RESUMO: O presente trabalho tem como vertente principal analisar a aplicação da pena do crime previsto no art. 33, caput, da “Nova Lei de Drogas” (Lei 11.343/06), considerando a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33, conjugado com o disposto no art. 42 do referido diploma legal. Serão examinados os posicionamentos doutrinários e a jurisprudência sobre o tema.

PALAVRAS-CHAVE: Tráfico de drogas. Fixação da pena base. Causa de diminuição de pena. Quantidade e natureza da droga apreendida. Regime de cumprimento da reprimenda.

1. INTRODUÇÃO:

Os artigos 33, caput, § 4º, e 42 da Lei nº 11.343/06 estabelecem o seguinte:

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 4º  Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

(...)

Art. 42.  O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Devido ao aumento da pena-base imposta aos incursos no art. 33 da Lei 11.343/06, o legislador tratou de implementar, como medida de política criminal, causas de diminuição de pena. Trata-se de assegurar conformidade ao princípio da individualização da pena, tratando-se desigualmente situações distintas.

O § 4º prevê que os delitos definidos no caput e no § 1º do artigo 33 poderão ter suas penas reduzidas de um sexto a dois terços, para agentes primários, de bons antecedentes e que não se dediquem a atividades criminosas nem integrem organizações criminosas, sendo-lhes, todavia, vedada a conversão em pena restritiva de direitos.

Roxin[1] explica que sobre um delito base – no caso, sobre o tipo de art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06, que é o único que define o tráfico na Lei de Drogas -, pode incidir circunstâncias que, às vezes, aumentam a pena, às vezes diminuem. Algumas vezes essas circunstâncias estão no mesmo tipo do delito base; outras vezes estão em tipos diferentes. O art. 33 já citado e alguns de seus parágrafos são exemplos do primeiro caso. Os arts. 121 e 123, ambos do Código Penal, são exemplos do segundo caso.

Assim, poder-se-á aplicar as causas de diminuição de pena do § 4º àqueles que preencherem os seguintes requisitos[2]:

- Primariedade: significa não ser reincidente. É não ter cometido novo crime após o trânsito em julgado de sentença que tenha condenado o agente por crime anterior, observando-se a regra do art. 64 do Código Penal;

- Bons antecedentes: não haver reconhecimento de fatos tidos como maus praticados pelo réu anteriormente, que vão desde inquéritos e procedimentos criminais em andamento até condenações anteriores irrecorríveis;

- Não se dedicar a atividades criminosas: não praticar o réu, com frequência, habitualidade, atividades ilícitas, demonstrando tratar-se de agente com propensão a transgredir normas.

- Não integrar organização criminosa: não havendo definição legal para "organização criminosa", faz-se alusão à mera incursão do agente em quadrilha ou bando para que se torne desmerecedor das causas de diminuição de pena.

Em síntese, se aplicarmos o índice de redução de pena em seu grau máximo sobre a pena mínima cominada no caput do art. 33, chegar-se-á à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, que deverá ser cumprida em regime inicialmente fechado.

O artigo 42 da Lei Antitóxicos, por sua vez, informa requisito de ordem geral a ser observado na fixação das penas, criando critério objetivo de preponderância sobre o que consta no artigo 59 do Código Penal.

2. DESENVOLVIMENTO:

A fim de melhor ilustrar a discussão posta no presente estudo, salutar citar o seguinte exemplo: supondo que certa pessoa trouxesse consigo, para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 200 (duzentos) pinos contendo substância entorpecente (cocaína), capaz de causar dependência física e psíquica. É, portanto, denunciado e processado como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei 11.343/06. O feito tem seu curso regular sem qualquer nulidade ou irregularidade a ser sanada. Proferida a sentença, o réu é condenado como incurso no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, sendo-lhe aplicada a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, fixado o regime semi-aberto para cumprimento da reprimenda (mais os dias-multa fixados).

Ocorre que, na fixação da pena base, deve o juiz considerar os termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, verbis: 

Art. 42.  O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. (grifo nosso) 

Portanto, evidenciada a prática de tráfico em razão da grande quantidade e natureza da substância apreendida, deve a pena base ser exasperada, conforme previsão do art. 42 acima transcrito. Neste contexto, no exemplo dado, incorreta a condenação do acusado nas penas do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Importante destacar excerto da obra “Tóxicos” do autor Renato Marcão[3], citando Jayme Walmer de Freitas, que nos ensina:

"em crimes de tóxicos, na fixação da pena-base, o juiz dará prevalência à natureza e quantidade da substância ou produto (circunstâncias objetivas); em seguida, à personalidade e conduta social do agente (circunstâncias subjetivas). Elas se sobrepõem às demais circunstâncias preconizadas no art. 59 do Código Penal. É que aquelas são mais nocivas e concentram maior danosidade à saúde pública e periculosidade do agente.” (grifos nossos)

Assim, o que se tem entendido é que o artigo 42 da Lei 11.343/2006 trouxe circunstância judicial objetiva nova a ser necessariamente analisada por ocasião da fixação da pena base.

Outro não é o entendimento de Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha[4]:

A Lei nova determina ao juiz que, na primeira etapa (fixação da pena-base) deve utilizar o CP (art. 59) subsidiariamente, considerando, com preponderância (maior peso), a natureza (espécie) e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade (caráter do sentenciado) e a conduta social do agente (comportamento do réu no seu ambiente familiar, de trabalho e social).

Acreditando no papel preponderante de que a quantidade expressiva de droga deve ser analisada para efeito de se impedir a aplicação da causa de diminuição de pena, citamos o escólio de Jayme Walmer de Freitas[5]:

Ao lado de situações inequívocas, impõe-se aferir o modus vivendi do agente, sua fonte de receita, sua profissão, etc. Em suma, se a quantidade de droga apreendida foi suficiente para convencer o magistrado a condenar o agente, será considerada para majorar a pena-base (Lei 11.343/06, art. 42), e, consequentemente, para afastar a causa de diminuição.

No mesmo sentido é a jurisprudência:

STJ-066414 HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA (COCAÍNA) E QUANTIDADE (676 G) DO ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ACÓRDÃO QUE AFASTOU A MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06, SOB O FUNDAMENTO DE SER PACIENTE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDAÇÃO NA ESTREITA VIA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. 1. O art. 42 da Lei nº 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas. 2. Na hipótese, o acórdão impugnado, atento aos elementos coligidos aos autos, afirmou que a natureza da droga (cocaína) e a sua quantidade (676 g) trouxeram maior grau de censurabilidade à conduta da Paciente, razão pela qual fixou a pena-base pouco acima do mínimo legal. 3. A simples valoração das provas descritas no voto condutor do acórdão ora objurgado não permite concluir pela existência de ilegalidade patente na conclusão da Corte Federal a quo. A impetração defende o equívoco do entendimento do Tribunal de origem, o qual considerou, com base nos elementos coligidos aos autos, ser a Paciente integrante de organização criminosa. Conclusão em sentido contrário, exige o alargamento da análise probatória, incompatível com a estreita via do writ. 4. Ordem denegada. (Habeas Corpus nº 136129/SP (2009/0090868-8), 5ª Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz. j. 21.10.2010, unânime, DJe 06.12.2010). (grifo nosso)

O artigo 42 da Lei 11.343/2006 foi inserido pelo legislador no ordenamento pátrio em homenagem ao princípio da individualização da pena (fase legislativa). Outrossim, não pode ser desconsiderado pelo juiz na aplicação da pena base.

Caso contrário, estar-se-ia perpetrando inominável injustiça, pois igualaríamos aquele traficante que foi pego com pouca quantidade de droga de menor periculosidade (10 gramas de maconha, por exemplo) àquele preso com 200 (duzentos) pinos de cocaína (como no exemplo citado), droga muito mais lesiva. Ora, se a conduta deste último é deveras mais agressiva à sociedade, sua reprimenda deve ser maior.

Seguem outros julgados acerca do tema:

TRÁFICO DE ENTORPECENTES - RÉ QUE, APÓS DENÚNCIA ANÔNIMA É PRESA EM FLAGRANTE, TRANSPORTANDO 522,0 GRAMAS DE 'CRACK' - ABSOLVIÇÃO - PROVAS CONTUNDENTES - IMPOSSIBILIDADE. Impossível se falar em absolvição por tráfico quando, após denúncia anônima, que descrevia as características individuais da ré, ressaltando até que a mesma estaria acompanhada de uma criança, a denunciada é presa em flagrante, trazendo consigo quinhentos e vinte e dois gramas de 'crack', tornando impossível o afastamento da distribuição. DEPOIMENTO POLICIAL - VALIDADE. É torrencial a corrente jurisprudencial no sentido de que os policiais, civis ou militares, mormente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados inidôneos ou suspeitos, pela simples condição funcional. Se não demonstrados seus interesses diretos na condenação do réu, têm eles o direito de sustentar a legitimidade do trabalho que realizaram. PENA-BASE - PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI 11.343/06 - QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA DROGA - PENA MÍNIMA - IMPOSSIBILIDADE. Além das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, o art. 42 da Lei Federal 11.343/06, suscita três circunstâncias preponderantes para a fixação da pena-base, de modo que ficando patente a existência de drogas de três naturezas e em quantidade expressiva, circunstância que não foi considerada na sentença, impõe-se a modificação da reprimenda fixada no mínimo legal, sob pena de se negar vigência à própria norma de contenção. TRÁFICO - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - ART. 33, § 4º DA LEI FEDERAL 11.343/06 - AFERIÇÃO DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS - INADEQUAÇÃO DA CONDIÇÃO - APLICAÇÃO MANTIDA. Presentes que estejam as condições de primariedade, bons antecedentes, ausência de prova de que o agente integre organização criminosa, impossível afastar a causa de diminuição pelo fato do agente dedicar-se à atividade, dedicação que não foi qualificada na lei, porque a condição é colidente com a própria causa estabelecida, assim, a aplicação da benesse se mostra imperiosa no caso em tela. CAUSA DE DIMINUIÇÃO - RAZÃO MATEMÁTICA - CRITÉRIO - PROPORCIONALIDADE. A ausência de critério a justificar uma razão matemática específica para as hipóteses de aumento ou diminuição, não havendo outros elementos preponderantes a justificarem maior ou menor diminuição ou aumento impõe a adoção do mesmo declinado com justificador da pena-base, por adoção do princípio da proporcionalidade. Recurso ministerial parcialmente provido, negado provimento ao defensivo. (TJMG - 2186296-94.2007.8.13.0105 – Rel. JUDIMAR BIBER – DJ 22/01/2008) (grifo nosso)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DEPENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. FIXAÇÃO DOQUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO, PELO JUÍZO SENTENCIANTE, NO PATAMARDE 1/2. CONFIRMAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTOILEGAL. ORDEM DENEGADA.LEI DE TÓXICOS1. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição depena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. Código Penal§ 4.º 33 Lei de Tóxicos2. Na hipótese, à luz do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, a natureza da substância apreendida - 17 papelotes de cocaína - justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3.3. Não havendo ilegalidade na fixação do quantum a ser reduzido pela minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, é vedado, na estreita via do habeas corpus, proceder ao amplo reexame dos critérios considerados para a sua fixação, por demandar análise de matéria fático-probatória.4. Ordem denegada. (STJ: 171605 SP 2010/0082237-2, Relator: MIN. LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/03/2012, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/03/2012) (grifo nosso)

Finalmente, a pena deve ser cumprida em regime inicialmente fechado, haja vista a hediondez do delito, tanto no que se refere à figura do caput do art. 33 da Lei 11.343/06 quanto àquela conhecida popularmente (e erroneamente) como tráfico privilegiado.

Afinal, a causa de diminuição de pena do §4º da Lei 11.343/06, justamente em razão de sua natureza de causa de diminuição, não criou tipo penal diverso daquele previsto na cabeça do artigo. Não se está diante, portanto, de crimes diversos, com implicações outras que não as expressamente previstas em lei. Assim, não pode o aplicador da lei criar distinções onde o legislador não as previu.

Com efeito, os tribunais tem diuturnamente confirmado a hediondez do “tráfico privilegiado”, fixando, por consequência, o regime fechado para cumprimento de pena. Vejamos:

STJ: REsp 1329088 / RS RECURSO ESPECIAL 2012/0124208-0 Relator(a) Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (1148) Órgão Julgador S3 - TERCEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 13/03/2013 Data da Publicação/Fonte DJe 26/04/2013 Ementa RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPP). PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. CARÁTER HEDIONDO. MANUTENÇÃO. DELITO PRIVILEGIADO. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO DA PENA. PROGRESSÃO. REQUISITO OBJETIVO. OBSERVÂNCIA. ART. 2º, § 2º, DA LEI N. 8.072/1990. OBRIGATORIEDADE. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas, uma vez que a sua incidência não decorre do reconhecimento de uma menor gravidade da conduta praticada e tampouco da existência de uma figura privilegiada do crime. 2. A criação da minorante tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização. 3. Recurso especial provido para reconhecer o caráter hediondo do delito de tráfico de drogas, mesmo tendo sido aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e para determinar que, na aferição do requisito objetivo para a progressão de regime, seja  observado  o  disposto  no  art.  2º,  §  2º,  da Lei n. 8.072/1990, com a redação atribuída pela Lei n. 11.464/2007, ficando restabelecida a decisão do Juízo da Execução.

TJMG: Processo: Apelação Criminal 1.0024.12.184008-6/001 1840086-34.2012.8.13.0024 (1) Relator(a): Des.(a) Alexandre Victor de Carvalho Data de Julgamento: 04/06/2013 Data da publicação da súmula: 10/06/2013 Ementa: EMENTA: PENAL - TRÁFICO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO - RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO DO ARTIGO 33 PARÁGRAFO 4º DA LEI 11.343/06 - POSSIBILIDADE - APELANTE QUE PREENCHE O REQUISITO PARA O BENEFÍCIO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL - ADMISSIBILIDADE - RESOLUÇÃO Nº 05/2012 DO SENADO FEDERAL - REGIME FECHADO - MANUTENÇÃO - DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.  1- Impõe-se a condenação porquanto a autoria e a materialidade se encontram devidamente comprovadas.  2- Necessário é o reconhecimento da causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas vez que preenchidos estão os requisitos necessários.  3- Substitui-se a pena corporal por restritivas de direitos nos termos da resolução nº 5/2012 do Senado Federal.  4- Mantém-se o regime fechado por ser o delito de tráfico privilegiado hediondo. 5- Recurso parcialmente provido. v.v. APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - FRAGILIDADE PROBATÓRIA - DÚVIDAS - ABSOLVIÇÃO - MEDIDA QUE SE IMPÕE.I - A sentença condenatória não pode ser mantida diante de um frágil acervo probatório. (grifo nosso)

3. CONCLUSÃO

Segundo o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique à atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Interpretando-se o artigo 42 em conjunto com o artigo 33, § 4º da Lei 11.343/2006, outro raciocínio não se extrai que não seja aquele que ordena seja a quantidade de drogas apreendidas analisada para efeito de se aplicar ou não a citada causa de diminuição de pena.

O artigo 42 da Lei 11.343/2006 trouxe circunstância judicial objetiva nova a ser necessariamente analisada por ocasião da fixação da pena base.

REFERÊNCIAS

Claus Roxin. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Trad. da 2ª ed. alemã por Diego-Manuel Luzón Peña et alii. Madrid. Civitas, 1997, p. 338 e ss.;

MARCÃO, Renato. Tóxicos, Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, Nova lei de drogas, 4ª ed., São Paulo/SP, Ed. Saraiva, 2007, pp.353/354.

FREITAS, Jayme Walmer de. A causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º da Lei Antidrogas. O conceito de atividades criminosas. Critérios judiciais para aferição da sua aplicabilidade. Juris Plenum Ouro, nº 19.

GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches (coordenadores); et al. Legislação criminal especial [Coleção ciências criminais]. 2 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2010. p. 278