RESUMO: O presente trabalho aborda de forma simples e objetiva o direito fundamental de livre acesso à justiça ou princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5^o, inciso XXXV segundo o qual, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, tratando de forma mais específica da exigência consagrada na jurisprudência e confirmada pelo Supremo Tribunal Federal de que se deve ter o prévio requerimento administrativo nas ações judiciais para concessão de beneficio previdenciário.

PALAVRAS-CHAVES: Livre acesso à justiça; inafastabilidade da jurisdição; direitos fundamentais; teoria da ação; condições da ação; interesse de agir; prévio requerimento administrativo; ações previdenciárias; concessão de benefícios; Supremo Tribunal Federal.

 SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Do acesso à justiça como direito fundamental 3. O prévio requerimento administrativo nas ações para concessão de benefícios previdenciários 4. Conclusão 5. Referências.

1.     Introdução

Muitos apontam a existência de uma crise no Poder Judiciário, consistente na morosidade e na falta de efetividade da sua atuação principalmente por conta do grande número de processos que abarrotam as prateleiras dos diversos tribunais espalhados pelo país.

A Constituição Federal de 1988 consagrou em seu art. 5^o, inciso XXXV o princípio do amplo acesso à justiça, ou inafastabilidade da jurisdição, preconizando que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Ao contrário das constituições anteriores, a Carta Magna de 1988 ampliou significativamente o espectro de atuação do Poder Judiciário, na medida que não houve a limitação de quais direitos estariam submetidos, como o fez a Constituição de 1946 que considerava lesão a “direito individual”.

Entretanto, o livre acesso à Justiça deve ser visto com parcimônia, uma vez que o próprio texto constitucional traz exceções ao seu exercício, como no caso de competições desportivas, em que se exige o prévio esgotamento das vias administrativas para que se possa submeter o lesão ou ameaça a direito ao crivo do Poder Judiciário.

No presente estudo busca-se uma abordagem do caso específico das ações judiciais para concessão de benefício previdenciários que, para serem propostas no Poder Judiciário, antes faz-se necessário que se tenha pleiteado a concessão de tal benefício junto ao Instituto Nacional do Seguro Social, para que então exista uma pretensão resistida.

Recentemente, fundamentado na teoria da ação, mais precisamente no interesse de agir como condição da ação, o Supremo Tribunal Federal pacificou a matéria quanto a necessidade de prévio requerimento administrativo para que se busque o Poder Judiciário em ações para concessão de benefícios previdenciários, uma vez que a negativa da Autarquia que poderia constituir uma pretensão resistida a justificar a interposição da ação judicial.

Através do presente artigo busca-se uma abordagem da garantia fundamental do livre acesso à justiça ou inafastabilidade da jurisdição, mostrando-se que não há ofensa a tal princípio nos casos de exigência do prévio requerimento administrativo nas ações que pleiteiam a concessão de benefício previdenciário, por faltar ao autor da ação o interesse de agir, havendo carência de ação por falta de uma de suas condições.

2.     Do acesso à justiça como direito fundamental

O acesso à justiça é um direito fundamental básico do cidadão e imprescindível para o desenvolvimento de um país. A constituição Federal de 1988 consagrou o princípio do acesso à justiça ou inafastabilidade da jurisdição ao estabelecer em seu art. 5º, inciso XXXV que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

O dispositivo consolida a ideia de que seria lesão ou ameaça a direito, não havendo qualquer limitação como já houve em outras constituições, como a Constituição de 1946 que, em seu art. 141, § 4^o trazia a expressão “direito individual”. Assim, com a Constituição de 1988 passa a existir a proteção a qualquer direito, seja público, privado ou transindividuais.

Ao estatuir que não excluirá a lesão nem a ameaça, o texto constitucional consagra tanto a via repressiva quanto a via preventiva, conferindo o acesso à justiça de modo amplo.

O ilustre professor Marcelo Novelino diz que, “a rigor, a Constituição veda a possibilidade de exclusão da alegação de lesão ou ameaça, uma vez que o direito de ação não se vincula à efetiva procedência do pedido.”[1] Não há que se confundir, assim, a não prestação ou negativa de prestação com a decisão contrária à pretensão da parte.

A concepção de acesso à justiça tanto pode se dar em sentido formal quando material. O sentido formal é justamente ter a possibilidade de ingressar em juízo para defender um direito de que se é titular. Já o sentido material consiste no acesso a um processo e a uma decisão justas.

Assim, o acesso à justiça não é só a possibilidade de ingressar com um pedido no Poder Judiciário, mas, além disso, de obter uma resposta do Poder Judiciário, conferindo a parte um processo e uma decisão que sejam justos.

Qualquer tipo de condição ou exigência que impossibilite ou inviabilize o acesso à justiça, seja de forma direta ou indireta, constitui uma exigência que importa em violação ao princípio constitucional do acesso à justiça ou inafastabilidade da jurisdição.

Dessa forma, por constituir ofensa ao princípio do acesso à justiça, não se mostra possível exigir um prévio esgotamento das vias administrativas ou extrajuduciais para que se possa obter o acesso ao Poder Judiciário.

Como bem sintetiza Pedro Lenza[2], em sua obra Direito Constitucional Esquematizado, não mais se admite a jurisdição condicionada, senão vajamos:

Em decorrência do princípio em análise, não mais se admite no sistema constitucional pátrio a chamada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado, conforme se verificava no art. 153, § 4.º, da CF/69, na redação dada pela EC n. 7, de 13.04.1977. Para ingressar (“bater às portas”) no poder judiciário não é necessário, portanto, o prévio esgotamento das vias administrativas.

O ordenamento jurídico pátrio possui normas de caráter processual aptas a servirem de instrumento para realização do direito material. Sabe-se que no Brasil existem inúmeras normas materiais tidas como avançadas, conferindo inúmeros direitos aos cidadãos na consolidação de uma sociedade livre, justa e solidária. Contudo, a existência de tais normas não terão qualquer valor se não houver também um sistema de normas que garantam a aplicação de tais direitos e os façam valer em casos de violação. Nesse contexto que surge a ideia de acesso à justiça, já que se faz necessário a existência de instrumentos que garantam que, em caso de violação ou ameaça de violação de direitos, tem onde o cidadão recorrer, podendo exigir o cumprimento forçado da norma violada ou a sanção pelo seu descumprimento.

Ademais, não basta a existência do sistema apto ao cidadão para que possa recorrer em caso de violação ou ameaça de violação dos seus direitos, mas é imprescindível que a apreciação da violação ou ameaça seja feita de forma justa, ágil, efetiva, sem macular as garantias do contraditório e da ampla defesa, uma vez que de nada adianta exercer o direito de ação se a resposta for dada tarde demais ou de forma injusta e insatisfatória para resolver o litígio.

Vale dizer que a garantia constitucional do acesso à justiça ou princípio da inafastabilidade da jurisdição se aplica não só a lei, mas a todas autoridades administrativas, de modo que qualquer tipo de exigência que possa inviabilizar o acesso à justiça pode ser tido como uma violação ao princípio, salvo nos casos em que a própria Constituição Federal faz a ressalva, como, por exemplo, no caso  de disciplina e competições esportivas em que se exige o prévio esgotamento das instâncias da justiça desportiva, conforme o disposto no art. 217, § 1º da Constituição Federal de 1988.

Com relação as ações previdenciárias, intentadas em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, a Constituição Federal de 1988 não faz qualquer referencia a necessidade de esgotamento das vias administrativas para que se possa buscar o acesso à Justiça. Portanto, nesse caso, não se faz necessário o esgotamento das vias administrativas, não havendo qualquer óbice a exigência de prévio requerimento administrativo, visto que não se faz necessário o esgotamento da via administrativa.

Importante destacar que o art. 7^o, § 1^o da Lei n^o 11.417/2006 que trata das súmulas vinculantes estabelece que “contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas”. Não se constitui uma ofensa ao princípio do acesso à justiça, uma vez que se veda somente o ajuizamento específico da reclamação, podendo ser utilizada qualquer outra medida cabível.

Com relação aos meios consensuais de resolução de conflito, ou equivalentes jurisdicionais, prevalece a vontade das partes em buscar a solução do conflito por outro meio que não seja no âmbito jurisdicional, como bem afirma Marcelo Novelino[3]:

Na arbitragem são as partes envolvidas que optam, por vontade própria, pela retirada da solução do conflito no âmbito jurisdicional. Não há, portanto, qualquer violação ao princípio do acesso à justiça, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Assim, a arbitragem e a mediação, por exemplo, são formas de solução de conflitos permitidas no ordenamento pátrio, não estando eivadas de qualquer inconstitucionalidade, importando em importantes meios de acesso à justiça, mesmo que não sejam incluídos no âmbito jurisdicional.

Portanto, constitui um direito fundamental previsto na Constituição Federal de 1988 o livre acesso à justiça, ou inafastabilidade da jurisdição, ao estabelecer em seu art. 5º, inciso XXXV que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, havendo ofensa ao princípio qualquer lei ou ato que impossibilite o acesso à justiça diante de qualquer lesão ou ameaça de lesão, salvo os casos tratados anteriormente.

3.     O prévio requerimento administrativo nas ações para concessão de benefícios previdenciários

Como visto, o livre acesso à justiça ou inafastabilidade da jurisdição é um direito fundamental constitucional que consiste na vedação para que a lei ou qualquer autoridade não exclua do Poder Judiciário a possibilidade de apreciação de qualquer lesão ou ameaça à direito.

O Código de Processo Civil brasileiro adotou a teoria eclética da ação, que é aquela que considera ser o direito de ação distinto do direito material, existindo de forma autônoma e independente, não sendo incondicional e genérico, visto que só existe quando o autor tem direito a um julgamento de mérito.

O processualista Fredie Didier distingue o direito de ação do direito de petição, ao afirmar que “o direito de petição, que é o direito a obter uma manifestação de qualquer órgão público, entre eles o Poder Judiciário, e o direito de ação, que é o direito a uma sentença de mérito.”[4] Continua o ilustre processualista afirmando que[5]:

Enquanto o direito de petição é amplo, genérico e incondicional, o direito de ação depende do preenchimento das condições da ação. Uma mesma explicação com nomenclatura distinta está na diferença entre o direito constitucional de ação e o direito processual de ação, sendo o primeiro incondicional e o segundo dependente de determinadas condições.

Segundo o constitucionalista Pedro Lenza, a inafastabilidade da jurisdição “Não se confunde com o direito de petição (já visto no art. 5.o XXXIV, “a”), este um direito de participação política, não sendo necessário demonstrar qualquer interesse processual ou lesão a direito pessoal.”[6]

Ao adotar a teoria eclética da ação, o julgamento de mérito a que o autor tem direito só ocorre no caso concreto quando alguns requisitos são preenchidos de forma a possibilitar ao juiz a análise da pretensão do autor. Tais requisitos são as condições da ação, que seriam, adotando a ideia original de Liebman, a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade das partes.

O Código de Processo Civil dispõe em seu art. 3^o que, “para propor ou contestar ação, é necessário ter interesse e legitimidade”. Assim, o exercício do direito de ação, para ser legítimo, pressupõe a existência de um conflito, cuja solução é pedida ao Estado. Se não há uma pretensão resistida, nem mesmo uma ameaça a direito, não há que se invocar a prestação jurisdicional pelo Estado.

No tocante as ações previdenciárias, necessário se faz o requerimento administrativo na Autarquia Previdenciária para, caso haja a negativa no atendimento, surgiria uma suposta ofensa a direito, passando a existir o interesse de agir do postulante para o ingresso no Poder Judiciário, caso preenchidos os requisitos legais necessários para tal.

Ao se pleitear um benefício previdenciário diretamente ao Poder Judiciário, sem ao menos ter feito um pedido na via administrativa, no âmbito da Autarquia Previdenciária, falta ao autor do pleito o interesse de agir, devendo a ação ser extinta sem julgamento de mérito.

Embora houvesse discussão quanto a necessidade ou não de prévio requerimento administrativo para que se intentasse ação judicia para concessão de benefícios previdenciários, a jurisprudência de alguns Tribunais pátrios já vinha acolhendo a tese de que a falta de prévio requerimento administrativo com o posterior indeferimento do Instituto Nacional do Seguro Social representa a pretensão resistida a justificar a invocação da atividade jurisdicional do Estado, como se percebe pela análise dos seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Cuida-se de apelação interposta contra a sentença que julgou procedente o pedido autoral de concessão do benefício de pensão por morte. Em suas razões recursais, alega o apelante a carência da ação, por ausência de interesse de agir da parte autora, em face de inexistência de requerimento administrativo prévio do benefício pleiteado. 2. O acesso à jurisdição não depende do exaurimento das vias administrativas, sendo desnecessário o percurso das várias instâncias recursais como condição de procedibilidade em Juízo. Tal fato não se confunde com a necessidade de resistência por parte do réu, integrante do campo semântico do interesse de agir e, portanto, condição da ação. 3. Para o STJ, "... não se materializa a resistência do INSS à pretensão de concessão de benefício previdenciário não requerido previamente na esfera administrativa." [REsp 1310042/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 28/05/2012]. 4. Provimento da apelação. (AC 00013624620144059999, Relator Desembargador Fedeal Francisco Cavalcanti, Primeira Turma do TRF5, Fonte DJE - Data::03/07/2014 - Página::117) 

Previdenciário e Processual Civil. Carência de ação. Aposentadoria rural por idade. Prévio requerimento administrativo. Necessidade. Não demonstração de notória resistência do INSS. Precedente do STJ. Extinção do processo sem resolução do mérito. Apelo improvido. (AC 00017747420144059999, Relator Desembargador Federal Lazaro Guimaraes, Quarta Turma do TRF5, Fonte DJE - Data::17/07/2014 - Página::231)

A matéria chegou ao Supremo Tribunal Federal que, em sessão plenária realizada no dia 27 de agosto de 2014, deu parcial provimento ao Recurso Extraordinário RE n^o 631240, com repercussão geral reconhecida, decidindo que a exigência do prévio requerimento administrativo não fere a garantia de livre acesso ao Judiciário (art. 5^o, inciso XXXV da CF/1988), pois sem pedido anterior não fica caracterizada lesão ou ameaça de direito.

Conforme notícia divulgada no sítio do Supremo Tribunal Federal[7], o relator do processo, Ministro Luís Roberto Barroso:

Em seu voto, o ministro Barroso considerou não haver interesse de agir do segurado que não tenha inicialmente protocolado seu requerimento junto ao INSS, pois a obtenção de um benefício depende de uma postulação ativa. Segundo ele, nos casos em que o pedido for negado, total ou parcialmente, ou em que não houver resposta no prazo legal de 45 dias, fica caracterizada ameaça a direito.

“Não há como caracterizar lesão ou ameaça de direito sem que tenha havido um prévio requerimento do segurado. O INSS não tem o dever de conceder o benefício de ofício. Para que a parte possa alegar que seu direito foi desrespeitado é preciso que o segurado vá ao INSS e apresente seu pedido”, afirmou o ministro.

Ficou patente que o prévio requerimento não significa o exaurimento das vias administrativas, que constituiria uma ofensa à garantia fundamental de livre acesso à justiça.

Ademais, a exigência de prévio requerimento administrativo, sem o qual não haveria desrespeito a qualquer direito da parte, seria apenas para as ações para concessão de benefícios previdenciários e para casos que demandassem a apreciação de matéria de fato, excetuando, como noticiado pelo sítio do Supremo Tribunal Federal, “não haver necessidade de formulação de pedido administrativo prévio para que o segurado ingresse judicialmente com pedidos de revisão de benefícios, a não ser nos casos em que seja necessária a apreciação de matéria de fato”[8]. 

Os ministros fixaram ainda a desnecessidade de requerimento administrativo prévio quando a posição do Instituto Nacional do Seguro Social seja notoriamente contrária ao direito postulado.

Sintetizando o que foi decido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário (RE) 631249, para que a ação judicial para concessão de benefício previdenciário seja conhecida, é necessário que fique comprovado que:

a)       o autor requereu administrativamente o benefício, mas foi negado pelo INSS;

b)       o autor requereu administrativamente o benefício, mas não houve no âmbito do INSS uma decisão no prazo de até 45 dias;

c)       o benefício solicitado trata de matéria em que já existe posição do INSS contrária ao direito postulado.

Vale salientar que o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias fixado na decisão do Supremo se deu por analogia ao disposto no art. 41-A, §5^o.  da Lei n^o. 8.213/1991, segundo o qual, “o primeiro pagamento do benefício será efetuado até quarenta e cinco dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária a sua concessão.” 

A decisão do Supremo Tribunal Federal foi importante para fixar o entendimento de que a exigência de prévio requerimento administrativo nas ações judiciais para concessão de benefícios previdenciários não constitui uma ofensa ao princípio constitucional do livre acesso à justiça ou inafastabilidade da jurisdição, na medida que não se exige o esgotamento das vias administrativas nem se impede que o cidadão, após a tentativa de concessão junto à Autarquia, busque o Poder Judiciário se achar que ocorreu uma lesão ou mesmo ameaça de lesão a algum direito.

Também se mostra de grande importância prática, uma vez que contribuirá para desafogar o Poder Judiciário, dado o grande número de processos para concessão de benefícios sem que tenha sequer havido qualquer tentativa de concessão na via administrativa, bem como importará em economia para o cidadão e na possibilidade de satisfação e reconhecimento mais célere dos seus direitos, sem o desgaste de um processo judicial.

4.     Conclusão

Pelo que se viu, o Constituinte de 1988 estabeleceu como direito fundamental o livre acesso à justiça, também conhecido como princípio da inafastabilidade da jurisdição, ao estabelecer no art. 5^o, inciso XXXV  da Constituição Federal de 1988 que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Consagra-se o acesso à justiça de forma ampla, uma vez que considera tanto a forma preventiva quanto a via repressiva para solucionar lesões ou ameaças a direito.

Qualquer tipo de condição ou exigência que impossibilite ou inviabilize o acesso à justiça, seja de forma direta ou indireta, constitui uma exigência que importa em violação ao princípio constitucional do acesso à justiça ou inafastabilidade da jurisdição.

Contudo, o próprio texto constitucional faz ressalvas, como no caso das competições desportivas, em que se exige o exaurimento das vias administrativas, além de casos abordados no presente trabalho que poderiam confundir, como o previsto no art. 7^o, § 1^o da Lei n^o 11.417/2006 que trata das súmulas vinculantes e estabelece que “contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas”. Não se constitui uma ofensa ao princípio do acesso à justiça, uma vez que se veda somente o ajuizamento específico da reclamação, podendo ser utilizada qualquer outra medida cabível.

No tocante a exigência do prévio requerimento administrativo nas ações para concessão de benefícios previdenciários, não há também qualquer ofensa ao princípio do acesso à justiça, na medida que se considera a inexistência de uma condição da ação para o regular processamento do feito, qual seja, o interesse de agir, por não haver uma pretensão resistida. Não há qualquer óbice para, caso negado a concessão pela Autarquia Previdenciária, que o autor busque o Poder Judiciário para solucionar a lide decorrente da lesão do seu direito.

Esse foi o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tendo decidido de que nas ações judiciais para concessão de benefícios previdenciários se faz necessário o prévio requerimento administrativo. A Corte Constitucional considerou não haver ofensa ao princípio constitucional de livre acesso à justiça, na medida que, solicitando o prévio requerimento administrativo, não se está exigindo o exaurimento das vias administrativas mas somente que se ocorra uma pretensão resistida da Autarquia Previdenciária para que se possa verificar as condições da ação, mais precisamente do interesse de agir da parte autora.

5.     Referências

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1988.

DIDIER JUNIOR, Freddie. Curso de direito processual civil. 14 ed.. Salvador: Editora Juspodivm, 2012.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado - 16ª Ed., rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2012.

MENDES, Gilmar Ferreira e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de direito constitucional. 7. ed. Rev. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2012.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

________, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 5. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013.

NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 6 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São  Paulo: Método, 2012.

Notícias do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=273812. Acesso em: 29 ago. 2014.