RESUMO: O presente trabalho trata da análise, na prática previdenciária de um Procurador Federal atuante no Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, dos reflexos do decisionismo judicial. Busca-se analisar os pontos negativos da adoção de uma postura ativista pelo Poder Judiciário, bem como tratar da crescente insatisfação dos Poderes eleitos (Executivo e Legislativo), diante desta postura excessiva, abusiva e ilegal.

Palavras-chave: previdenciário, Procurador Federal, decisionismo, Poder Judiciário, abuso.

INTRODUÇÃO

            Conforme é cediço, a AGU, órgão vinculado à Presidência da República, se estrutura, internamente, de acordo com uma divisão de atribuições, em 03 (três) distintas carreiras: Advocacia da União, Procuradoria da Fazenda Nacional e Procuradoria Federal. Esta última, dentro da qual me insiro nos quadros de servidores, é responsável pela representação, judicial e extrajudicial, das autarquias e fundações públicas federais, ou seja, das pessoas jurídicas de direito público.

            Assim, ao ser empossado no cargo de Procurador Federal, o Procurador irá atuar no contencioso e/ou no consultivo de quaisquer das autarquias ou fundações públicas federais existentes, a depender, apenas, da disponibilidade da vaga. Exemplo dessas autarquias: IBAMA, DNIT, INSS, FUNAI, ICM-BIO, FUNASA, etc.

                        O volume de processos é bastante significativo nas demandas previdenciárias, no Instituto Nacional do Seguro Social-INSS. Todavia, com uma atuação mais moderna, os procuradores atuantes nestas unidades realizam cada vez um maior número de acordos nas audiências judiciais, evitando a procrastinação desnecessária das demandas.

                        Nota-se, assim, na prática, que o saldo dessas audiências é extremamente positivo. Há vezes que é possível realizar um número superior a 50% (cinquenta por cento) de acordos do número total de processos em pauta no dia. Além do mais, o contato com o juiz responsável pela comarca é muito proveitoso, vez que há uma troca de experiências e de conhecimentos sobre a matéria.

                        Essa postura do INSS vem mudando, em muito, a imagem que anteriormente parte da população tinha da autarquia. Hoje, a presença nas audiências, realizando acordos e explicando as hipóteses em que o benefício não é devido, superou a visão que restringia os Advogados Públicos a forçadores de uma protelação das demandas.  Em tempos de judicialização excessiva, faz-se necessário uma Advocacia Pública proativa na proteção dos direitos humanos fundamentais, em especial a de minorias, como forma de possibilitar a implementação e a universalização do acesso a tais direitos, e que seja discutida com fundamento em critérios técnicos e racionais.  Esse é o real papel da advocacia pública, que deve se sobrepor, em todos os casos, a atuação do órgão como responsável pela defesa dos interesses políticos do Governo.

            Todavia, não obstante todos os esforços realizados, é muito frustrante ver, em muitos casos, que o decisionismo de alguns magistrados traz cada vez maior insegurança jurídica para a Administração Pública. Dia a dia, nos deparamos com exemplos de sentenças e decisões interlocutórias esdrúxulas, que afastam a lei, num dado caso concreto, sem declarar a inconstitucionalidade incidental, mas tão somente pelo “achismo” do aplicador do direito naquela oportunidade. É comum lermos passagem do tipo “a Lei X diz que pode, mas entendo que não pode”.

            E é em relação a este problema narrado, que se passará a discorrer adiante.

APRESENTAÇÃO DO PROBLEMA

Como aduzido acima, como Procuradora do INSS, lidamos, diariamente, com inúmeras ações de pessoas que buscam o recebimento de benefícios previdenciários.

A autarquia previdenciária, entidade da Administração Pública indireta, deve se ater aos termos estritos daquilo que a lei prescreve. É o princípio da legalidade estrita, aplicável à Administração Pública.

Esse princípio, assim como o princípio do controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui umas principais garantias de respeito aos direitos individuais. Ou seja: o administrador público só pode fazer aquilo que a lei autoriza e isso é uma garantia para o próprio administrado.

Assim, em uma dada demanda, quando houve o prévio requerimento administrativo, cabe aos Procuradores do INSS analisar o caso concreto e analisar se a LEI permite, naquele caso específico, a concessão do benefício pleiteado.

Ocorre que, em muitas vezes, alguns magistrados passam por cima das normas para conceder determinados pleitos em casos expressamente vedados pela lei. É o caso, por exemplo, da concessão do benefício assistencial do LOAS para pessoas que possuem renda mensal superior a ¼ de salário mínimo per capto (artigo 20, §3º., da Lei no. 8742/93). Muito antes de o STF declarar que tal percentual era inconstitucional, e ter fixado o patamar de ½ salário mínimo como o necessário, vários juízes de primeira instância, bem como alguns Tribunais Federais, já vinham afastando tal norma nos casos concretos, sem realizar a devida declaração incidental de inconstitucionalidade.

Na prática, o que se observa é que o juiz utiliza de princípios para afastar a lei ou, outras vezes, apenas baseia suas decisões em critérios de íntima convicção. Outro caso comum é aquele em que as sentenças e decisões interlocutórias deferem aposentadoria rural por idade para postulantes que não possuem um único início de prova material, ao arrepio do que dispõe o artigo 55, §3º., da Lei número 8213/91.

Sabemos que o neoconstitucionalismo passou a visualizar um ordenamento jurídico composto não só por regras, mas também por princípios, sendo estes entendidos como mandamentos de otimização, que devem ser aplicados na maior medida possível, dentro de uma análise das condições fáticas do caso concreto.

Anteriormente a esse momento, predominava o Positivismo. O Positivismo, por sua vez, e ao contrário do neoconstitucionalismo, pressupunha o reconhecimento de um ordenamento jurídico composto por regras (apenas). Nesse momento histórico, dava-se prevalência excessiva ao princípio da segurança jurídica. Assim, como as regras obedecem à regra do “tudo ou nada”, visualizar um direito composto apenas por mandamentos de definição, que traduzem em seus dizeres os exatos termos de sua aplicação, era mais “seguro”. Os críticos a esse sistema, por óbvio, diziam que visando um sistema seguro, acabava-se por sacrificar, em muitos casos, a real “justiça”.

Com o advento da Constituição da República de 1988, em que direitos foram materializados constitucionalmente como promessas, e não concretizados na sua inteireza ou simplesmente não concretizados, o modelo neoconstitucionalista defendido por Ronald Dworkin e Robert Alexy, ao mesmo tempo em que apregoam a participação mais efetiva do Judiciário, abre o sistema jurídico aos decisionismos.

Em um dos textos disponibilizados para leitura, de autoria de Guilherme Scotti, cujo título é “Teorias Jurídicas Positivistas”, afirmou o autor, no sentido do aduzido acima, que:

A noção do ordenamento jurídico como sistema de regras, tendo-se em vista a base teórica lingüística pressuposta pelos expoentes maiores do positivismo, implica o reconhecimento de seu caráter impreciso, indeterminado ou lacunoso. Admitindo-se a estrutura aberta da linguagem, a pretensão de regulação de todas as possíveis condutas por meio de regras abstratas se mostra inviável, cabendo ao sistema jurídico lidar com essa indeterminação diante de sua tarefa inescapável de decidir. Tanto em Kelsen quanto em Hart, portanto, a saída é decisionista. A discricionariedade do juiz preencherá o espaço não regulado pelas regras jurídicas expressamente positivadas.

            Nota-se, que não obstante a adoção atual do neoconstitucionalismo, há inúmeros magistrados utilizando do “decisionismo” para afastar as exigências previdenciárias constantes nas leis e conceder benefícios.

            Importante dizer que não estou aqui a condenar a aplicação direta dos princípios nos casos concretos. Concordo com a aplicação desta e acredito que apenas assim, nos “hard cases”, é que se consegue fazer valer a justiça.

            Nesse sentido:

“Não existem, portanto, argumentos que contrariem a aplicação direta dos  princípios constitucionais: a norma constitucional pode, mesmo sozinha(quando não existirem normas ordinárias que disciplinem a fattispecie emconsideração), ser a fonte da disciplina de uma relação jurídica de direito civil- PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional . Rio de Janeiro:Renovar, 2008, p.589” 

O ponto crucial dessa discussão diz respeito aos abusos, excessos e atitudes ilegais dos magistrados que, em alguns casos, afastam a lei, sem declarar a sua inconstitucionalidade, baseando tal postura em critérios internos e pessoais.

Num dado caso concreto, deve o juiz realizar a função de leitura do ordenamento jurídico, vez que não é possível olvidar da inserção no Estado Democrático de Direito, em que a lei é a vontade do povo e o papel do magistrado é de aplicar essa lei no caso concreto. Nas palavras de Eduardo Monteiro Lopes Junior:

Dirige-se ao magistrado (a parte prejudicada) somente porque ele encarna a vontade soberana do estado, respeitada pelos bons, imposta aos maus. Não se fala no pretório, em motivos econômicos, sentimentos morais, costumes populares. O juiz apenas colhe nos repositórios as ordens escritas do estado, sob qualquer de suas formas; conclui com aparente rigor lógico, e profere a sentença, como se fora esta uma simples realização positiva da vontade do soberano Rex ou do soberano Demos, isto é, do monarca, ou do povo representado pelas autoridades eleitas" (Maximiliano, 1965:44, apud, Jr, Eduardo Monteiro Lopes, ob cit. P. 48.----- JUNIOR, Eduardo Monteiro Lopes. A Judicialização da Política no Brasil e o TCU. Rio de Janeiro. 2007. FGV.)

JUSTIFICATIVA

O presente artigo se propõe a analisar os casos em que os magistrados afastam a lei, para casos em que as mesmas foram previstas, com base, tão somente, em “achismos” e “íntimas convicções”.

Não se pode esquecer, que mesmo nas teorias contemporâneas que surgiram como uma reação ao positivismo não se prega, em regra, o descolamento do direito da norma.

É preciso ponderar que, não obstante a licitude da aplicação dos princípios num caso concreto de forma direta seja aceita, e não é considerada como um risco ao decisionismo, é possível que haja uma afronta ao principio do Estado do Direito nessas atitudes tomadas pelos magistrados nas lides previdenciárias, pois o cidadão não mais saberia de antemão quais regras jurídicas que devem ser obedecidas.

Conforme afirmado acima, o princípio da legalidade estrita é uma garantia para o administrado, pois, num Estado Democrático de Direito, o cidadão deve estar ciente das leis a que é submetido, não havendo que se falar em “surpresas” no caso concreto, a depender do juiz que analise o caso.

Em demandas previdenciárias esta também deve ser a regra. O impacto econômico de uma aposentadoria concedida sem os critérios, ou se um LOAS concedido àquele que não se enquadra nos requisitos legais, é devastador quando se pondera que casos como estes ocorrem todos os dias, em todas as comarcas do Brasil.

Sabemos que o Poder Judiciário age conforme critérios de microjustiça, ou seja, analisam o caso que lhe foi submetido sem uma adequada visão do todo. Por outro lado, os Poderes eleitos, Executivo e Legislativo, agem conforme a lógica da macrojustiça, analisando cada caso, imaginando o impacto econômico da cada uma das decisões. Tanto é assim que existem as chamadas “Escolhas Trágicas”, bem como o princípio da Reserva do Possível.

A lei, em si, já é a solidificação do princípio da escolha trágica. Tendo em vista seu caráter geral e obrigatório, busca-se dar uma única solução para determinados casos concretos.

Segundo o agora Ministro Luís Roberto Barroso, o método de sopesamento consiste na “ponderação de interesses, bens, valores e normas” (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo: Saraiva, 7ª edição, revista 2009, 2ª Tiragem. 2010, pag 358) como técnica de interpretação/aplicação de norma de decisão sem que haja um “meta fundamento” ou “metacritério” para ser seguido, orientar racionalmente o julgador, dar legitimidade a decisão judicial e fechar o sistema jurídico ao arbítrio, discricionariedade, ativismo judicial ou decisionismos.

Tal tema deve ser tratado com cuidado. Nas ações previdenciárias está cada vez mais comum decisões de cunho pessoal dos magistrados, baseando no chamado “princípio do tadinho”, que tanto indigna os Procuradores do INSS.

Sobre a atuação fora da lei dos juízes, cita-se a irresignação de autores, como Marcos Falcão:

Como é possível que um minúsculo grupo de juízes, que não são eleitos diretamente pela cidadania (como o são os funcionários políticos), e que não estejam sujeitos a periódicas avaliações populares (e, portanto gozam de estabilidade em seus cargos, livre do escrutínio popular) possam prevalecer, em última instância, sobre a vontade popular?" (GARGARELA, 1996, Apud, CRITSINELIS, Marcos Falcão. Políticas Públicas e Normas Jurídicas. Rio de Janeiro. 2003. América Jurídica. p. 28)

REFERENCIAL TEÓRICO

Conforme acima mencionado, inúmeros são os autores que vislumbram o problema ora apresentado.

O advogado, professor e pesquisador Faustino da Rosa Junior parece conseguir sintetizar o problema ora tratado, quando afirma que:

"Na verdade, um magistrado só apresenta uma legitimidade legal e burocrática, não possuindo qualquer legitimidade política, para impor ao caso concreto sua opção político-ideológica particular na eleição de um meio de efetivação de um direito fundamental. Sucede que, em nosso sistema, os magistrados não são eleitos, mas sua acessibilidade ao cargo dá-se por meio de concursos públicos, o que lhes priva de qualquer representatividade política para efetuar juízos desta magnitude. Ademais, por sua própria formação técnica e atuação no foro, é evidente que os magistrados são incapazes de conhecerem as peculiaridades concretas que envolvem a execução de políticas públicas que visam a realizar concretamente direitos fundamentais pela Administração Pública."grifou-se (JUNIOR, Faustino da Rosa, O problema da Judicialização da Política e da Politização do Judiciário no Sistema Constitucional Brasileiro, disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=833)

Por não possuírem representatividade política, não teriam os magistrados a legitimidade para afastar a lei, nos casos concretos, segundo critérios de íntima convicção. No âmbito previdenciário isso, como relatado, se torna cada vez mais comum. É rotineiro ver processos em que sentenças e decisões interlocutórias deferem aposentadoria por idade rural, por exemplo, a pessoas que não possuem um único início de prova material.

Tal postura do Poder Judiciário se tornou tão contumaz, que a doutrina hoje faz referência ao termo “contramajoritarismo”. O termo countermojoritarian difficulty foi utilizado ineditamente por Alexander Bickel, na obra The least dangerous branch. (BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf. ).

 Tal autor já se preocupava com essa tendência usurpadora de funções que os magistrados vem adotando. Trata-se, em tese, da impossibilidade de tribunais ou órgãos não eleitos democraticamente invalidarem decisões de órgãos eleitos por eleições populares. Como se vê, é uma postura radical, que impediria, inclusive, a declaração de inconstitucionalidade das leis por parte do Poder Judiciário. Todavia, é um sinal que a postura invasora e antilegalista do Poder Judiciário vem, há muito, causando revolta nos doutrinadores jurídicos do mundo.

Outra defensora das idéias ora aqui tratadas, é a socióloga alemã Ingeborg Maus, que redigiu um famoso artigo cujo título é “O Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na “sociedade órfã””. Para a socióloga, fazendo referência a um quadro social da Alemanha, mas perfeitamente aplicável no Brasil, haveria um crescimento dos poderes e competências do Poder Judiciário alemão, em especial da Corte Constitucional. De acordo com as ideias da autora, tal fenômeno se deve a maneira da abordagem hermenêutica feita pelo órgão máximo do Poder Judiciário (no caso do Brasil, O Supremo Tribunal Federal), que não mais se contentaria em aplicar apenas o direito positivo, mas apelaria a fundamentos, de acordo com a socióloga, de ordem moral (MAUS, Ingeborg. O Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na “sociedade órfã”. Trad. Martônio Lima e Paulo Albuquerque. Revista Novos Estudos CEBRAP, nº 58, nov. de 2000).

            Ocorre que, conforme cediço, é difícil fixar um único conceito de moral e, assim sendo, cada juiz teria o seu padrão ético, refletindo em cada decisão tal postura, cerceando, completamente, os princípios da isonomia e da harmonia dos julgados. Seria o início do fim da segurança jurídica processual.

Assim, como marco teórico, utilizamos das ideias de Faustino da Rosa Junior, bem como da socióloga alemã Ingeborg Maus. Assim, conclui-se pela leitura das ideias dos autores mencionados, por sua própria formação técnica e atuação no foro, é evidente que os magistrados são incapazes de conhecerem as peculiaridades concretas que envolvem a execução de políticas públicas que visam a realizar concretamente direitos fundamentais pela Administração Pública. Por assim ser, não teriam os magistrados legitimidade de, numa demanda previdenciária, em que a lei traz os contornos da concessão de benefícios, afastar ditas prescrições legais e conceder o pleito àqueles claramente não abarcados pela legislação.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em primeiro lugar, como se percebe, trata-se de pequeno artigo, cujo objetivo não é trazer soluções conclusivas para um problema constatado, mas tão somente apresentar o problema e contextualizá-lo dentro de um cenário específico.

Não é recente a insatisfação da doutrina com a postura extremamente invasiva do Poder Judiciário. Dito poder, atuante sob a ótima da microjustiça, não possui legitimidade, nem sequer conhecimento político, para afastar a lei, no caso concreto, e aplicar o direito com regras de “íntimas convicções” dos magistrados. Trata-se de um poder cujos membros são eleitos pelo método meritocrático do concurso público, mas não se trata de um Poder eleito, como é o caso dos Poderes Executivo e Legislativo. Assim sendo, não reflete, de forma imediata, a vontade do povo que o representa.

É importante lembrar que no dia 24 de abril deste ano, 2013, a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara dos Deputados aprovou Proposta de Emenda Constitucional (PEC), que submete ao Congresso decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre inconstitucionalidade de emendas à Constituição Federal e súmulas vinculantes. Na prática, os parlamentares passam a ter o direito de derrubar decisões do Judiciário sobre o tema.

O projeto é de autoria do deputado Nazareno Fonteles (PT-PI). Na justificativa da proposta, Fonteles afirma que o alvo é o chamado "ativismo judiciário". Ele cita decisões como a da fidelidade partidária e do aumento do número de vereadores como decisões que seriam rediscutidas pelo Congresso no caso de o projeto estar em vigor. "Há muito o STF deixou de ser um legislador negativo, e passou a ser um legislador positivo. E diga-se, sem legitimidade eleitoral. O certo é que o Supremo vem se tornando um superlegislativo", argumenta Fonteles. (Fonte: http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,comissao-aprova-proposta-que-submete-decisoes-do-stf-ao-congresso,1024977,0.htm).

Assim, mais uma vez, percebe-se que o abuso de atribuições cometido pelo Poder Judiciário vem se tornando cada vez mais comum em termos de insatisfação dos outros Poderes.

As demandas previdenciárias representam grande parte das ações propostas. O INSS é réu em 73% (setenta e três por cento) das ações que tramitam nos Juizados Especiais Federais (Fonte: http://www.conjur.com.br/2012-set-06/processo-jefs-dura-dois-anos-pesquisa-ipea). Se em cada uma dessas demandas, cada um dos juízes designados para a causa decidirem expor sua opinião e, ao afastar a lei no caso concreto, aplicar o critério de justiça próprio, não haverá mais segurança jurídica e, principalmente, haverá uma lesão gravíssima ao Principio Democrático.

É preciso que os julgamentos guardem isonomia e que haja harmonia nos julgados.

O rombo na Previdência é fato notório e, consequentemente, caso continue a postura ativista e antilegalista do Poder Judiciário, a situação só tem a se agravar cada vez mais.

É desestimulante exercer um trabalho em que não se sabe o que esperar dos próprios julgadores. A sensação de impotência, de nós Procuradores Federais atuantes no Instituto Nacional do Seguro Social, cresce a cada dia, se levarmos em conta a quantidade de demandas baseadas no “achismo” que nos são submetidas diariamente.

Arrisco a dizer que não há um só Procurador que não se sinta de “mãos atadas” diante desse quadro ora narrado. O volume de trabalho é enorme, inegavelmente, mas este, há muito, deixou de ser o maior desafio.

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo: Saraiva, 7ª edição, revista 2009, 2ª Tiragem. 2010, pag 358.

BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf.

GARGARELA, 1996, Apud, CRITSINELIS, Marcos Falcão. Políticas Públicas e Normas Jurídicas. Rio de Janeiro. 2003. América Jurídica. p. 28.

JUNIOR, Faustino da Rosa, O problema da Judicialização da Política e da Politização do Judiciário no Sistema Constitucional Brasileiro, disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=833.

MAUS, Ingeborg. O Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na “sociedade órfã”. Trad. Martônio Lima e Paulo Albuquerque. Revista Novos Estudos CEBRAP, nº 58, nov. de 2000.

Maximiliano, 1965:44, apud, Jr, Eduardo Monteiro Lopes, ob cit. P. 48.----- JUNIOR, Eduardo Monteiro Lopes. A Judicialização da Política no Brasil e o TCU. Rio de Janeiro: FGV,  2007.

PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional . Rio de Janeiro:Renovar, 2008, p.589”.

Texto de Guilherme Scotti, cujo título é “Teorias Jurídicas Positivistas”, disponibilizado pelo CEAD (Centro de Educação a Distância).

http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,comissao-aprova-proposta-que-submete-decisoes-do-stf-ao-congresso,1024977,0.htm.

http://www.conjur.com.br/2012-set-06/processo-jefs-dura-dois-anos-pesquisa-ipea