RESUMO: A Constituição da República de 1988 garantiu uma série de direitos de proteção à maternidade e à infância, equiparando filhos biológicos aos filhos adotivos. Tal garantia no âmbito do Direito Previdenciário se dá pela concessão do benefício salário-maternidade. Ocorre que a legislação previdenciária, até 2013, previa tratamento desigual para os casos de adoção, discriminando a duração do benefício em razão da idade da criança adotada. Atendendo aos anseios da sociedade, houve recente alteração legislativa, eliminando o tratamento diferenciado. O presente estudo busca analisar o benefício do salário-maternidade nos casos de adoção e as alterações introduzidas na Lei nº 8.213/91 pela Lei nº 12.873/2013.

PALAVRAS-CHAVE: Benefício; Salário-maternidade; Pais adotivos; Lei nº 12.873/2013; Inovações na concessão do benefício.

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988, denominada constituição-cidadã, garantiu uma série de direitos sociais, dentre eles proteção à maternidade e à infância, sendo clara ao equiparar filhos biológicos aos adotivos, não havendo distinções entre as mães biológicas e as mães adotivas quanto a proteção à maternidade.

Essa proteção é garantida no Brasil, tanto no âmbito do Direito do Trabalho como no Direito Previdenciário, sendo neste último evidenciada tal proteção pela concessão do denominado salário-maternidade.

O salário-maternidade é um benefício previdenciário, pago durante 120 dias, com o objetivo de preservar a função fisiológica no processo de criação, buscar facilitar os cuidados com os filhos e dar especial atenção à família, garantindo os interesses familiares e profissionais da segurada e sua renda no mercado de trabalho, sem deteriorar ou diminuir a importância da maternidade.

No que tange aos filhos adotivos, também existe a devida proteção legal. Nesse sentido, a Lei 10.421/02 estendeu o benefício salário-maternidade às mães adotantes ou àquelas que obtém a guarda judicial para fins de adoção.

Por fim, recentemente, em 24 de outubro de 2013, foi publicada a Lei nº 12.873 que converteu em Lei a Medida Provisória nº 619/2013, dando novo regramento à concessão do benefício salário-maternidade nos casos de adoção, passando a legislação previdenciária a não mais fazer distinção da duração do benefício previdenciário em razão da idade da criança.

As recentes alterações introduzidas na Lei nº 8.213/1991 pela Lei nº 12.873/2013 acerca do tema serão objeto do presente estudo, evidenciando as particularidades feita por nosso legislador no que tange ao benefício destinado aos pais adotivos.

DO SALÁRIO-MATERNIDADE EM CASO DE ADOÇÃO

Há algum tempo vinha se discutindo doutrinariamente e judicialmente a extensão do benefício da licença-maternidade às mães adotantes, já que a contingência social coberta pelo benefício em estudo é a maternidade, na qual a criança adotada requer cuidados especiais por parte de sua mãe, fazendo com que ela saia de sua rotina, deixe de trabalhar e exercer suas atividades habituais durante determinado tempo e por isso, em substituição aos seus rendimentos, é concedido o salário-maternidade[1].

Acerca do assunto, o primeiro diploma legal editado foi a Lei 10.421/02, que estendeu o direito ao benefício do salário-maternidade também às mães adotantes e àquelas que obtivessem a guarda judicial, fazendo distinção em razão da idade da criança, de modo que o benefício teria duração de 120 dias para crianças até um ano de idade; de 60 dias entre 1 e 4 anos de idade; e de 30 dias para crianças de 4 a 8 anos de idade.

Criticando o tratamento diferenciado, Fábio Zambitte[2]discorreu sobre o assunto:

Embora a extensão do benefício a adotante tenha sido correta, a fixação de prazos diferenciados, de acordo com a idade da criança, é inadequada, pois o benefício, especialmente na adoção, tem como objetivo a interação necessária entre o menor e sua nova família. Nesse ponto, acredito que o estabelecimento de prazos diferenciados, na Lei nº 8.213/91, foi tacitamente revogado pela Lei 12.010/09, a qual revogou previsão idêntica da CLT, que tratava da licença-maternidade. É certo que o período de licença não necessariamente deve coincidir com o benefício, mas foi intenção da lei, claramente, excluir a discriminação existente, que deve ter reflexos no contexto previdenciário. Acredito que, hoje, pouco importa a idade da criança ou adolescente adotados – a licença será sempre de 120 dias.

João Batista Lazzari[3] também se posiciona sobre tal distinção:

Aqui, em que pesem os econômicos antes endereçados ao poder legiferante, comete-se com a devida vênia, manifesto equívoco: ao deferir-se a licença somente em casos de adoção de criança de idade de oito anos completos, e ainda, de forma “escalonada”, “classificando” os destinatários da proteção moderna substitutiva da maternidade biológica, forma-se odiosa discriminação no tocante a quem tenha mais que essa idade – e que não deixam de ser criança e de ter direito de receber, não somente em tese, a “proteção integral”  indicada pelo artigo 227 da Constituição. [...]

Menos razoável ainda se configura a não-concessão da licença à mãe que adota criança ou adolescente com idade superior a oito anos completos, e a discriminação entre adoções em razão da idade do adotado, no que tange ao tempo da licença. Cabe aqui, a aplicação do mecanismo da interpretação conforme a Constituição, que em matéria de maternidade, fixou um único período de licença – de 120 dias – e que deve ser respeitado, no caso de extensão à maternidade por adoção.

Veja-se, ainda, que a Lei 10.421/02, além de distinguir a duração do benefício em razão da idade da criança adotada, também fez clara observação de que na adoção realizada por casal o benefício é restrito apenas às seguradas, não se estendendo aos homens.

Buscando se adequar às demandas da sociedade e, ainda, dar fim ao descompasso gerado entre as disposições constantes da legislação previdenciária e trabalhista, foi editada a Lei nº 12.783/2013, que resultou da conversão da MP nº 619/2013. Entre os vários assuntos tratados pelo indigitado diploma legal, está o novo tratamento dispensado ao benefício salário-maternidade em casos de adoção. Vejamos as principais alterações.

A anterior redação do artigo 71-A da Lei 8.213/91 fazia constar:

Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1(um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade. (Incluído pela Lei nº 10.421, de 15.4.2002)

Com a nova redação, o art. 71-A deixou de fazer distinção em razão da idade do adotado, passando a ter a seguinte redação:

Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias.

§ 1^o O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social.

§ 2^o Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social.” (NR)

Outra relevante alteração reside no que se diz respeito ao titular do benefício, se na anterior redação havia expressa menção da segurada, isto é, da mulher como titular do benefício, na nova redação, há previsão de que o benefício seja pago a qualquer dos adotantes, tanto ao homem quanto à mulher.

Verifica-se, assim, que houve uma transmutação da natureza do benefício que de prestação individual destinada à segurada gestante passou a benefício familiar, relacionado à maternidade.

Tais alterações buscaram resguardar situações em que apenas o homem é o adotante, bem como aquelas em que a adoção se dá por uniões homoafetivas.

Com efeito, até a nova redação, se o casal era composto por duas mulheres, ou por um homem e uma mulher, o benefício seria concedido às mulheres. O que fez a lei, foi dar tratamento isonômico aos casais adotantes, permitindo aos homens a percepção do benefício.

Nesse passo, a Lei nº 12.783/2013 trouxe outras alterações, com a inclusão dos artigos 71-B e 71-C na Lei nº 8.213/91:

“Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade.

§ 1^o O pagamento do benefício de que trata o caput deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário.

§ 2^o O benefício de que trata o caput será pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre:

I - a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso;

II - o último salário-de-contribuição, para o empregado doméstico;

III - 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e

IV - o valor do salário mínimo, para o segurado especial.

§ 3^o Aplica-se o disposto neste artigo ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.”

“Art. 71-C.A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício.”

A primeira alteração dos artigos supratranscritos é em relação ao cálculo do benefício para o segurado desempregado. De fato, o valor do benefício salário-maternidade obedece regras próprias, podendo ser superior ao teto do valor dos benefícios do INSS. Nesse norte, o art. 73 da Lei 8.213/91 dispõe sobre seu valor, mas não o fez expressamente para o segurado desempregado.

Assim, a nova redação supre essa lacuna, deixando claro que o cálculo para os segurados desempregados deve corresponder a 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses.

Importa, nesse ponto, relevar a pertinente exigência constante do art. 71-C no sentido de que a percepção do benefício está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de sua suspensão.

Observa-se, assim, que o legislador buscou modernizar o benefício em questão elastecendo o seu espectro de abrangência.

Se de um lado o texto recém aprovado buscou abarcar situações geradas pela sociedade, é de se anotar que não houve previsão de custeio para essas novas hipóteses, como exige a Constituição Federal.

De fato, o novo regramento traz clara criação e majoração dos benefícios já existentes, sem contudo indicar nova fonte de custeio. Em outras palavras, não há previsão do custeio e do impacto financeiro que essas medidas gerarão.

Nesse escopo, as alterações trazidas sem a indicação da respectiva fonte de custeio total, afrontam o art. 195, §5º, CF/88 que diz:“§ 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”.

Afora a expressa fonte de custeio, perfilamos o entendimento de que muito ainda há de se aperfeiçoar acerca do benefício salário-maternidade, isto por que, mesmo com as inovações legislativas acima colacionadas, o benefício em questão está em constante mutação.

Deveras, o novel posicionamento eleito pelo legislador é de que aos pais adotantes, em união homoafetiva, é dado a escolha de qual deles irá gozar do benefício em questão.

Melhor seria dar essa opção a todos os casais, homoafetivos ou não, em casos de adoção ou não.

Isto porque o legislador concedeu aos casais adotantes a opção de o segurado ou a segurada receber o benefício, isto é, caso a mãe adotante não seja segurada, o pai adotante poderá optar por receber o benefício, desde que se afaste da atividade laborativa.

Essas opções não foram dadas aos casais com filhos biológicos, já que o art. 71 permaneceu inalterado, prevendo o benefício apenas à mãe. Desta forma, quando se tratar de uma gravidez normal e a mãe não for segurada da Previdência Social, não fará jus ao benefício, ainda que o pai seja segurado. Essa opção é dada no caso de adoção, pois mesmo que a mãe adotante não seja segurada da Previdência, terá o pai adotante, segurado da Previdência, o direito ao benefício.

Com efeito, a inovação em destaque, à primeira vista, consigna um tratamento desigual para a mesma situação, qual seja a maternidade, pois que, na hipótese da maternidade advinda de uma gravidez biológica, não haverá opção para o pai receber o benefício no caso da mãe não ser segurada da Previdência, ao passo que para a maternidade oriunda do processo de adoção, poderá o pai adotante, desde que segurado da Previdência, requerer o benefício.

Nesse diapasão, seguimos o entendimento de que a legislação acerca do assunto deve ainda evoluir para que permita também para a maternidade biológica a opção do genitor receber o benefício salário-maternidade.

Assim, caberia ao casal, ou seja, a qualquer um dos pais (ou a mulher ou o homem) a escolha pelo gozo da licença maternidade, de maneira que a licença para cuidados com o bebê seja distribuídas entre o casal, conforme acordado entre os dois.

Esse modelo já é utilizado em países como [4]Noruega, Japão, Canadá e Suécia, nos quais, de modo geral, as licenças maternidade e paternidade são somadas e usufruídas pelo casal em conjunto; por exemplo, em um casal heterossexual, metade para a mulher e metade para o homem, ou tudo para um dos dois, conforme o casal resolver em comum acordo.

O casal poderia, dessa maneira, em consonância com realidade íntima e individual do núcleo familiar, traçar planos para o exercício da maternidade de forma plena.

Se nossa legislação fosse adaptada para este formato, caberia exclusivamente aos pais determinar a incumbência dos cuidados com o bebê, assegurando a divisão da responsabilidade, bem como a proteção do espaço de ambos no mercado de trabalho e no seio familiar.

CONCLUSÃO

A Constituição de 1988 objetiva manter o bem estar de toda sociedade amparando os indivíduos e sua família das contingências futuras, mantendo-os em suas necessidades básicas, evitando uma diminuição significativa de sua qualidade de vida, através de um conjunto de prerrogativas como a saúde, previdência social e assistência social.

Nesse diapasão, encontramos diversas medidas protetivas à maternidade e à família. No âmbito previdenciário, o tratamento diferenciado ocorre através da concessão do salário-maternidade, benefício previdenciário que busca facilitar os cuidados com os filhos, preservar a função fisiológica no processo de criação, garantindo os interesses familiares e profissionais da segurada e sua renda no mercado de trabalho, sem deteriorar ou diminuir a importância da maternidade.

No decorrer do nosso estudo, focamos na preocupação do legislador com o amparo à maternidade, mormente no que tange ao tratamento concedido aos filhos adotivos. Verificamos como é a proteção legal em tais casos e as inovações trazidas pela Lei 12.873/2013.

Nesse escopo, verificamos que a alteração introduzida pelo indigitado diploma legal procurou abarcar as demandas sociais no que tange à adoção, dando tratamento isonômico aos filhos adotivos e naturais, ao conceder o mesmo tempo de licença maternidade de 120 dias, acabando com a diferenciação em razão da idade do adotado.

Além disso, observamos que, nos casos de adoção, o benefício não é mais apenas de titularidade da mulher, podendo ser concedido a qualquer dos adotantes, desde que segurado da Previdência Social e que se afaste da atividade laboral para que assuma os cuidados com o filho. Note-se que tal medida buscou abarcar as adoções realizadas por casais em uniões homo afetivas.

Por fim, o novo diploma legal supriu a lacuna que existia em relação ao cálculo do valor do benefício em relação aos segurados desempregados, apresentando uma nova fórmula de cálculo. O ponto negativo do diploma legal em estudo, como levantado no decorrer do trabalho, é de que o novo regramento traz clara majoração dos benefícios já existentes, sem contudo indicar nova fonte de custeio, em descompasso com o art. 195, §5º, da CF/88.

Nada obstante, conclui-se, alfim, que se trata de inovação legislativa positiva, de ampla abrangência social, com vistas a assegurar a maternidade e a família, consubstanciando em mais elasticidade para a concessão do benefício salário-maternidade e, em consequência, mais garantias sociais ao núcleo familiar.

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