Índice: Resumo. I. Introdução. II. Os modelos de processo jurisdicional na obra de Damaska. III. A lógica da atuação da preclusão dentro dos modelos de processo jurisdicional. IV. Da nossa compreensão sobre o modelo de processo jurisdicional aplicado no Brasil e da utilização contemporânea da técnica preclusiva. V. Conclusão.

Palavras-chave: Processo jurisdicional. Modelo Continental. Common Law. Preclusão.

I – INTRODUÇÃO.

Tivemos, recentemente, a oportunidade de analisar com maior atenção a cuidadosa obra “The faces of justice and state authority”, de Mirjan R. Damaska, em que se discute os modelos de processo jurisdicional, constatando a influência direta que os interesses políticos do Estado podem causar na formatação do procedimento, a fim de não só ser resolvido o conflito das partes, como também serem implementadas políticas públicas[1].

Tratando das diferenças do Common Law (Americano e Inglês) e do sistema Continental (Romano Germânico), em determinado momento, para a nossa feliz surpresa, Damaska revela diferenças dos regimes no que toca à aplicação da técnica preclusiva – objeto de nossa profunda investigação e, consequente, fruto do nosso trabalho de mestrado[2].

Eis a razão pela qual nos encorajamos a discorrer, de forma objetiva e com fins práticos voltados à realidade pátria, a respeito dessa possível aplicação diversa do instituto da preclusão, em razão dos fins pretendidos pelo Estado com o Processo.

II – OS MODELOS DE PROCESSO JURISDICIONAL NA OBRA DE DAMASKA. 

Reconhecendo a existência de mais de um modelo de processo jurisdicional, Damaska propõe uma investigação mais profunda dos sistemas Common Law e Continental, identificando que mesmo dentro de cada país é possível encontrarmos modelos híbridos – servindo realmente os modelos puros mais para fins acadêmicos e de pesquisa do que propriamente para refletir a realidade dos sistemas processuais.

Dentre vários sistemas híbridos possíveis, revela-se com mais consistência a existência de um processo voltado para a solução dos conflitos, mormente individuais (conflict-solving process), em que se exige um juiz imparcial, que deve se manter em postura eminentemente passiva, a fim de não prejudicar a atividade processual das partes ao longo do iter e não interferir na produção de provas, o que poderia comprometer a sua esperada imparcialidade para o julgamento do mérito da contenda.

Tal modelo, denominado de adversarial system, se destacaria em processos fundamentalmente orais (day-in-court trial; live testimony system); lógica em que inserido um Reactive State, que acredita na doutrina do laissez-faire process – ou seja, um Estado não-progressista, onde a sorte da guerra ritualizada está exclusivamente nas mãos das partes litigantes.

Nesse contexto, haveria maior espaço para o desenvolvimento da eficácia da decisão proferida pelo juiz de primeiro grau (coordinate authority), não existindo previsão de inúmeras instâncias recursais capazes de reapreciar o decisum, em razão da postura oficial equidistante adotada ao longo de todo o transcurso procedimental.

Seria esse, enfim, o espaço em que sedimentado o Common Law, especialmente o americano, já que historicamente no sistema inglês são encontrados mais traços de um sistema híbrido (mais próximo do modelo Romano Germânico).

Por outro lado, Damaska revela a existência de um processo voltado para a implementação de políticas púbicas (policy-implementing process), em que se revela de maneira mais patente a interferência da Política no Direito – e consequentemente da Política no Processo. Nesse ambiente, o juiz assume uma postura mais ativa, comanda o processo de perto, interfere na produção de provas, a fim de que sejam tomadas medidas oficiosas que o aproximem do melhor julgamento no caso concreto, o qual deve ainda se aproximar das políticas de Estado devidamente formalizadas em dispositivos legais e inclusive constitucionais.

Tal modelo, denominado de inquisitorial system, se destacaria em processos eminentemente escritos (reliance on documentation; written record system), com sucessivos estágios metódicos, impulsionados pelo magistrado; lógica em que inserido um Activist State, que não acredita na doutrina do laissez-faire process – ou seja, um Estado progressista, em que o Estado-juiz frequentemente complementa a atividade processual das partes, e dos próprios procuradores das partes, em busca da melhor decisão de mérito, com efeitos prospectivos (officially dominated process).

Nesse contexto, haveria maior espaço para discussão da eficácia da decisão proferida pelo juiz de primeiro grau (hierarchical authority), existindo previsão de inúmeras instâncias recursais togadas, sem qualquer espaço para delegação de poder a estranhos sem legitimidade política (nonauthoritative persons).

Seria esse, enfim, o espaço em que sedimentado o sistema Continental, aplicado, em linhas gerais, na Europa e América Latina – sempre com a ressalva, feita pelo próprio Damaska, de que não parece haver mais um sistema processual puro, sendo presenciado no sistema Continental traços de conflict-solving process em um cenário de hierarquia do poder jurisdicional; e, não diversamente, no sistema Common Law vem sendo presenciado traços de policy-implementing process em um cenário tradicional de poder jurisdicional coordenado.

Damaska, em síntese, se preocupa na sua obra em apresentar um vasto esquema no qual revela que a presença da autoridade do Estado determina amoldamento do procedimento e também da forma de o magistrado, como agente político do próprio Estado, se portar perante a lide; sendo seguro que diante das características do modelo Continental tal aproximação das esferas de poder estatal se revele de maneira mais acentuada.

III. A LÓGICA DA ATUAÇÃO DA PRECLUSÃO DENTRO DOS MODELOS DE PROCESSO JURISDICIONAL.

O sistema processual que adota, como regra, o modelo conflict-solving, como o Common Law, tende, pelas suas características estruturais, a utilizar bastante a técnica preclusiva.

 Primeiramente há de se reconhecer que o estilo conflict-solving de procedimento é avesso a mudanças de decisões, mesmo que baseada a sentença em erros de lei ou erros de fato; ocorre que o desejo primordial desse sistema volta-se para a estabilização das relações, sem maiores interferências do Estado, o que determina a aplicação lata dos efeitos preclusivos, impedindo que o tema volte a ser objeto de nova futura demanda litigiosa (broad preclusion effect).

No nosso sentir, o que Damaska busca precipuamente externar é que a denominada “eficácia preclusiva da coisa julgada” é levada mais a sério nesse sistema. Se o objetivo do Estado é pacificar a relação entre as partes litigantes, a tendência é não autorizar que seja dado trâmite a nova demanda entre elas, sendo abarcada na demanda originária todos os fatos jurídicos que podem envolver a relação existente entre as partes, cogitando-se de preclusão, com amplos efeitos, inclusive daqueles fatos que não firmaram o objeto litigioso da demanda.

Além disso, para dentro do processo, onde a preclusão efetivamente atua, o estilo conflict-solving é mais propenso a não flexibilização procedimental, sendo respeitados os termos e prazos fixados na lei, já que seria uma responsabilidade exclusiva da parte litigante cumprir as determinações procedimentais, sob pena de ser imediatamente encerrada uma etapa e iniciada outra fase do processo (non flexible procedural action).

A seu turno, o sistema processual que adota, como regra, o modelo policy-implementing, como o Continental, tende a discutir mais a aplicação da técnica preclusiva, com o enfoque na sua reduzida aplicação.

Ocorre que nesse modelo parece realmente haver uma preocupação ligeiramente maior com a qualidade e legitimidade da decisão judicial, diante especialmente dos efeitos futuros dentro da sociedade em que proferida a sentença com o selo do Estado; sendo que o decisum deve vincular, por regra, os litigantes nos limites em que exposto o conflito (narrow preclusion efect) – cogitando-se, assim, da possibilidade de nova demanda sempre que houver diversa lide. Por fim, é compreendida como razoável a flexibilização procedimental, sempre que a letra fria da lei processual possa vir a comprometer a atuação das partes e do próprio Estado-juiz na busca de uma melhor resposta jurisdicional ao conflito instaurado (flexible procedural action).

IV. DA NOSSA COMPREENSÃO SOBRE O MODELO DE PROCESSO JURISDICIONAL APLICADO NO BRASIL E DA UTILIZAÇÃO CONTEMPORÂNEA DA TÉCNICA PRECLUSIVA.

            Conforme colocado linhas acima, Damaska ao discorrer a respeito dos modelos de processo jurisdicional e da aplicação da preclusão acabou tratando de dois temas distintos, embora de forma explícita não tenha reconhecido isto: primeiro analisou a eficácia preclusiva da coisa julgada, a fim de defender a sua incidência de maneira mais firme no modelo conflict-solving process; e depois discorreu a respeito da flexibilização procedimental, a fim de reconhecer que no modelo policy-implementing process há uma determinada autorização para aplicação reduzida da técnica preclusiva.

            Entendemos como adequadas essas ponderações, as quais estão realmente de acordo com os nossos estudos, a respeito do tema preclusivo, voltados mais à realidade brasileira – realidade essa inserida visivelmente, em maior escala, no modelo Continental, Romano Germânico, já que visualizada no nosso país ampla interferência do Poder Judiciário na regulamentação da marcha processual (officially dominated process; inquisitorial system), com a presença de autoridades togadas hierarquizadas bem definidas (hierarchical authority) e voltadas para a implementação de muitas políticas de Estado definidas em Lei (policy-implementing process).

            Eis o ponto de fechamento que precisamos construir, aplicando esses conceitos teóricos na prática da atuação da preclusão nos tribunais pátrios.

O instituto da preclusão pode ser concebido como técnica tendo em conta a possibilidade de o instituto poder ser aplicado, com maior ou menor intensidade, tornando o processo mais ou menos rápido, impondo ao procedimento uma maior ou menor rigidez na ordem entre as sucessivas atividades que o compõem, tudo dependendo dos valores a serem perseguidos prioritariamente pelo ordenamento processual de regência de uma determinada sociedade, em um dado estágio cultural. Em linguagem figurada e objetiva, podemos dizer que se o remédio é indispensável (espaço da preclusão como princípio), a dosagem do remédio pode variar (espaço da preclusão como técnica).

    No Brasil, o instituto encontra acentuada aplicação, já que herdamos do processo comum medieval certa rigidez das técnicas da eventualidade e da ordem legal (reliance on documentation; written record system).

Especialmente no sistema processual pátrio temos uma série de estágios que se devem suceder em ordem fixa, cada qual destinado a determinadas atividades e separados preclusivamente do que se lhe segue, de modo que as atividades que não tenham sido realizadas no momento próprio, normalmente não poderão ser realizadas mais nesse processo.

No entanto, a flexibilização procedimental vem sendo admitida, sendo reconhecidos, especialmente na fase instrutória, inúmeros prazos como dilatórios (art. 433, art. 407, art. 421, todos do Código Buzaid), a fim de que a parte tenha condições de produzir determinado meio probante lícito e possa, na sequencia, o Estado-juiz proferir decisão com maior qualidade e legitimidade.

Mais recentemente, acompanhamos com satisfação decisum proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul confirmando ser dilatório o prazo fixado no art. 433, § único do Código Buzaid: “O prazo para a parte se manifestar sobre o laudo pericial, previsto no parágrafo único do art. 433 do CPC, não é peremptório ou preclusivo. Possibilidade, portanto, da juntada de parecer de assistente técnico após a sua fluência”. Nesse mesmo sentir, tratando agora do art. 421 do CPC, louvável a posição já adotada pelo STJ, embora não unânime, pela relativização criteriosa da disposição processual: “O assistente técnico poder ser indicado pela parte após a dilação consignada na lei, mas desde que não iniciada a prova pericial”^[3].  

Portanto, entendemos que as linhas lançadas por Damaska para identificar o modelo Continental – policy implementing process – ajusta-se à realidade brasileira contemporânea, ao menos no que toca à aplicação da preclusão (flexible procedural action).

Já quanto à compreensão da eficácia preclusiva da coisa julgada, da mesma forma entendemos haver correspondência das linhas de Damaska a respeito do modelo Continental – policy implementing process – com a atual realidade pátria.

            O art. 474 do nosso CPC é o dispositivo que corporifica a hipótese da eficácia preclusiva da coisa julgada material (também denominada “coisa julgada implícita” ou simplesmente “julgamento implícito”) – em que a eficácia do fenômeno preclusivo excepcionalmente transcende os limites do processo em que foi proferida a sentença coberta pela coisa julgada.

Assim, com o trânsito em julgado da sentença de mérito, as alegações, nos termos em que posta a demanda, que poderiam ter sido apresentadas, visando ao acolhimento do pedido, pelo autor, ou rejeição dele, pelo réu, é como se o tivessem sido, impedindo reexame em outro processo dessa matéria deduzível não trazida para o processo.

Está-se, portanto, diante de situação especial que projeta os efeitos da preclusão, ocorrida na apresentação do tema litigioso (especialmente na fase postulatória), para fora do processo, vetando, em muitos casos, a propositura de nova demanda, como é o objetivo mais claro do sistema Common Law – conflict-solving process.

Tem-se, no tópico, que o grande problema a ser solucionado cinge-se ao limite da eficácia preclusiva da coisa julgada. Analisando a matéria dentro do contexto do nosso Código (interpretação sistemática do art. 474 com os arts. 2°, 128, 264, 300, 301, 468 e 469), bem como tendo presente a opção pátria pela teoria da substanciação (estabelecida no art. 282, III, do CPC, a considera os fatos como relevantes para a definição do conteúdo da causa de pedir e, por conseguinte, da matéria dispositiva da sentença), temos, como mais adequada a posição que confere limite restritivo à eficácia preclusiva da coisa julgada (narrow preclusion effect).

Para essa corrente, a variação de qualquer dos elementos identificadores da ação importa, de per si, na variação da própria demanda, deixando, pois, de haver identidade entre ambas, visto que modificado um dos seus elementos individualizadores. Ademais, invoca-se, o art. 5°, XXXV, da CF/88, informando que, pelo art. 474 CPC, a decisão de mérito reputa deduzidas todas as matérias passíveis de invocação, sem suprimir de apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito advindas de causas outras aptas a dar suporte à pretensão, não apresentadas naquela determinada contenda.

Portanto, a eficácia preclusiva da coisa julgada – dentro do modelo Continental tradicional (exposto por Damaska) e adotado no Brasil (acrescentamos nós) – aponta para tão somente serem consumidas todas as alegações e defesas que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido, nos parâmetros da lide deduzida, ou seja, sem que altere ou extrapole qualquer dos limites individualizadores das demandas.

Não é outra a posição adotada em paradigmáticos julgados do STJ e STF, que ao fazerem menção expressa aos arts. 474 e 469, I, do CPC, acenam para a possibilidade de propositura de nova demanda, se as alegações e defesas escapem do objeto do processo[4].

V – CONCLUSÃO.

A importante obra de Mirjan R. Damaska, tecendo paralelos entre os modelos de processo jurisdicional no mundo acabou sendo de muita valia para compreendermos melhor a aplicação da técnica preclusiva no país.

O sistema legal brasileiro caminha – corretamente, na nossa opinião – para uma melhor compreensão dos efeitos restritivos da eficácia preclusiva da coisa julgada como também para uma melhor assimilação do fenômeno da flexibilização procedimental, o que estaria de acordo com as diferenciações propostas por Damaska, o qual sustenta que o modelo Continental – policy implementing process – seria mais afeito a uma preocupação com os efeitos prospectivos da decisão judicial proposta, oferecendo meios mais efetivos para a intervenção do Estado-juiz ao longo do iter procedimental (officially dominated process), inclusive colmatando, em alguma medida, atuações defeituosas de partes e procuradores.

Em um tradicional inquisitorial system há mais espaços para que sejam prorrogados determinados prazos processuais a fim de que as medidas instrutórias sejam tomadas e possibilitem melhor julgamento de mérito pelo Estado-juiz (flexible procedural action); como também não são hodiernamente admitidas que questões de fato não trazidas ao processo possam restar simplesmente preclusas, impedindo nova propositura de demanda judicial (narrow preclusion effect).