Resumo: Este artigo visa demonstrar a desnecessidade de ocorrência de prejuízo ao erário da entidade pública ou de conclusão de processo administrativo disciplinar, para que aquela ingresse no polo ativo de ação de improbidade administrativa.

Palavras-Chave: Improbidade Administrativa. Ingresso. Entidade Pública. Desnecessidade de lesão ao Erário.

O interesse da entidade pública em figurar no polo ativo de ação de improbidade ajuizada em desfavor de agente público que faz ou fazia parte de seus quadros, independe da existência de lesão ao erário da entidade ou de conclusão de processo administrativo disciplinar por ela instaurado, devendo ser avaliado, no caso, se há a presença de outros elementos que possam sustentar o ingresso daquela entidade à lide.

                        Cumpre observar que predomina, em nosso direito positivo, o princípio de que as instâncias criminal, civil e administrativa são independentes entre si, conforme se depreende do art. 125 da Lei nº 8.112, de 1990[1] e do art. 12 da Lei nº 8.429, de 1992[2]. Não é necessário, pois, aguardar-se eventual conclusão dos trabalhos da Comissão de Processo Administrativo disciplinar para o ajuizamento de ações cíveis pertinentes ao resguardo dos interesses da entidade pública.

                        Ressalte-se que o conjunto probatório mínimo que enseje o ingresso da entidade ao feito pode ser obtido pelos próprios documentos juntados aos autos pelo autor da ação.  A entidade pública não é obrigada a trazer elementos novos ao processo, mas pode ingressar no polo ativo para defender seus interesses com base nas provas já apresentadas pelo autor, juntando, posteriormente, os dados aos quais tiver acesso, inclusive os resultantes de processo administrativo disciplinar porventura instaurado.

                        Impende assinalar, ainda, que a existência de prejuízo ao patrimônio da entidade pública não é a única justificativa para seu ingresso na ação de improbidade administrativa. Mesmo que o agente público não tenha causado prejuízo ao erário, o fato de suas ações ou omissões terem atentado contra os princípios da Administração Pública (não somente os do art. 37 da Constituição Federal, mas também os exemplificativamente arrolados no art. 11 da Lei nº 8.429, de 1992) revela seu desvio ético de conduta e sua inabilitação moral para o exercício de função pública.

                        O promotor de justiça Wallace Paiva Martins Junior, analisando os dispositivos da Lei nº 8.429, de 1992, na obra “Probidade Administrativa”, ensina que:

A pessoa jurídica interessada é a entidade da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (conceituadas no art. 1º) lesada pelo ato de improbidade administrativa em seus valores morais ou patrimoniais, detentora do dever de preservação da legalidade (de reprimi-lo em razão do interesse público primário) e dos princípios da moralidade (amplamente definidos no art. 2º). É a entidade que teve o seu interesse violado pelo ato de improbidade administrativa, e, agindo contra ele, estará defendendo, a um só tempo, o interesse público secundário (interesse próprio de seu patrimônio) e o primário (manutenção da integridade do patrimônio público, que a todos pertence), ou seja, defendendo autentico interesse difuso.” [3] (grifo nosso)

                        Observe-se a lição do doutrinador José Armando da Costa, encontrada na obra “Contornos Jurídicos da Improbidade Administrativa”:

A conduta inescrupulosa do agente público - havendo sido adredemente concebida com vistas a auferir vantagens, pessoal ou de particulares, em detrimento dos interesses da Administração Pública, caracteriza-se como delito disciplinar ensejador da pena de demissão, ainda que a meta desejada pelo agente público não tenha sido alcançada, isto é, mesmo que não tenha ocorrido o efetivo dano ao erário.

É que a objetividade jurídica tutelada por tal infração não é apenas o acervo patrimonial público, e sim, com muito mais forte razão, a credibilidade do serviço público, que não poderá transigir com tais deformidades de honra e dignidade de seus reais dinamizadores, o funcionalismo público.[4] (grifo nosso)

                        Cabe mencionar, ainda, a lição de José Armando da Costa  acerca do cometimento de improbidade fora do serviço:

No âmbito do funcionalismo público, em que se incluem todos os agentes públicos e políticos, o ato de improbidade administrativa, em princípio, deverá ser perpetrado no serviço ou em razão dele, não sendo contudo admissível que tais agentes, mesmo fora de sua atividade funcional, pratique certos atos que publicamente venham definir-se como desonroso ou desonesto, uma vez que o dever de honestidade impõe-se a todos esses integrantes do serviço público em sentido amplo, consoante preceito contido no art. 11 da Lei nº 8.429/92.

Podemos, assim, inferir que o ato de improbidade administrativa restará caracterizado, ainda que o comportamento ímprobo de tais agentes públicos tenha sido perpetrado na vida privada, e desde que adquira projeção exterior que revele sejam tais pessoas incompatíveis com a credibilidade pública requestada pela res publica.[5] (grifo nosso)

                        Assim, os agentes públicos, no trato dos assuntos que lhe são afetos, são obrigados a velar pela estrita observância do princípio da moralidade (art. 37 da Carta Magna[6] e art. 4º da Lei de Improbidade Administrativa[7]), e a ofensa a este princípio configura por si só lesão, não exigindo-se a presença concomitante de ilegalidade e lesividade[8].

                        Nas palavras de Maria Goretti Dal Bosco, autora do livro “Responsabilidade do Agente Público por Ato de Improbidade”, “(...) é preciso que haja credibilidade dos agentes e órgãos públicos na execução das tarefas estatais. E o comportamento dos agentes públicos, em qualquer dos níveis administrativos, requer um conjunto de atributos de moralidade ainda mais exigíveis dos que ao se dedicam à atividade particular, pois, aqueles gerenciam bens que a todos pertencem, dos quais não podem dispor e pelos quais têm o dever de zelar.” [9].

                        Cumpre destacar que o princípio da moralidade está intimamente vinculado à necessidade de diminuição da corrupção. O promotor de justiça José Guilherme Giacomuzzi, por meio da obra “A Moralidade Administrativa e a Boa-Fé da Administração Pública”, expõe opiniões de autores renomados acerca da ligação entre a imoralidade administrativa e a corrupção:

 Cármen Lúcia Antunes Rocha diz, inclusive, que a corrupção administrativa é a “face inversa” da moralidade administrativa, “na perversão de seus elementos, em seu descumprimento”, (...). O problema da corrupção é, evidentemente, um problema moral ou de moralidade, a par de ser, como lembra Benoît Chevauchez, um problema político e de nefastas consequências econômicas: no plano político, a corrupção perverte o funcionamento normal da Democracia; na esfera econômica, a corrupção conduz a uma perda de eficácia da ação administrativa.[10]

                        Assim, é possível que a associação do nome do agente público à função ou ao cargo que ocupa ou ocupava na entidade, cause grave prejuízo ao patrimônio imaterial desta (princípio da moralidade).

                        Destacamos que o art. 11 da Lei nº 8.429, de 1992, define, exemplificativamente, os atos de improbidade que atentam contra os princípios constitucionais da Administração Pública:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

            I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

            II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

            III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

            IV - negar publicidade aos atos oficiais;

            V - frustrar a licitude de concurso público;

            VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

            VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. (grifo nosso)

                        A já citada autora Maria Goretti Dal Bosco entende por dever de honestidade, a obrigação do agente público de agir dentro dos padrões de moralidade, sem atuar em benefício próprio, em atitude divorciada dos postulados do bem comum que devem pautar o mandato conferido pela coletividade.[11] Hely Lopes Meirelles ensina que o dever de honestidade está incluído no dever de conduta ética, que impõe ao servidor público a obrigação de jamais desprezar o elemento ético da sua conduta[12].

                        Vejamos o que diz o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil Federal (Decreto nº 1.171, de 1994):

 Das Regras Deontológicas 

I - A dignidade, o decoro, o zelo, a eficácia e a consciência dos princípios morais são primados maiores que devem nortear o servidor público, seja no exercício do cargo ou função, ou fora dele, já que refletirá o exercício da vocação do próprio poder estatal. Seus atos, comportamentos e atitudes serão direcionados para a preservação da honra e da tradição dos serviços públicos.

II - O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no art. 37, caput, e § 4°, da Constituição Federal.

III - A moralidade da Administração Pública não se limita à distinção entre o bem e o mal, devendo ser acrescida da idéia de que o fim é sempre o bem comum. O equilíbrio entre a legalidade e a finalidade, na conduta do servidor público, é que poderá consolidar a moralidade do ato administrativo. (...)

VI - A função pública deve ser tida como exercício profissional e, portanto, se integra na vida particular de cada servidor público. Assim, os fatos e atos verificados na conduta do dia-a-dia em sua vida privada poderão acrescer ou diminuir o seu bom conceito na vida funcional. (...)

Dos Principais Deveres do Servidor Público 

XIV - São deveres fundamentais do servidor público: (...)

c) ser probo, reto, leal e justo, demonstrando toda a integridade do seu caráter, escolhendo sempre, quando estiver diante de duas opções, a melhor e a mais vantajosa para o bem comum; (...)

i) resistir a todas as pressões de superiores hierárquicos, de contratantes, interessados e outros que visem obter quaisquer favores, benesses ou vantagens indevidas em decorrência de ações imorais, ilegais ou aéticas e denunciá-las; (...)

u) abster-se, de forma absoluta, de exercer sua função, poder ou autoridade com finalidade estranha ao interesse público, mesmo que observando as formalidades legais e não cometendo qualquer violação expressa à lei; (...)

Das Vedações ao Servidor Público

XV - E vedado ao servidor público;

a) o uso do cargo ou função, facilidades, amizades, tempo, posição e influências, para obter qualquer favorecimento, para si ou para outrem; (...)

g) pleitear, solicitar, provocar, sugerir ou receber qualquer tipo de ajuda financeira, gratificação, prêmio, comissão, doação ou vantagem de qualquer espécie, para si, familiares ou qualquer pessoa, para o cumprimento da sua missão ou para influenciar outro servidor para o mesmo fim; (...)

p) exercer atividade profissional aética ou ligar o seu nome a empreendimentos de cunho duvidoso. (...)

                        Quanto ao dever de legalidade, a autora, citando lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, ensina que a mais grave forma de violação da legalidade é aquela que fere um princípio jurídico, pois representa “insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”.[13]

                        Já o dever de lealdade às instituições, segundo Hely Lopes Meirelles, significa a vinculação do agente a um comportamento de fidelidade, que “exige de todo servidor a maior dedicação ao serviço e o integral respeito às leis e às instituições constitucionais, identificando-o com os superiores interesses do Estado” e, a violação desde dever, pressupõe agir contra os fins e objetivos legítimos da Administração.[14]

                        Vejamos o teor de decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. USO DE INFORMAÇÃO PRIVILEGIADA EM RAZÃO DO CARGO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. CONFIGURAÇÃO DE CULPA E DOLO GENÉRICO. ELEMENTO SUBJETIVO. DESNECESSIDADE DE DANO MATERIAL AO ERÁRIO. COMINAÇÃO DAS SANÇÕES. DOSIMETRIA. ART. 12 DA LIA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ. ART. 18 DA LEI 7.347/1985. INAPLICABILIDADE.

(...)

3. A jurisprudência do STJ, quanto ao resultado do ato, firmou-se no sentido de que se configura ato de improbidade a lesão a princípios administrativos, o que, em princípio, independe da ocorrência de dano ou lesão ao erário público.

(...)

6. Recurso especial não provido.

(REsp 1320315 / DF, SEGUNDA TURMA, Ministra ELIANA CALMON, DJe 20/11/2013) – grifo nosso

RECUSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR E AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTIGOS 9º, CAPUT E INCISO XII, E 11, CAPUT, DA LEI Nº 8.429/1992. PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE VEREADORES. VEÍCULO OFICIAL. UTILIZAÇÃO EM PASSEIOS COM A FAMÍLIA E EM TRANSPORTE DE RAÇÃO PARA CAVALO DE PROPRIEDADE DO AGENTE POLÍTICO. REGULAMENTAÇÃO INTERNA DA CÂMARA. AUSÊNCIA. IRRELEVÂNCIA.

(...)

3. Extrai-se dos atos praticados pelo réu, como consequências lógicas e imediatas, verificadas primus ictus oculi – independendo do reexame de provas, (i) o enriquecimento indevido do agente em detrimento do erário, tendo em vista que, em substituição do automóvel particular do réu, foi utilizado veículo público, o qual sofreu desgastes induvidosos (pneus, câmbio, motor, lataria, parte elétrica, freios etc.), além do consumo de combustível, e (ii) o absoluto desrespeito ao princípio da moralidade administrativa, o qual obriga os agentes públicos e políticos a agirem conforme os princípios éticos, com lealdade e boa-fé. Daí que os fatos narrados revelam a prática de atos de improbidade mediante clara vontade e desejo do agente, estando inseridos nos artigos 9º, caput e inciso XII, e 11, caput, da Lei nº 8.429/1992.

4. Para a caracterização dos atos de improbidade previstos no art. 11 da Lei nº 8.429/1992, não há necessidade da efetiva presença de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito.

5. Violação do art. 535 do Código de Processo Civil prejudicada.

6. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 1080221 / RS, SEGUNDA TURMA, Ministro CASTRO MEIRA, DJe 16/05/2013) – grifo nosso

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO CAMPANHAS PUBLICITÁRIAS. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11 DA LEI 8.429/1992). AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. MÁ-FÉ. ELEMENTO SUBJETIVO. ESSENCIAL À CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE.

1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: (a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); (b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); (c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.

(...)

3. O ato de improbidade administrativa, descrito no art. 11 da Lei 8.429/92, não exige a ocorrência de dano ao patrimônio público, mas, se acaso configurado, impõe o integral ressarcimento (art. 12, inciso III, da Lei 8.429/92). Precedentes do STJ: EREsp 654.721/MT, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 01/09/2010; REsp 1182968/RJ, SEGUNDA TURMA, DJe 30/08/2010; AgRg nos EDcl no REsp 1138484/BA, SEGUNDA TURMA, DJe 09/06/2010; e REsp 1107797/SP, SEGUNDA TURMA, DJe 01/07/2010.

(...)

7. Recurso Especial desprovido.

(REsp 1026516 / MT, PRIMEIRA TURMA, Ministro LUIZ FUX, DJe 07/04/2011) – grifo nosso

                        Portanto, considerando as provas juntadas com a petição inicial da ação de improbidade administrativa, se houver indícios de que o agente público, enquanto exerceu cargo ou função pública, valeu-se dele(a) para lograr proveito pessoal ou de outrem; praticou condutas administrativamente amorais e desonestas; agiu com deslealdade à instituição a que servia; etc.; estará justificada a atuação da entidade pública empregadora, independentemente de ter havido prejuízo ao erário, na defesa não somente dos seus interesses, como entidade lesada em seu patrimônio moral, mas também do interesse público.

Referências:

COSTA, José Armando da. Contornos jurídicos da improbidade administrativa. 3ª Edição. Brasília: Brasília Jurídica, 2005.

DAL BOSCO, Maria Goretti. Responsabilidade do agente público por ato de improbidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

GIACOMUZZI, José Guilherme. A Moralidade Administrativa e a Boa-Fé da Administração Pública. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.

MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2002.

MEIRELLES, Henrique Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.

Notas:

[1] Art. 125.  As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

[2] Art. 12.  Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...)

[3] MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2002. 360p.

[4] COSTA, José Armando da. Contornos jurídicos da improbidade administrativa. 3ª Edição. Brasília: Brasília Jurídica, 2005. 28-29p.

[5] Op. Cit. 33p.

[6] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

[7] Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.

[8] Op. Cit. 42-43p

[9] DAL BOSCO, Maria Goretti. Responsabilidade do agente público por ato de improbidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

[10] GIACOMUZZI, José Guilherme. A Moralidade Administrativa e a Boa-Fé da Administração Pública. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. 177-178p.

[11] Op. Cit. 148-149p.

[12] MEIRELLES, Henrique Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. 449p.

[13] Op. Cit. 151p.

[14] Op. Cit. 448p.