RESUMO: Versa o presente estudo, de forma sucinta, acerca das diversas alterações verificadas no mercado de telecomunicações nacional, desde o nascimento do Código Nacional de Telecomunicações, em 1962, à criação da Agência Nacional de Telecomunicações, ente responsável hodiernamente pela regulação no setor.
Palavras-chave: Direito Administrativo. Agências Reguladoras. Mercado de telecomunicações.
I. Considerações iniciais
No início da década de noventa o Estado brasileiro passou a sofrer reformas[1] com base nos ditames da globalização e do neoliberalismo. Implementada a reengenharia do Estado brasileiro, com escopo de redefinir os parâmetros de atuação do poder público na seara econômica, o Estado passou a exercer a tarefa de agente normativo e regulador da atividade econômica. Assim, o ente estatal incorporou as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, cabendo a ele a árdua tarefa de conciliar a qualidade dos serviços oferecidos aos consumidores e o equilíbrio econômico-financeiro dos concessionários, intermediando conflitos e conciliando antagonismos e interesses.
Nesse contexto, através da Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9472/97) foi criada a ANATEL. O mesmo diploma legal dispôs sobre sua organização e funcionamento, tratando da organização dos serviços de telecomunicações e se tornando um marco da nova política do setor.
II. A ANATEL e o mapeamento do mercado das telecomunicações no Brasil
Inicialmente, deve-se compreender a atual abrangência do conceito de telecomunicações no mercado brasileiro. O art. 60, parágrafo primeiro, da Lei Geral de Telecomunicações traz o conceito de serviços de telecomunicações como sendo a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.[2]
O modelo de prestação de serviços de telecomunicações evidenciado hoje no Brasil foi desenhado pelas alterações nos dispositivos constitucionais que previam o monopólio da União em relação a atividades. A partir da década de trinta, vivenciou-se a maciça intervenção do Estado na economia. Nesse contexto, o Estado brasileiro prestava diretamente, ou por meio de suas empresas, os serviços públicos. Com relação aos serviços de telecomunicações não foi diferente.
O Código Brasileiro de Telecomunicações, estabelecido pela Lei n° 4.117/62, criou o Sistema Nacional de Telecomunicações no intuito de assegurar a prestação de forma integrada, de todos os serviços de telecomunicações, sob a direção do Conselho Nacional de Telecomunicações (Contel). Em 1965, com a criação da EMBRATEL, a empresa passou a atuar no cenário nacional com o escopo de interligar as principais cidades do país e explorar os serviços internacionais.
Criou-se, então, a partir da edição da Lei n° 5.792/72, o Sistema TELEBRÁS[3], que consistia em uma holding[4] de empresas, a qual compreendia: uma empresa carrier[5] de longa distância que explorava também os serviços de comunicações de dados, de telex e os serviços internacionais (Embratel); vinte e sete empresas-pólo de âmbito estadual ou local, e quatro empresas independentes, das quais três eram estatais (CRT, Sercomtel e Ceterp) e uma privada (Companhia Telefônica do Brasil Central).
A despeito de o monopólio estatal ter sido mantido pela Carta política de 1988, a Emenda Constitucional n° 8,[6] de 1995, flexibilizou-o, abrindo caminho para a reformulação do mercado de telecomunicações no Brasil. Contudo, o quadro anterior permaneceu até meados de 1996, quando da edição da Lei mínima das telecomunicações.[7] Floriano Azevedo Marques Neto sintetiza as mudanças no mercado das telecomunicações, ocorridas de 1995 a 1998:
No bojo desta transformação veio a Lei da TV a Cabo (Lei 8.977, de janeiro de 1995), que dispôs sobre a prestação do serviço de Televisão a Cabo em ambiente concorrencial; posteriormente surgiu a Lei Mínima (Lei 9.295, de julho de 1996), que concedia aos particulares o direito de explorar o serviço e telefonia móvel celular, em conformidade com o disposto pela Emenda Constitucional 8, de 1995, além de estabelecer algum regramento para a exploração de satélites e outros serviços de menor impacto. Na seqüência, foi editada a Lei Geral de Telecomunicações – LGT (n. 9.472, de julho de 1997) e, como regulamentação de seus dispositivos, a edição de dois atos normativos de suma importância, o Plano geral de Outorgas (aprovado pelo Decreto 2.534, de abril de 1998) e p Plano Geral de Metas de Universalização (aprovado pelo decreto 2.592, de maio de 1998).[8]
Logo, na composição da reforma do Sistema Brasileiro de Telecomunicações, identifica-se três etapas.[9] O processo foi iniciado com a Lei Mínima de Telecomunicações[10] para introduzir a concorrência na telefonia celular. Em seguida, foi promulgada a Lei Geral de Telecomunicações – LGT[11]- que determinava quatro aspectos para o novo sistema: os princípios fundamentais; o órgão regulador ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações e as políticas setoriais; a organização dos serviços (classificados em regime público ou privado e interesse coletivo ou restrito). Posteriormente, deu-se a reestruturação do setor, com a privatização do Sistema Telebrás.[12] Benedicto Porto Neto enumera três diplomas normativos que disciplinam a atuação da ANATEL:
A Lei geral de Telecomunicações, Lei 9.472/97, já tão citada, criou a ANATEL, definiu suas competências, instituiu seus principais órgãos e fixou os princípios e normas que norteiam sua atuação. Outro diploma que rege a atuação da Agência é o Decreto 2.338/97, pelo qual ela foi formalmente instalada. Esse decreto detalha ou disciplina de forma mais minuciosa as competências dos órgãos superiores da Agência, Conselho Diretor e Conselho Consultivo, com definição das atribuições dos seus demais órgãos e com criação das Superintendências, quais sejam, a de Serviços Públicos, de Serviços Privados, de Serviços de Comunicação de Massa, de Radiofreqüência e Fiscalização e de Administração geral (art. 61). Finalmente, há o Regimento Interno da ANATEL (editado pela Resolução 1, de 1997, e alterado pela Resolução 197, de 1999), que regulamenta o funcionamento do Conselho Diretor, detalha a competência das Superintendências e, o que é muito importante, cria o Código de Procedimento Administrativo da Agência.[13]
A Lei Geral de Telecomunicações criou a ANATEL,[14] dispondo sobre sua organização e funcionamento, bem como tratou da organização dos serviços de telecomunicações. Constituiu, portanto, no marco da nova política do setor. A aludida lei inova sob muitos aspectos, entre outros, contemplando um regime próprio de licitações e, sobretudo, estabelecendo uma classificação para os serviços de telecomunicações.
A esse respeito cabe a transcrição da doutrina de Floriano Azevedo Marques Neto:
Esta classificação introduzida pela ANATEL se concretiza em dois documentos básicos, que são o Plano Geral de Outorgas (PGO) e o Plano Geral de Metas de Universalização (PGMU). Em linhas gerais, o PGO estabelece quem, quando e como o serviço de telecomunicações será prestado; e o PGMU estabelece as metas que a União quer ver atendidas com a prestação do serviço.[15]
O Plano Geral de Outorgas – PGO -, que foi aprovado pelo Poder Executivo em nos termos do art. 18, II da LGT, define quais serviços serão prestados em regime público e a quais tocará o regime privado. No sentido de promover a competição no setor, mas entendendo que esta deve ser estabelecida paulatinamente, o Plano geral de Outorgas previu um cronograma para o estabelecimento da competição no setor, através da determinação de entrada dos prestadores no mercado de telecomunicações. Também dividiu o território brasileiro em quatro regiões,[16] e estabeleceu diretrizes que devem ser observadas, principalmente pelos prestadores em regime público.
Logo, resta imprescindível, nesse ponto, tecerem-se considerações acerca da classificação dos serviços e dos regimes expressos na LGT. Quanto à abrangência dos interesses que atendem, o art. 62 da Lei 9.472/97 classificou os serviços de telecomunicações como serviços de interesse coletivo e serviços de interesse restrito. No tocante ao regime jurídico de sua prestação, classificou-os serviços de telecomunicações em regime público e serviços de telecomunicações em regime privado.[17]
Os serviços de interesse coletivo são aqueles em que qualquer interessado em sua fruição tem o direito de obtê-la, não podendo a prestadora usar de meio discriminatório para não fornecê-lo. Algumas prerrogativas são conferidas para os prestadores de serviço de interesse coletivo,[18] como a utilização de redes e da infra-estrutura pública; contudo, eles também têm encargos e sujeições, v.g., o de aceitar a interconexão,[19] de operar de modo integrado e, em geral, de cumprir sua função social, a teor do art. 146 da LGT.
Já os serviços de interesse restrito[20] possuem grande liberdade em sua prestação, sendo prestados exclusivamente em regime privado, como é o caso da telefonia celular. Nessa modalidade o prestador poderá excluir do serviço qualquer usuário que não lhe convenha atender, pois não há a imposição de metas de universalização.
Os serviços prestados em regime público assumem compromisso de universalização e continuidade. Carlos Ari Sundfeld ressalta as hipóteses em que os serviços devem ser prestados em regime público:
O regime público se imporá quando: a) a União considere o serviço como essencial (definição em grande parte de natureza política); b) o jogo normal do mercado não assegure, por si, o permanente oferecimento do serviço (aqui, uma verificação técnica); c) o Poder Público pretenda encarregar alguém de, como delegado seu, oferecer permanentemente o serviço; d) e, em conseqüência, precise impor, a esse delegado, obrigações coerentes com a decisão tomada (como os deveres de universalização a que, a propósito, o art. 62, § 2º. se refere).[21]
Ainda em relação aos serviços prestados em regime público, cumpre ressaltar que a concessão não é exclusiva, de acordo com o Plano Geral de Outorgas, aprovado pelo decreto n° 2.534/98, que divide o território em quatro regiões, sendo uma de longa distância, destinada, a princípio, à exploração pela EMBRATEL. Desta forma, salienta Lucas de Souza Leheld que:
[...] o Sistema Telebrás foi desmembrado em três grandes holdings de concessionárias de serviços locais de telefonia fixa, (Telesp, Tele Norte-leste e a Tele- Centro-sul), mantendo assim a Embratel em sua configuração tradicional, a qual presta, na quarta região, os serviços de telefonia de longa distância nacional e internacional.[22]
Prosseguindo nas disposições da LGT quanto à prestação dos serviços de telecomunicações em regime público, exige-se concessão[23] (art. 83), sempre com prazo certo e limitado (arts. 84 e 99). Também são impostas obrigações de universalização[24] e continuidade (arts. 79 a 82). Ainda tratando-se de regime público, a lei prevê a aquisição de bens por desapropriação (art. 100), a reversão (art. 93, XI), o controle das tarifas (arts. 103 a 109), a encampação (art. 112) e a intervenção (arts. 110 e 111).
Já para os prestadores no regime privado, exige-se apenas, segundo a LGT, a autorização (art. 131), não havendo prazo máximo para sua vigência (art. 138). É prevista a mínima interferência estatal, instituindo-se a liberdade como regra (art. 128), inclusive quanto ao preço a cobrar (art. 129). Neste regime não pode haver intervenção na empresa, não há encampação (art. 138); o prestador pode renunciar à autorização, deixando de prestar o serviço, sem sujeitar-se a qualquer sanção por parte do Estado (art. 142).
Na verdade, a Lei 9.472/97 (LGT) dispõe no sentido de que as modalidades de serviços de interesse coletivo consideradas essenciais e que estão sujeitas a deveres de universalização, não poderão explorar o serviço em regime privado[25]. No art. 64 a lei determina que o serviço de telecomunicações de interesse coletivo, cuja existência, universalização e continuidade a própria União comprometa-se em assegurar, será prestado no regime público. No parágrafo único do mesmo artigo inclui nessa modalidade o serviço de telefonia fixa comutada[26]. Coube, portanto, ao Poder Executivo, determinar quais serviços seriam considerados de interesse coletivo e quais inserir-se-iam naqueles de interesse restrito. Corolário disso, por estar, a modalidade, intimamente ligada ao regime, apontou por qual deve se dar sua prestação.
Em que pesem as divergências doutrinárias, o mercado brasileiro de telecomunicações era tido como, e ainda preserva características, de um monopólio natural. Assim, pode-se observar a existência de uma rede pública de telecomunicações, consistente na única trama de cabos, fios, ligações e estações de comutação pela qual se cursava a telefonia. Muito embora o avanço tecnológico ter criado novas formas de transmissão de informações, de certa forma relativizando a noção de monopólio natural das telecomunicações, a rede pública ainda desempenha importante papel na estruturação do setor.
A busca pelo equilíbrio entre universalização e concorrência deve ser uma constante no mercado de telecomunicações Aqui, é imprescindível abordar-se dois pontos de suma importância no estudo do novo paradigma: as assimetrias regulatórias e a interconexão. Para uma melhor compreensão desses mecanismos de que o Poder Público lança mão, convém transcrever-se as palavras de Floriano Azevedo Marques Neto:
Para viabilizar estas duas metas concomitantes (universalização e competição) o sistema jurídico introduz um conceito determinado assimetria regulatória. O prestador que sucede às empresas do sistema TELEBRÁS possui, por si só, uma série de vantagens. Dispõe, por exemplo, de uma rede instalada, uma carteira monumental de clientes, um fluxo de caixa assegurado, uma inserção de mercado, uma marca, entre outras. A concorrência insere-se, aqui, por meio da inserção de uma nova prestadora, mas esta não possui uma rede, uma marca, uma clientela, um fluxo de caixa para se financiar; situação, esta, que impossibilita a competição. A regulação é assimétrica, à medida que esta nova prestadora que assuma o serviço de telecomunicações não possuirá o ônus de universalizar o serviço, ficando livre para atacar o mercado que o seu concorrente (que adquiriu as empresas do sistema TELEBRÀS) não consegue atender. Surge, aqui, a competição. [...]. O viés tecnológico que viabiliza essa regulação assimétrica chama-se interconexão, que é, na verdade, a possibilidade de este sujeito que está entrando na concorrência ter acesso à rede antes controlada pelo Estado e que foi transferida, mediante o processo licitatório, ao prestador em regime público (concessionário). A interconexão está presente também na telefonia móvel celular, pois, se não houvesse a interconexão, os usuários de determinada prestadora deste serviço celular não conseguiriam se cominicar com outros que não os assinantes da mesma prestadora. Não falariam com os usuários de telefonia fixa ou mesmo com os usuários do mesmo serviço celular mas prestado por uma concorrente.[27]
Estas assimetrias pró-entrantes constituem em um instrumento do qual se vale o órgão regulador com escopo de incentivar novos operadores a ingressarem no mercado, reduzindo, assim, o poder de mercado das prestadoras em regime público. Nesse contexto, estabeleceu-se que quatro empresas atuantes em regime privado concorreriam com as concessionárias em suas respectivas regiões. Trata-se de manifesta intenção de promover a concorrência no mercado de telefonia fixa local e telefonia de longa distância nacional. Tais empresas, em razão de atuarem na mesma área geográfica das concessionárias, foram denominadas empresas-espelho.[28]
Note-se que aos Poderes Executivo - no que tange às competências elencadas no art. 18 da LGT - e ao Legislativo, coube a definição da política de telecomunicações. Resta, portanto, à ANATEL, implementá-la de acordo com as diretrizes moldadas.[29]
De todo este processo, evidenciam-se dois princípios norteadores da reforma proposta pela referida Emenda: a introdução da competição na exploração dessa atividade e a universalização do acesso aos seus serviços básicos[30] de telecomunicações.[31] Destarte, o modelo jurídico regulatório adotado no Brasil no que tange às telecomunicações tem como prerrogativa adequar o setor ao novo contexto de globalização econômica, de evolução técnica setorial, de novas exigências de diversificação e modernização das redes e dos serviços.[32]
Vislumbra-se, assim, um novo paradigma de serviço de telecomunicações, que caminha, principalmente, no sentido de promover a universalização e a competição. Entretanto, é importante que a reformulação do sistema norteie-se pela satisfação do usuário dos serviços.
Seguindo uma tendência internacional,[33] a ANATEL nasce como ente estatal resultante do fim do monopólio do Estado no setor de Telecomunicações.[34] A ANATEL foi instituída, a exemplo das outras agências, como autarquia em regime especial. A esse respeito, Benedicto Porto Neto ensina que:
Tal previsão tem por propósito sujeitar a Agência apenas às normas previstas na própria Lei Geral de telecomunicações, de maneira que não lhe é aplicável o regime geral das autarquias, o qual está consagrado no Decreto-lei 200, de 1967. Por conseguinte, as normas que disciplinam a atuação da ANATEL estão contidas na própria Lei Geral de Telecomunicações e, também, nos atos administrativos que a regulamentam, isto é, no Decreto do Presidente da República (Decreto 2.338, de 1997) e no Regimento Interno da Agência.[35]
A agência nacional das telecomunicações possui independência administrativa, financeira, não se subordinando hierarquicamente a nenhum órgão de governo - suas decisões só podem ser contestadas judicialmente -, seus dirigentes têm mandato fixo e estabilidade.[36]
Acompanhando e fiscalizando todas as iniciativas da Agência, há um Conselho Consultivo, formado por representantes do Executivo, do Congresso, das entidades prestadoras de serviço, dos usuários e da sociedade em geral. Além disso, por determinação legal, todas as normas elaboradas pela ANATEL são antes submetidas a consulta pública, seus atos são acompanhados por exposição formal de motivos que os justifiquem e cabendo, ainda, a um Ouvidor, a apresentação periódica de avaliações críticas sobre os trabalhos da Agência.[37]
A ANATEL recebeu do Ministério das Comunicações os poderes de outorga, regulamentação e fiscalização e um grande acervo técnico e patrimonial. Sua sede - um conjunto com duas torres, no Setor de Autarquias Sul –, em Brasília, foi adquirida da Telebrás.
A autonomia financeira da agência está assegurada, principalmente, pelos recursos do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (FISTEL), o qual é de sua exclusiva gestão.[38] O quadro de pessoal da Agência é constituído, em sua maior parte, por servidores e empregados transferidos ou requisitados do Ministério das Comunicações e de outros órgãos de governo, além do quadro terceirizado para atividades de consultoria e de apoio técnico e administrativo.
Dentre suas atribuições – que devem ser exercidas com observância aos preceitos de independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, consoante o art. 19 da LGT – destacam-se as seguintes:[39] a) Implementar a política nacional de telecomunicações; b) Propor a instituição ou eliminação da prestação de modalidade de serviço no regime público; c) Propor o Plano Geral de Outorgas; d) Propor o plano geral de metas para universalização dos serviços de telecomunicações; e) Administrar o espectro de radiofreqüências e o uso de órbitas; f) Compor administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de serviços de telecomunicações; g) Atuar na defesa e proteção dos direitos dos usuários; h) Atuar no controle, prevenção e repressão das infrações de ordem econômica, no âmbito das telecomunicações, ressalvadas as competências legais do CADE; i) Estabelecer restrições, limites ou condições a grupos empresariais para obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações, de forma a garantir a competição e impedir a concentração econômica no mercado; f) Estabelecer a estrutura tarifária de cada modalidade de serviços prestados em regime público.
Não é tarefa fácil a implementação, por parte do órgão regulador, de todas as atividades que estão no âmbito de sua competência, principalmente no peculiar mercado de telecomunicações. Assim, o direito das telecomunicações integra o direito administrativo-econômico que vem sendo construído na atualidade de acordo com os atuais parâmetros político-econômicos. Todavia, ainda resta um longo caminho para que sejam materializadas as aspirações legais, sobretudo no que tange à construção de um ambiente concorrencial.[40]
III. Considerações finais
Ante o exposto, não resta dúvida quanto à importância da ANATEL e de sua atuação no mercado de telecomunicações nacional, inclusive em cooperação com outros órgãos estatais, como os integrantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.
Resta, todavia, um longo caminho de amadurecimento e aprendizado a ser percorrido, o qual passa diretamente por uma leitura vertical do ordenamento jurídico, a fim de que a atuação dos entes públicos seja pautada por princípios como o da eficiência e outros expressos na Carta Política.
Referências
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SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002.
_____. Fundamentos de Direito Público. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
[1] Segundo o Ministro Eros Grau, “O Estado é transformado no grande vilão e a receita passada é a seguinte: (i) desregulamentação dos mercados domésticos e eliminação das barreiras à entrada e saída de capital-dinheiro, de modo que a taxa de juros possa exprimir, sem distorções a oferta e demanda da poupança nos espaços integrados da finança mundial; (ii) para os mercados de bens, submissão das empresas à concorrência global, eliminando-se os resquícios do protecionismo e de quaisquer políticas deliberadas de fomento; (iii) para os mercados de trabalho, flexibilização e remoção das cláusulas sociais. A receita efetivamente conduziu à superação dos regimes inflacionários e o desmantelamento progressivo das instituições e formas de coordenação da era Keynesiana, em especial, de modo a enfraquecer o poder de barganha dos trabalhadores”. (Idem, Ibidem, p. 42 ).
[2] Lei n° 9.472 de julho de 1997.
[3] A TELEBRÁS - Telecomunicações Brasileiras S/A - nasceu com o desiderato de unificar os serviços de telecomunicações no país e consistiu em uma sociedade de economia mista com controle acionário pertencente à União e que, exercendo o papel de holding, controlou vinte e oito empresas (entre as quais a EMBRATEL e as operadoras estaduais), prestadoras desses serviços em quase todo o território nacional.
[4] Holding, em apertada síntese, é uma forma de organização empresarial em que uma empresa mantém o controle sobre outras subsidiárias.
[5] Empresa carrier é a transportadora de sinais de telecomunicações.
[6] Essa Emenda Constitucional foi proposta pelo, então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, de acordo com a prerrogativa que lhe é deferida pelo art. 60, II, da Constituição Federal.
[7] Tendo em vista a dinâmica tecnológica do mercado das telecomunicações, Lucas de Souza Lehfeld destaca que a partir da promulgação da Lei Maior, o Sistema Telebrás experimentou um crescente processo de burocratização, como conseqüência das restrições de gestão que lhe foram impostas. [...] Essas restrições iam desde a exigência de processos licitatórios extremamente complexos e formalistas para as contratações de bens e serviços – que tem como conseqüência inevitável o aumento de custos e de prazos – até a gestão de recursos humanos, com limitações salariais e exigência de concurso público para admissão e progressão interna, passando pela impossibilidade de constituição de subsidiárias ou participação acionária em outras empresas sem prévia aprovação legislativa, além da exigência de submissão de seu orçamento de investimentos à aprovação do Congresso Nacional. Esse quadro mostra a incompatibilidade dos papéis simultâneos da União de Poder Concedente e de acionista controlador, que obrigam o Estado a, por um lado, exigir das empresas estatais o adequado atendimento à demanda, com qualidade e custos aceitáveis e, por outro, impor-lhes restrições para contenção do déficit público, redução do endividamento global e controle do processo inflacionário. (In: Moraes, Alexandre de. (org.). São Paulo: Atlas, 2002, p.
[8] In: Sundfeld, Carlos Ari. Direito Administrativo Econômico. 2002, p. 303.
[9] Note-se que a constante evolução tecnológica é uma peculiaridade do mercado das telecomunicações. Tais avanços determinam a assunção de novas posturas, tanto por parte de quem opera como player nesse mercado, como do Estado, quando intervém de forma indireta na economia. Sobretudo por tratar-se de um serviço público e que constitui também atividade-meio para outros setores da economia, qualquer mudança de rumos deve ser procedida com extrema cautela.
[10] A Lei 9.295/96 - Lei Mínima de Telecomunicações -, considerada lei de transição, foi aprovada em caráter emergencial, buscando a abertura de alguns segmentos do mercado com forte demanda não atendida.
[11] A respeito da Lei Geral de Telecomunicações e afirmando a constitucionalidade do poder normativo das agências, assevera Carlos Ari Sundfeld ser [...] um verdadeiro código, contendo vasta, complexa e sofisticada disciplina do setor, em nada menos do que 216 artigos, desdobrados em grande quantidade de parágrafos, incisos e alíneas. Evidentemente, todas essas normas informam, limitam e condicionam o exercício, pela ANATEL, do poder de baixar regulamentos, previsto no art. 19. (Direito Administrativo Econômico. 2002, p. 28).
[12] No processo privatização do sistema TELEBRÁS o governo federal vendeu as ações do Tesouro nas empresas do Sistema Telebrás, em leilão realizado na Bolsa de Valores do Rio, em julho de 1998. Os papéis correspondiam a 20% dessas empresas e, o mais importante, seu controle acionário. Pela regra, quem obtivesse vitória em um leilão de telefonia fixa estaria automaticamente desclassificado e não poderia participar das próximas disputas. A Telefónica de España adquiriu a Telesp fixa, a Tele Centro Sul (hoje, Brasil Telecom), foi adquirida pelo banco Opportunity, com fundos de pensão e Telecom Itália. A Tele Norte Leste foi vendida para o consórcio AG Telecom (Telemar). Por fim, o leilão da Embratel foi vencido pela americana MCI Intertational.
[13] In:. Sundfeld, Carlos Ari (org.). Direito Administrativo Econômico. 2002, p. 293.
[14] Segundo Lucas de Souza Lehfeld, ao Poder Público, por meio da ANATEL, cabe de modo geral, garantir à população a universalização dos serviços de telecomunicações, por meio da facilidade do acesso aos serviços, estimulando a expansão e utilização do sistema nacional de telecomunicações e exigindo dos agentes desse mercado, modicidade tarifária. Ademais, também objetiva, mediante marcos fiscalizatórios e regulamentares bem estruturados, promover a concorrência e a diversidade de serviços, a fim de possibilitar melhores ofertas, bem como padrões de qualidade compatíveis com as necessidades dos usuários. (In. Moraes, Alexandre de. Agências Reguladoras. 2002, p. 75).
[15] In: Sundfeld, Carlos Ari. Direito Administrativo Econômico. 2002, p. 305.
[16] As regiões compreendem os seguintes estados-membros: Região 1 - AL, AM, AP, BA, CE, ES, MA, MG, PA, PB, PE, PI, RJ, RN,RR, SE; Região 2 - AC,DF,GO, MS, MT, PR, RO, RS, SC, TO Região 3 - SP. A três primeiras regiões foram destinadas à prestação de serviços de telefonia fixa local, e a quarta, para serviço telefônico na modalidade de longa distância, explorada pela Embratel.
[17] Dentro de um exacerbado grau da concepção formalista de serviço público, percebe-se que a LGT delegou ao Chefe do Poder Executivo, consoante seu art. 18, I e II, a tarefa de delimitar o rol de serviços de telecomunicações que seriam considerados públicos. Assim, aqueles não considerados públicos, seriam prestados em regime de direito privado, mediante autorização, nos termos do art. 21, XI da Constituição Federal. Para os prestados em regime público - a telefonia fixa comutada -, o instrumento de outorga é a concessão ou permissão, como preceitua o art. 174 da Constituição Federal.
[18] Ressalte-se que o serviço de interesse coletivo pode ser prestado por concessionário em regime público, competindo com outro prestador autorizatário, em regime privado.
[19] Interconexão é a possibilidade de que um novo prestador utilize a rede pública que está sendo explorada pelo concessionário. Isso, com vista a promover a competição no mercado.
[20] Vale lembrar a determinação do art. 62 da LGT, in verbis: os serviços de interesse restrito estarão sujeitos aos condicionamentos necessários para que sua exploração não prejudique o interesse coletivo. A LGT ainda dispõe no sentido de que determinados serviços prescindirão de autorização. É o caso da interfonia, prevista em seu art. 75.
[21] SUNDFELD, Carlos Ari. A Regulação das Telecomunicações: papel atual e tendências futuras. Revista Diálogo Jurídico, ano I, vol. 1, nº. 3, junho de 2001.
[22] In: Moraes, Alexandre de. (org.). Agências Reguladoras. 2002, p. 78.
[23] Admite-se, excepcionalmente, a permissão como instrumento de outorga na prestação de serviços em regime público.
[24] Floriano Azevedo Marques Neto ilustra, no tocante ao serviço telefônico, uma situação em que as metas de universalização e a busca por uma ambiente competitivo coadunam-se com os diferentes interesses dos usuários dos serviços de telecomunicações: “[...] os que já usufruem do serviço telefônico querem ter uma maior oferta para, por exemplo, ter uma segunda linha para ligar a internet. Porém, o sujeito que está no rincão do Tocantins, se já tivesse à sua disposição um telefone público estaria de bom tamanho. No primeiro caso interessa a introdução da competição, enquanto para o sujeito que está no rincão do Estado do Tocantins é importante ter um serviço que ele nunca teve, isto é, que ocorra a universalização”.(In: Sundfeld, Carlos Ari. Direito Administrativo Econômico. 2002, p.306).
[25] Cabe destacar que a LGT prevê, em seu art. 65, três espécies de regime: o público, o privado e o misto.
[26] Segundo o art. 1°, §1°, do Decreto 2.534/989 que aprova o Plano geral de Outorgas, Serviço telefônico fixo comutado é o serviço de telecomunicações que, por meio de transmissão de voz e de outros sinais, destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados, utilizando processos de telefonia.
[27] MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Direito das Telecomunicações e ANATEL. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Econômico. 2002, p. 307.
[28] Para cada empresa privatizada criou-se uma empresa-espelho, estando, estas, autorizadas a oferecer exatamente o mesmo serviço da concessionária. O intuito é promover a concorrência com as ex-estatais. São espelhos, por exemplo, a Intelig da Embratel, a Vésper S/A da Telemar, a Vésper (SP) S/A da Telefônica e a GVT da Brasil Telecom. É oportuno mencionar que, como as empresas-espelho não atuam em toda a área a elas concedida e em alguns municípios a antiga estatal continuou a trabalhar sob a forma de monopólio. Por isso foram criadas em algumas localidades as empresas-espelhinho, porém com pouca expressão.
[29] Ana Maria de Oliveira Nusdeo destaca que no campo das telecomunicações o modelo constituído pela Lei 9.472/97, permitiu serem os serviços divididos em diferentes modalidades, contratadas separadamente pelos consumidores. Assim, a telefonia fixa é objeto de uma contratação pelo usuário, a interurbana de outra, e, ainda, a telefonia celular; o uso de bips e o acesso à internet por outra. (In: SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Econômico. 2002, p. 170).
[30] Entende-se por serviços básicos de telecomunicações os prestados em regime público, vez que dizem respeito ao interesse coletivo, v. g., o serviço de telefonia fixa comutada.
[31] LEHFELD, Lucas de Souza. ANATEL e as novas tendências In: MORAES, Alexandre de. (org.). Agências Reguladoras. 2002, p. 66.
[32] PIRES, José L. C. apud MORAES, Alexandre de. (org.). Agências Reguladoras. 2002, p. 68.
[33] Na década passada o mercado mundial das telecomunicações experimentou um notável período de crescimento. De acordo com a União Internacional das telecomunicações (UIT), o fenômeno justifica-se por dois fatores: As inovações tecnológicas, que possibilitam trocar dados e transferir arquivos via internet ou simplesmente falar ao telefone com rapidez e qualidade; a privatização de companhias. No Brasil, a reformulação do setor, para Lucas de Souza Lehfeld, favorece sobremaneira a concentração da propriedade cruzada dos grupos empresariais de telecomunicações, comunicação de massa e informativa, pois estimula a participação crescente das competidoras globais, diretamente ou associadas a grandes grupos nacionais, à medida que barreiras à entrada de capital estrangeiro são eliminadas. (In: MORAES, Alexandre de. (org.). Agências Reguladoras São Paulo: Atlas, 2002, p. 68). O Ministério das Comunicações celebrou Acordo de Cooperação com a União Internacional de Telecomunicações (UIT), organismo internacional das Nações Unidas (ONU), com escopo de que UIT auxiliasse o Estado brasileiro a implementar a remodelação do mercado das telecomunicações. Nesse contexto, não resta dúvidas de que a consultoria internacional, que auxiliou o Poder Público na elaboração da Lei Geral de Telecomunicações, teve influência decisiva na supressão de restrições à entrada de investimentos estrangeiros no setor. Ainda na esfera internacional, percebe-se como importantes marcos regulatórios o norte-americano e o europeu. Não obstante o Direito brasileiro ter incorporado algumas características deste, a redefinição do mercado nacional das telecomunicações espelhou-se no modelo norte-americano, sobretudo com relação aos contratos de concessão e dispositivos da Lei 9.472/97.
[34] Note-se que a reforma não se limitou à mera venda de empresas para o setor privado, houve a abertura dos respectivos mercados para novas prestadoras, bem como a confecção de todo um aparato no sentido de manter a atuação estatal no setor.
[35] PORTO NETO, Benedicto. A Regulação e o Direito das Telecomunicações. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Econômico. 2002, p.287.
[36] O mandato é de cinco anos, nos termos do art. 24 da LGT e, aliado à estabilidade dos dirigentes, procura conferir maior autonomia às decisões da ANATEL. Há também a previsão de um período de quarentena, no qual os dirigentes da agência ficam impedidos, por um ano após terem deixado seus cargos, de exercer atividades em empresas que atuam na área de competência da ANATEL. Quanto à estabilidade, ainda há quem a entenda como inconstitucional, visto que o art. 37, II da Constituição Federal prescreve que os cargos de confiança são de livre nomeação e exoneração. Por essa ótica, seriam os diretores da agência demissíveis ad nutun.
[37] Na prática, a relação entre ANATEL e usuário é paticamente inexistente, resumindo-se a um call-center para receber reclamações, especialmente via Internet. Uma vez recebidas, estas são simplesmente encaminhadas para as operadoras. A relação usuário-operadora ainda está sendo definida.
[38] A ANATEL, em sua proposta orçamentária anual e no plano plurianual, deve destinar recursos ao Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações, após sua instituição por lei, bem como os valores a serem transferidos ao Tesouro Nacional.
[39] Carlos Ari Sundfeld ensina que [...] Ainda persiste, todavia, uma importante falha no tocante a esse caráter da regulação de telecomunicações. Ela decorre de dois fatos: de um lado, continua vigorando a separação, estabelecida inclusive constitucionalmente, entre o direito das telecomunicações e o direito da radiodifusão; ademais, segue existindo uma lei autônoma para o serviço de TV a Cabo. O direito da radiodifusão abrange os serviços de televisão aberta (radiodifusão de sons e imagens) e os serviços de rádio (radiodifusão sonora). Há, portanto, autonomia institucional e normativa da regulação da radiodifusão relativamente à de telecomunicações: leis e estruturas de mercado diferentes, concepções jurídicas incompatíveis, autoridade reguladora distinta, etc. Isso pode gerar problemas sérios no futuro, inclusive porque não se antevê uma superação rápida dessa disfunção. Com a tendência à convergência de serviços — com TV, serviços de voz (telefonia) e internet sendo oferecidos conjuntamente aos usuários, por exemplo —, a incidência simultânea de duas regulações pode causar dificuldades. O quadro se agrava pela circunstância de, em separado, permanecer em vigor a Lei de TV a Cabo, editada ainda na fase de flexibilização e com idéias próprias (devendo-se destacar, todavia, que as competências para a regulação desses serviços já foram repassadas à ANATEL pela LGT). Para completar a confusão, os outros serviços de comunicação eletrônica de massa (isto é, os que não se enquadrem nos conceitos de radiodifusão e de televisão por cabo) ficaram sujeitos à LGT e à competência da ANATEL. Para concluir a análise das características da nova regulação das telecomunicações implantada com a LGT, destaco seu caráter aberto [...]. (A Regulação das Telecomunicações: papel atual e tendências futuras. Revista Diálogo Jurídico, ano I, vol. 1, nº. 3, junho, 2001).
[40] Acerca da necessidade de que o mercado seja competitivo, Ana Maria de Oliveira Nusdeo ressalta que privatização, assim, relaciona-se não apenas à transferência da titularidade das concessões, permissões e autorizações para exploração de certos serviços e atividades das pessoas jurídicas de Direito Público para as de Direito Privado, mas também à criação de um ambiente de mercado e de concorrência nos setores privatizados. (A regulação e o direito da concorrência. In: SUNDFELD, Carlos Ari (org.). Direito Administrativo Econômico. 2002, p. 160).
Procurador Federal. Pós-graduado em Direito Público. Especialista em Direito Tributário. Bacharel em Direito pela Fundação Universidade Federal do Rio Grande, RS.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: CONSTANTINO, Giuseppe Luigi Pantoja. A ANATEL e o mapeamento do mercado das telecomunicações no Brasil Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 25 ago 2014, 05:45. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/40613/a-anatel-e-o-mapeamento-do-mercado-das-telecomunicacoes-no-brasil. Acesso em: 24 abr 2024.
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