Sumário: 1. Introdução; 2. Notas acerca do contrato de locação de imóvel em que figura como locatária a Administração Pública; 3. Consequências do regime de direito privado aplicável a tais contratos e o regime da Lei 8.666/93; 4. A possibilidade de pagamento de indenização substitutiva da reforma e sua regulamentação; 5. Cuidados a serem tomados pelo Administrador Público: a posição dos Tribunais de Contas 6. Conclusão.

1. Introdução:

Aqueles que atuam na Administração Pública por vezes se deparam com dúvidas quanto à melhor maneira de proceder pela administração quando da devolução do imóvel ao proprietário em razão do término do contrato.

Ao final de todo contrato de locação de imóvel o locatário deve devolver o imóvel ao locador nas mesmas condições em que recebeu quando do início do contrato. O normal, aí, é que o locatário reforme o imóvel antes de realizar a entrega.

Todavia, uma das principais dúvidas é quanto à possibilidade de a administração pagar ao proprietário do imóvel uma indenização substitutiva da reforma do imóvel, de modo a dar cumprimento ao art. 28 da Lei do Inquilinato.

Essa dúvida se agrava ainda mais quando percebemos que, em vários casos, a realização de uma reforma no imóvel pela administração poderia custar mais caro que o valor da indenização (em razão de custos com a realização da licitação, a fiscalização do contrato etc).

Diante de questões como essas, o presente artigo busca responder à seguinte pergunta: pode a Administração, em vez de reformar o imóvel, pagar uma indenização ao locador?

2. Notas acerca do contrato de locação de imóvel em que figura como locatária a Administração Pública:

Importante analisar qual o regime jurídico aplicável aos contratos em que o poder público é figura como locatário. Dispõe a Lei de Licitações que:

Art. 62. (...)

§ 3o  Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:

I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;

Comentando referido artigo, Marçal Justen Filho[1] assinala que

“A previsão do §3º está mal colocada e melhor ficaria em um dispositivo específico, pois não tem relação com o restante do artigo. Ali fica determinado que o regime de direito público aplica-se inclusive àqueles contratos ditos “privados”, praticados pela administração.”

Como se vê, o regime aplicável é o do direito privado, onde predomina o pacta sunt servanda.

Diante disso, quase sempre o contrato prevê a obrigação de a Administração entregar o imóvel nas mesmas condições em que estava quando do início do contrato.

O art. 23 da Lei do inquilinato, que dispõe:

Art. 23. O locatário é obrigado a:

(...)

III - restituir o imóvel, finda a locação, no estado em que o recebeu, salvo as deteriorações decorrentes do seu uso normal;

Grande parcela da doutrina entende que o locatário só se exonera de suas obrigações após entregar o imóvel devidamente reformado ao proprietário[2]:

 "Não basta restituir. Se forem constatados danos causados pelo inquilino, o locador terá direito a indenização correspondente, porque o imóvel não estará sendo restituído nas condições em que foi recebido pelo inquilino.".

O que se percebe é que a obrigação deriva de lei e não há como a Administração escapar do seu cumprimento.

3. Consequências do regime de direito privado aplicável a tais contratos e o regime da Lei 8.666/93:

Como consequência da aplicação do regime jurídico de direito privado, não existem prerrogativas especiais da Administração quando ela figura como locatária. Dito em outras palavras, o fato de o locatário ser um ente público em nada modifica essa obrigação, conforme já assentado pela jurisprudência:

INDENIZAÇÃO. PERDAS E DANOS. CONTRATO DE ALUGUEL. FUNAI. RESPONSABILIDADE PELA OBRIGAÇÃO. LEGALIDADE CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA/ULTRA PETITA. HONORÁRIOS MANTIDOS. 1. Os entes públicos, ao contratarem locação de imóvel na forma do direito privado, não possuem qualquer prerrogativa que os difira dos particulares, sendo plenamente admissível a forma pactuada, pois o melhor entendimento da legalidade, que deve sempre prevalecer, é o de que, não havendo norma expressa em sentido contrário, possuem os entes públicos liberdade de dispor, em suas negociações, desde que objetivando o interesse público, pelo que, se obrigam ao adimplemento. 2. Não há que se falar em julgamento extra/ultra petita, eis que o juiz sentenciante, ao excluir a FUNASA do pólo passivo, por não haver participado de nenhum dos atos que originaram a presente ação, confirmou como sendo a responsável total pela obrigação, a FUNAI, estando correta a sua condenação no pagamento dos aluguéis referentes ao período em que o prédio foi ocupado após o distrato (de 1º/08/1999 a 31/10/2000). 3. Afigura-se correta a condenação ao ressarcimento das despesas realizadas com reforma do imóvel na quantia de R$ 6.348,90, eis que não basta a simples entrega do imóvel, sendo necessário que este volte às mãos do proprietário em perfeito estado de conservação, exigência da Lei nº 8.245/91 que prevalece, ainda que não escrita em cláusula contratual. 4. Os honorários advocatícios de sucumbência, quando vencida a Fazenda Pública, serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidos os critérios do grau de zelo do profissional; do lugar de prestação do serviço; da natureza e importância da causa, do trabalho realizado pelo advogado e do tempo exigido para o seu serviço, razão pela qual mantenho os honorários em 10% sobre o valor da condenação (art. 20, §§3º e 4º do CPC). 5. Apelação da FUNAI improvida.
(AC 200131000003700, DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA, TRF1 - QUINTA TURMA, e-DJF1 DATA:13/11/2009 PAGINA:135.)

Assim, observa-se que num primeiro momento não haveria qualquer obstáculo ao pagamento da citada indenização.

Nem mesmo o fato de o contrato estar vencido e não ter sido prorrogado poderia trazer questionamentos quanto à validade ou nulidade do contrato. É que a Lei 8.666/93 dispõe que:

Art. 60.  Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

Parágrafo único.  É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

Para, em seguida, estabelecer que:

Art. 59.  A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único.  A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Assim, também a Lei 8.666/93 não veda o pagamento da indenização substitutiva da reforma do imóvel na medida em que estabelece a obrigação de ressarcir os danos sofridos pelo contratante ainda que o contrato seja nulo.

Ao contrário, não pagar qualquer indenização nem realizar a reforma importaria em enriquecimento ilícito da Administração, o que é vedado pelo Direito.

No caso de não pagar a indenização, a Administração correria o risco de, futuramente, ser condenada a pagar não só pelos reparos necessários no imóvel, como também uma indenização pelo período necessário para a realização dos reparos. É que, caso o imóvel seja entregue em péssimas condições de modo a não permitir que seja locado, há de ser paga indenização equivalente aos gastos com a reforma e aos alugueis não recebidos pelo proprietário:

CONSTITUCIONAL.ADMINISTRATIVO.CIVIL.RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. CONTRATO DE LOCAÇÃO. RESCISÃO. DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA DE HABITABILIDADE. DANOS MATERIAIS. COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE. INDENIZAÇÃO. CUSTAS. ISENÇÃO. . A responsabilidade objetiva independe da comprovação de culpa ou dolo, ou seja, basta estar configurada a existência do dano, da ação e do nexo de causalidade entre ambos (art. 37, §6º da CF/88). . Demonstrado o nexo causal entre o fato lesivo imputável à Administração e o dano, exsurge para o ente público o dever de indenizar o particular, mediante o restabelecimento do patrimônio lesado por meio de uma compensação pecuniária compatível com o prejuízo. . Se a ECT, na condição de locatário, rescindiu contrato de locação sem cumprir cláusula em que se comprometia a entregar o imóvel nas mesmas condições em que o recebeu dois anos antes, impedindo o proprietário de alugá-lo novamente, até que fosse procedida à habitabilidade do mesmo, inegável o dano material. . Indenização por danos materiais no valor de R$ 87.298,55 (oitenta e sete mil duzentos e noventa e oito reais e cinqüenta e cinco centavos), correspondentes a gastos com reformas e alugueres desperdiçados. . Indenização, consectários legais e sucumbência mantidos. . Isenta a ECT do pagamento de custas processuais, à vista do entendimento do STF quando à recepção do art. 12 do Decreto-lei 509/69 pela atual ordem constitucional. . Prequestionamento estabelecido pelas razões de decidir. . Apelação parcialmente provida.
(AC 200872000034465, SILVIA MARIA GONÇALVES GORAIEB, TRF4 - TERCEIRA TURMA, D.E. 13/01/2010.)

Por outro lado, caso a Administração opte por fazer os reparos necessários, terá de realizar licitação, o que acarretaria uma demora maior para entregar o imóvel. Nesse período, além dos gastos com os materiais e serviços (de pintura, por exemplo), teria que pagar aluguéis.

4. A possibilidade de pagamento de indenização substitutiva da reforma e sua regulamentação:

Como se viu, é plenamente justificável o pagamento da indenização substitutiva da reforma do imóvel.

Merece registro o fato de que em alguns Estado-membros esse procedimento é adotado. À guisa se exemplo, cito o Estado do Paraná, que em seu manual para locação de imóveis contém modelo para a realização de acordo[3].

Ainda, no Distrito Federal, há disposição no sentido de ser possível a indenização do proprietário:

38. Ocorrendo rescisão do contrato de locação de imóvel de terceiros, poderá ser autorizado, em substituição à recuperação do imóvel para devolvê-lo nas mesmas condições em que foi recebido, o pagamento a título de indenização de valor equivalente àquela recuperação, condicionada à existência de disponibilidade orçamentária.

(...)

51. Quando da rescisão do contrato, poderá ser efetuado, em substituição à recuperação do imóvel, o pagamento a título de indenização, com base no termo de vistoria a ser confrontado com aquele firmado no recebimento do imóvel (laudos técnicos do profissional de Engenharia). O pagamento dependerá da existência de recurso orçamentário, da aprovação do titular do órgão estrutural ou pessoa por ele designada, e da concordância do interessado, inclusive quanto ao valor a ser indenizado.

Não havendo termo de vistoria inicial, por tratar-se de contrato iniciado antes da vigência desta norma, deverá ser considerado o valor necessário para recomposição do imóvel ao seu estado original.

Ainda que se pretenda dizer que se trata de um “acordo” ou “composição” entre a Administração e o proprietário de imóvel e – com isso – levantar alguma objeção à possibilidade de tal acordo, merece registro a posição de doutrinadores de renome que defendem a adoção da consensualidade na Administração Pública, a exemplo de Flávio Araújo Willeman[4] que defende que:

“é lícito à Administração Pública celebrar acordos administrativos com  credores seus, para pagamento imediato e sem a submissão ao procedimento de precatório judicial previsto no art. 100 da Constituição Federal de 1988, somente na hipótese de demandas ajuizadas para discutir o crédito, mas antes de proferida a sentença de mérito ou até o seu trânsito em julgado, sendo impossível a realização de transação para pagamento imediato de valores após o trânsito em julgado da sentença de mérito e/ou da expedição do precatório, exatamente em razão da necessidade de se respeitara ordem cronológica exigida pelo referido art. 100  da Constituição Federal de 1988. Se transação administrativa houver, nestas últimas hipóteses, porá fim apenas ao processo judicial e/ou à execução, mas necessitará, para pagamento dos valores acordados, da expedição do precatório”

Ou seja: há na doutrina posição defensável no sentido de que é possível celebrar acordos administrativos mesmo em casos em que já existe ação judicial em curso, desde que seja vantajoso do ponto de vista econômico. Então, com mais razão há de ser aceito o acordo no presente caso.

Nem se diga que o pagamento de tal indenização é vedado no âmbito da União. É que tal prática é rotineira em outras autarquias.

O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS – adota o pagamento da indenização rotineiramente. Há, inclusive, norma no âmbito daquela autarquia disciplinando como deve ser feito o pagamento. Trata-se do art. 28 da Orientação Interna nº 18/2007:

Art. 28 Quando da extinção do contrato, poderá ser efetuado em substituição a recuperação do imóvel, o pagamento a título de indenização com base no Termo de Vistoria e Relatório fotográfico, a serem confrontados com aquele firmado no recebimento do imóvel (laudos técnicos da Logística), desde que exista recurso orçamentário e seja aprovado tal pagamento pelo Gerente-Executivo, além da concordância do interessado, inclusive quanto ao valor a lhe ser indenizado.

Assim, caso o locatário esteja de acordo quanto ao valor, é viável o pagamento.

5. Cuidados a serem tomados pelo Administrador Público: a posição dos Tribunais de Contas:

Como demonstrado, é plenamente possível o pagamento da indenização substitutiva da reforma do imóvel pela Administração. Ainda assim, devem ser tomadas algumas cautelas pelo administrador.

É que o Tribunal de Contas do Distrito Federal, analisando caso em que a referida indenização foi paga, encontrou as seguintes falhas:

Observam-se falhas, essencialmente quanto:

à não-tempestiva iniciativa para vistoria do bem, por profissional habilitado, na presença do proprietário ou com a ciência e anuência deste, a respeito dos reparos e dos custos necessários à restauração do bem, delineada em laudo de vistoria;

à não-imediata entrega do bem a quem de direito;

ao não encaminhamento dessas constatações ao setor competente do órgão, para implementação das medidas cabíveis;

à aceitação de genérica estimativa de custos, para recuperação do imóvel, não sustentada por orçamentos emitidos por empresas do ramo, a despeito de existir laudo técnico de vistoria, realizado por engenheiro da administração, com maior quantidade de materiais e serviços, menor valor, especificação e detalhamento dos materiais necessários, por metro quadrado ou unidade, e com preços unitários dos materiais ou serviços (fls. 102/104 c/c 107/108).

(PROCESSO N.º 3510/04; ÓRGÃO:       Secretaria de Estado de Ação Social do Distrito Federal; ASSUNTO: Tomada de Contas Especial)

No caso acima citado, os gestores foram condenados ao pagamento de multas pelo Tribunal de Contas. Assim, tais vícios devem ser evitados.

Como já dito, a Administração deve entrar em acordo com o proprietário do imóvel para que não sejam cobrados alugueis relativos ao período necessário para se fazer um pregão e executar os serviços de reparo. Não sendo possível essa hipótese é que poderá o acordo ser celebrado. Tal circunstância deverá ser formalmente registrada pelo gestor.

Ainda, deve constar do processo informação acerca da data que o imóvel foi desocupado em razão da mudança.

No que tange ao orçamento, deve ser considerado o menor preço após pesquisa em no mínimo 3 (três) estabelecimentos comerciais. Ao final, os valores devem ser comparados aos da tabela SINAPI, sendo adotado o menor valor encontrado (o da tabela ou o do orçamento solicitado).

6. Conclusão:

É clara a possibilidade de pagamento de indenização substitutiva da reforma do edifício desde que; a) a Administração não possa realizar a reforma sem pagar os aluguéis do período necessário à realização dos serviços; b) exista declaração do gestor no sentido de que não foi possível a adoção da providência descrita anteriormente; c) exista disponibilidade orçamentária; d) seja adotado, por item, o valor constante da tabela SINAPI ou valor inferior; e) para os itens que não constem da tabela SINAPI, seja adotado o menor valor encontrado no mercado; f) seja comunicado aos órgãos de controle a circunstância de não existir cobertura contratual; g) haja comprovação (através de fotografias, preferencialmente) de que tais reparos são realmente necessários; h) o locador concorde com o valor e as condições.

BIBLIOGRAFIA

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª Ed, São Paulo: Dialética, 2005, p. 207

ROCHA BARROS, Francisco Carlos. Comentários à Lei do Inquilinato, São Paulo, Ed. Saraiva, 1995, p. 101

WILLEMAN, Flávio Araújo. Acordos Administrativos, decisões arbitrais e pagamentos de condenações pecuniárias por precatórios judiciais. In: http://download.rj.gov.br/documentos/10112/392202/DLFE-6509.pdf/07ArcodosAdministrativosDecisoesArbitrais.pdf