO.

          Ainda segundo o art. 80 do Regimento Interno da ANATEL, o PADO passa pelas fases de instauração, instrução, decisão e recurso.

3.1.1. Instauração e Instrução

          Cunha Júnior destaca que a instauração é a fase através da qual se dá o início do processo administrativo, enquanto que, na instrução, a finalidade é investigar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão[7].

          Quanto à instauração, vale lembrar que, conforme o parágrafo único do art. 80 do regimento Interno da ANATEL, caso o descumprimento de obrigações seja constatado em ação de fiscalização, o processo poderá iniciar-se com a emissão do Auto de Infração, que equivalerá a um o Despacho Ordinatório de Instauração.

          Cabe lembrar que os atos administrativos que determinem ou formalizem a abertura de PADO não podem ser desafiados por recurso ou pedido de reconsideração, conforme preconiza o art. 82, § 2º, da Resolução ANATEL nº 612/2013. Aliás, cumpre asseverar que nem o direito de petição pode ser invocado para tanto. Nesse caso, tem a Administração o dever de apurar os indícios de descumprimento de obrigação regulamentar. Ou seja, as manifestações de desconformidade do administrado devem ser elaboradas ao longo dos autos, mas sem desafiar o dever da Administração de investigar e apurar os indícios de irregularidade de que tem ciência. Aliás, não é demasiado lembrar que, “em razão do princípio da oficialidade, o processo administrativo pode ser instaurado de ofício, ou seja, por iniciativa da Administração, independentemente de provocação do administrado”.[8]

          O art. 82, § 1º, do Regimento Interno da Anatel ainda preceitua a possibilidade de redução de prazos de instrução e decisão final no PADO, nas hipóteses relacionadas à defesa do usuário ou da competição:

Art. 82. Omissis.

§ 1º Nos casos que envolvam a defesa do usuário ou da competição, o Conselho Diretor, nas matérias de sua competência, ou o Superintendente competente podem, de ofício, reduzir os prazos de Pado, como se segue:

I - o prazo do inciso IV será de 35 (trinta e cinco) dias, prorrogável uma vez por igual período; e

II - o prazo do inciso V será de 10 (dez) dias, prorrogável uma vez por igual período.

          Cunha Júnior ainda traz o Relatório como a fase seguinte do processo administrativa, conceituando-a como a “peça informativa-opinativa, que informa à autoridade competente para decidir tudo o que ocorreu no processo e opina por uma decisão”.[9]

          Apesar de o Regimento Interno da ANATEL não abordar expressamente essa fase, observamos, no entanto, que ela ocorre, de fato, em todos os processos sancionadores em curso na Agência. Assim é que a área instrutora do PADO elabora a peça denominada Informe, por meio da qual elabora breve relato dos autos e propõe a aplicação ou não de penalidade administrativa, encaminhando-a, em seguida, à autoridade competente para decisão, que é a próxima fase do procedimento administrativo.

          Para Cunha Júnior, “a Administração Pública tem o dever de decidir”[10]. Com efeito, consta do art. 48 da Lei nº 9.784/199 que a Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência. Além disso, o art. 49 do mesmo diploma legal consigna o prazo de até trinta dias para decidir, contados da conclusão da instrução, salvo prorrogação expressamente motivada por igual período.

          O Regimento Interno da Agência, em seu art. 81, assevera que nenhuma sanção administrativa será aplicada, a pessoa física ou jurídica, sem que lhe seja assegurada a ampla defesa e o contraditório. Vê-se que a previsão obedece ao comando constitucional inserido no art. 5º, LV da Constituição de 1988, segundo o qual aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

          Como não poderia deixar de ser, os princípios do contraditório e da ampla defesa andam juntos, estando previstos no já citado art. 5º, inciso LV da CF. Cumpre lembrar, no entanto, que até a Carta de 1988, no entanto, o processo administrativo não observava tais postulados. Quando se fala em contraditório, fala-se em dar ciência da existência do processo, oportunizando a participação efetiva da parte. Como desdobramento da ciência do processo, tem-se a oportunidade de defesa. Assim é que a ampla defesa significa exatamente a concessão de oportunidade para apresentação de defesa.

          O art. 86 do Regimento Interno da ANATEL também bem explicita o direito de ampla defesa dado ao administrado, aduzindo que, na fase instrutória, ele terá amplos poderes para requerer documento e solicitar diligências com vistas à sua defesa, somente podendo ser recusadas, de forma motivada, as provas apresentadas pelos interessados, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

          Nessa linha de pensamento, temos que a defesa, como regra, deve ser prévia e clara, no sentido de se possibilitar ao administrado ciência dos termos processuais para que ele saiba do que se defender. Além disso, é necessário disponibilizar as informações do processo ao administrado, de modo que, na prática, deve-se oportunizar ao interessado, caso assim queira, a extração de cópia dos autos, desde que arque com as despesas respectivas[11]. Outrossim, deve-se assegurar a produção de provas, que deve ser avaliada pelo julgador.

          O art. 82 do Regimento Interno da Anatel ainda traz algumas regras e prazos a serem observados no iter procedimental do PADO.

          A primeira delas é que deverá haver a expedição de documento específico, denominado Despacho Ordinatório de Instauração, pela autoridade competente, apontando os fatos em que se baseia, as normas definidoras da infração e as sanções aplicáveis. Com efeito, aqui, possibilita-se ao interessado a ciência dos fatos que lhe são imputados, oportunizando-se a sua defesa, vem como oportuniza-se a ele a análise das consequências de sua conduta.

          Além disso, a Agência deverá intimar o interessado para, em 15 (quinze) dias, oferecer sua defesa e apresentar ou requerer, de forma especificada, as provas que julgar cabíveis, devendo a intimação apontar os fatos em que se baseia, as normas definidoras da infração e as sanções aplicáveis, consignando-se, ainda, que a documentação pertinente ao caso deve constar dos autos.

          A Agência ainda tem o prazo de noventa dias para a conclusão da instrução dos autos, podendo o mesmo ser prorrogado por igual período. Após, devem ser consignados mais trinta dias para decisão final, podendo, igualmente, haver a prorrogação por igual período, por meio de despacho decisório fundamentado, cientificando-se o interessado. Com efeito, aduz Cunha Júnior que o princípio da motivação é decorrência lógica da adoção de um Estado Democrático de Direito, de sorte que “toda decisão administrativa deve ser fundamentada em razões de fato ou de direito suficientes a ensejá-la”.[12]

3.1.2. Decisão.

          O Regimento Interno da Agência, em seu art. 82, inciso VIII, preceitua que as decisões sancionatórias, exteriorizadas por despachos decisórios ou acórdãos, deverão ser publicadas na página da Anatel na Internet. Por óbvio que não se dispensa, aqui, a publicação oficial do ato, após o seu trânsito em julgado, indispensável à sua eficácia. No entanto, não se olvidou o dispositivo regimental de reconhecer que publicidade e publicação são conceitos que não se confundem.

          O princípio da publicidade rege a atuação da Administração Pública, encontrando seu regramento constitucional no art. 37, caput, da atual Carta Magna. Para Celso Antonio Bandeira de Mello, “consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver, em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos afetados por alguma medida” ^[13].  

          José dos Santos Carvalho Filho, a seu turno, professa que o princípio da publicidade indica que os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, pois confere a estes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes públicos. E continua o administrativista:

É para observar esse princípio que os atos administrativos são publicados em órgãos de imprensa ou afixados em determinado local das repartições administrativas. O que importa, com efeito, é dar a eles a maior publicidade, porque somente em raríssimas hipóteses se admite o sigilo na Administração^[14]. 

          A publicidade, assim, possibilita que o titular do poder controle os atos de seus representantes. Por meio dele, assegura-se, ainda, a segurança jurídica, tendo em vista a ciência anterior de ato que possa, de alguma forma, afetá-lo. Atualmente, a mais moderna doutrina entende que a democracia participativa possui raízes na ideia de publicidade, a qual confere ao cidadão a informação necessária para a realização de suas escolhas, sejam elas políticas, sociais ou econômicas. Com isso, nota-se que o princípio de publicidade é mais amplo que a noção de publicação. Ante o exposto, a publicação pode ser considerada como um dos meios pelos quais se privilegia a publicidade, tendo como função (não exclusiva) conferir eficácia ao ato administrativo. Outra função da publicação seria, justamente, dar ciência aos cidadãos dos atos praticados pela Administração Pública.

          A publicação no Diário Oficial, apesar de não se confundir exatamente com a ideia de publicidade, a ela dá corpo, apesar das críticas doutrinárias quanto à sua eficácia como meio de divulgação dos atos oficiais da Administração Pública. No entanto, não há dúvidas de que o direito positivo confere alto grau de importância ao mecanismo. Exatamente por isso, ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece, já que a lei entra em vigor no país depois de oficialmente publicada (art. 1º c/c art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil). Ainda, cumpre lembrar que o Decreto nº 4.520/2002, abaixo referenciado, dispõe sobre a publicação do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça pela Imprensa Nacional da Casa Civil da Presidência da República.

3.1.3. Recurso Administrativo e Pedido de Reconsideração. Pedido de Revisão.

          O Regimento Interno da Agência ainda prevê a possibilidade de interposição de recurso administrativo ou pedido de reconsideração.

          Cumpre notar que a Agência, em seu Regulamento de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução ANATEL nº 589/2012, buscou reduzir a litigiosidade na esfera administrativa, prevendo que o infrator que renunciar expressamente ao direito de recorrer da decisão de primeira instância, fará jus a um fator de redução de vinte e cinco por cento no valor da multa aplicada, caso faça o recolhimento no prazo de trinta dias, contado a partir do recebimento da intimação da decisão de aplicação de sanção.

          No ponto, deve-se atentar que a regra de cabimento do Pedido de Reconsideração foi recentemente alterada, tendo em vista a revogação da Resolução nº 270/2001, com as alterações da Resolução nº 489/2007 (antigo Regimento Interno da ANATEL), pelo novel documento regimental, aprovado pela Resolução nº 612/2013. Vejamos:

RI-Anatel (aprovado pela Resolução nº 270/2001 e alterado pela Resolução nº 489/2007

Art. 91. Das decisões da Agência proferidas pelo Conselho Diretor cabe pedido de reconsideração, devidamente fundamentado.

§ 1º Em caso de pedido de reconsideração ao Conselho Diretor, o procedimento será distribuído a Conselheiro distinto daquele que relatou a decisão.

§ 2º Aplicam-se ao pedido de reconsideração as regras sobre o recurso expressas nos art. 82, § 5º, art. 83, art. 85, art. 86, art. 87, art. 88, art. 89 e art. 90, exceto seu inciso IV.

§ 3º Requerido o efeito suspensivo, caberá ao Presidente do Conselho Diretor decidir sobre sua concessão.

RI-Anatel, aprovado pela Resolução nº 612/2013

Art. 126. Das decisões da Agência proferidas em única instância pelo Conselho Diretor cabe pedido de reconsideração, devidamente fundamentado.

§ 1º O pedido de reconsideração será distribuído a Conselheiro distinto daquele que proferiu o voto condutor da decisão recorrida.

§ 2º Aplicam-se ao pedido de reconsideração as regras sobre recurso administrativo expressas no Capítulo V, exceto a alínea “b” do § 1º e os §§ 7º e 8º, do art. 115.

          Assim, se antes cabível Pedido de Reconsideração de todas as decisões proferidas pelo Conselho Diretor, órgão máximo da ANATEL, com o advento do novo Regimento Interno, aprovado pela Resolução nº 612/2013, publicado no DOU em 02.05.2013 e retificado em 16.05.2013, referida peça recursal só poderá ser utilizada para atacar decisões do órgão máximo proferidas por ele em única instância. De se notar que, conforme aduz o art. 2º da Resolução nº 612/2013, “esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, ficando revogada a Resolução nº 270, de 19 de julho de 2001, publicada no Diário Oficial da União no dia 14 de agosto de 2001”.

          Com base nesse ideário, indaga-se sobre o marco temporal para o recebimento dos Pedidos de Reconsideração das decisões do Colegiado da Agência, quando não proferidas por ele em única instância, bem como o tratamento a ser dado às peças interpostas após esse prazo. Não há dúvidas de que a alteração perpetrada pelo novel documento regimental consubstancia-se em alteração processual e, exatamente por isso, são imediatamente aplicáveis aos processos em andamento. Este é, inclusive, o regramento aplicável tanto ao Direito Processual Civil[15] quanto ao Direito Processual Penal[16]:

          Assim, no caso das normas de cunho processual, tanto na esfera cível quanto na esfera criminal, aplica-se o princípio segundo o qual tempus regit actum. Deve-se, portanto, verificar qual a norma que deve reger as hipóteses de cabimento do Pedido de Reconsideração, cujo espectro de amplitude reduziu-se e passou a ser cabível somente das decisões do Conselho Diretor proferidas em única instância.

          Destarte, entende-se que o Conselho Diretor, presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheça os Pedidos de Reconsideração interpostos de decisões por ele proferidas até 1º de maio de 2013, um dia antes da publicação do Novo Regimento Interno da Agência, nos termos do ordenamento regimental anterior. Por outro lado, para as decisões proferidas pelo Órgão Máximo a partir do dia 2 de maio de 2013, tem-se que elas apenas serão questionáveis por meio de Pedido de Reconsideração se proferidas por ele em única instância.

          Aplica-se, no processo administrativo em curso perante a Agência, a possibilidade de reformatio in pejus, conforme o teor do art. 64, parágrafo único da Lei nº 9.784/1999.

          Por fim, o Regimento Interno da ANATEL, tal qual a Lei nº 9.784/1999[17], também prevê, em seu art. 90, a possibilidade de revisão do PADO de que resulte sanção, a qual não pode ser agravada em decorrência de sua interposição. Assim se manifesta Cunha Júnior:

Por outro lado, existe a revisão quando, a qualquer tempo, a pedido do interessado ou de ofício pela Administração, se proceda, nos processos findos de que resultem sanções, a correta adequação da sanção imposta, em razão do surgimento de fatos novos ou circunstâncias relevantes a justificá-las[18].

               Da leitura do art. 65 da Lei nº 9.784/1999, vemos que a admissibilidade do pedido de revisão está condicionada à indicação de fatos novos ou circunstâncias relevantes que demonstrem a inadequação da sanção aplicada.

          Devemos notar ainda que a revisão não possui natureza de recurso administrativo. Trata-se, na verdade, de uma garantia do administrado, conforme as considerações de Bruno de Souza Vichi:

Da forma como se apresenta a revisão na Lei n.º 9.784/99, percebe-se claramente que não se insere como modalidade de recurso administrativo. Com efeito, se o recurso apresenta-se como instrumento de rediscussão de decisão de um dado processo administrativo, representando, portanto, um instrumento interno do processo à mão do administrado, a revisão é forma de reapreciação de processo em si, sobre o qual incidem fatos novos que possam interferir na decisão administrativa terminativa ou, ainda, sujeita a circunstâncias relevantes que possam interferir na sanção aplicada.[19] 

          Diante disso, temos que os requisitos do pedido de revisão devem ser interpretados restritivamente, não se prestando o pedido de revisão a inaugurar mais uma instância recursal.

4. Conclusões.

          O Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO), na ANATEL, busca apurar o descumprimento de disposições legais, regulamentares, normativas ou contratuais, de ato administrativo de efeitos concretos sobre matéria de competência da ANATEL. Envolvendo seu poder sancionador, deve a autarquia observar o iter procedimental legal e regimentalmente previsto. Buscou-se, no presente trabalho, delinear esse itinerário, estudando-se as fases do PADO e sua aderência aos preceitos normativos da Lei nº 9.784/1999, considerando que um processo administrativo sancionador regular no âmbito da Administração Pública é direito constitucional do administrado, pois por meio dele se asseguram os direitos de contraditório e ampla defesa.

Referências Bibliográficas.

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CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal (Comentários à Lei nº 9.784, de 29/1/1999). Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 7.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 9º edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2010.

DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 18ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2005.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001.

VICHI, Bruno de Sousa. Do recurso administrativo e da revisão (arts. 56 a 65). In: FIGUEIREDO, Lucia Valle (coord.). Comentários à lei federal do processo administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 257-258.