O ônus da prova no processo do trabalho é tema controvertido, primeiro, no que tange à aplicação subsidiária de normas processuais civis a este instituto, sobretudo na aplicação do Código de Processo Civil à seara justrabalhista.

A CLT revela-se praticamente infértil ao regulamentar a matéria, dedicando apenas um único dispositivo[1], que pouco contribui. Esta omissão permite a aplicação subsidiária[2] do artigo 333[3] do Código de Processo Civil.

Segundo, por muito tempo, em razão da influência exercida pelo direito romano, a alegação negativa dispensava a parte da produção probatória, pois o ônus da prova recaía a quem afirmava e não a quem os negava. Logo, a negativa da parte excluía dela o ônus de prová-los.

Todavia, atualmente, o entendimento vem mudando, já que tem prevalecido a regra de que, se a negativa resulta de uma afirmação que se pretende obter por via de uma declaração negativa, impõe-se à parte que nega o ônus da prova.

Em verdade, a mudança tem ocorrido, pois toda negação contém, implicitamente, uma afirmação. Assim, por exemplo, o reclamado ao alegar em contestação uma jornada diferente da declinada na inicial, atrai para si o ônus da prova desta alegação.

Alguns doutrinadores têm batizado a prova de fato negativo como prova diabólica (Probatio Diabolica ou Devil’s Proof), ao passo que é modalidade de probatória impossível ou extremamente difícil de ser produzida.

Assim, a prova diabólica, muitas vezes, ocorre nos casos em que se tem que provar algo que não ocorreu, constituindo-se em uma autêntica prova negativa.

A teoria estática (ônus de quem alega) não resolve os casos de prova diabólica ou negativa. Para tentar resolver essa questão, surgiu a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, em que o ônus da prova é distribuído para quem puder suportá-lo.

Tal teoria vem ganhando força na doutrina e jurisprudência, tendo como fundamento o princípio da igualdade, pois o processo não é um fim em si mesmo, merecendo aproveitamento todos os atos que atingiram a sua finalidade e permitiram o exercício da ampla defesa e do contraditório.

Melhor dizendo, não se trata de impor ao reclamado a produção de prova diabólica, ou seja, demonstrar de forma objetiva o prejuízo sofrido, mas o caso é de relevar que a instrução processual se desenvolveu em ambiente de segurança jurídica, assegurando-se ao empregador o pleno exercício do direito de defesa, sem que seja penalizado pela dificuldade, fruto da própria natureza da relação.

O problema do ônus de provar fato negativo ainda está longe de uma solução jurisprudencial unívoca, o que demanda grande atenção dos operadores do direito e estimula o debate.