Introdução

O artigo 29, inciso II da Lei 8213/91 fixa a forma de cálculo do salário de benefício.

Desenvolvimento

A redação original do artigo 29, inciso II, da Lei 8213/91 dispunha que consistia na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.

Em 26/11/99, o dispositivo acima foi alterado pela Lei nº 9.876 estabelecendo que o salário-de-benefício dos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.

Em 24/03/2005 a Medida Provisória 242 alterou novamente a forma de cálculo do salário de benefício do auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, determinando a aplicação da média aritmética simples dos trinta e seis últimos salários de contribuição:

MP 242/05 - Art. 1o  Os arts. 29, 59 e 103-A da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, passam a vigorar com as seguintes alterações:

"Art.29[...]

III - para os benefícios de que tratam as alíneas "e" e "h" do inciso I do art. 18, e na hipótese prevista no inciso II do art. 26, na média aritmética simples dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição ou, não alcançando esse limite, na média aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes. (grifo nosso)

Essa medida provisória foi rejeitada pelo Congresso Federal, todavia, não foi editada nenhuma norma legislativa regulamentando as situações ocorridas na vigência da medida, devendo ser a mesma aplicada para esses casos.

É o que dispõe o artigo 62 da Constituição Federal:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) (...)

(...)§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) (...)

(...)§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) (...)

O parágrafo 20 do artigo 32 do Decreto 3048/99 dispunha que nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderia à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado.

Essa norma foi revogada em 18 de agosto de 2009, pelo Decreto n.º 6.939.

O artigo 188-A parágrafo 4º do mesmo diploma dispunha que nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com salários-de-contribuição em número inferior a sessenta por cento do número de meses decorridos desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário-de-benefício corresponderia à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições mensais apurado.

Essa norma foi alterada passando a dispor que nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício. 

Esses dois dispositivos legais ofendiam o principio da legalidade já que a lei não fez qualquer distinção nos casos em que o segurado possuísse menos de 144 contribuições, não podendo, assim, o regulamento fazê-lo.

Conclusão

Para dirimir eventuais dúvidas na forma de cálculo do salário de benefício do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez deve ser aplicado o princípio tempus regit actum. Assim, a lei de regência é a vigente no momento em que o segurado preencheu todos os requisitos para a concessão do benefício.