O advogado público ao elaborar um parecer[1] jurídico está a serviço do Estado, do bem comum. No exercício dessa função pública[2], tem a atribuição específica de esclarecer o direito, em caso de dúvida; demonstrar qual o caminho correto a seguir sob o aspecto da legalidade; verificar a “higidez jurídica” [3] de um ato pronto ou em vias de ser editado; apontar os vícios e as eventuais correções de um ato administrativo, em suma, dizer como o ordenamento jurídico trata do assunto que lhe cabe apreciar. Como todo agente público, tem o dever de prestar esse serviço com zelo, lealdade, probidade e em obediência à lei e à Constituição. Está a serviço do povo, da coletividade, e o não cumprimento dessas atribuições poderá prejudicar o bom funcionamento da Administração.
Do mesmo modo que o advogado privado tem o dever de prestar contas a seu cliente, o advogado público deve prestar contas à sociedade. O Ministro do Supremo Tribunal Federal Joaquim Barbosa, no julgamento do Mandado de Segurança n.° 24.584, assim ressaltou:
[...] se o advogado privado tem que prestar contas ao seu cliente, mais forte e constritiva deve ser a obrigação do advogado público de responder perante a Administração, perante os órgãos de controle e perante a sociedade pelos atos que pratica. [4]
É inegável que deve ser responsabilizado se não cumprir a contento com suas atribuições. E isso ocorre se falhar (de forma culposa ou dolosa) na atividade de declarar o direito no caso concreto, se induzir à prática de um ato inválido, se respaldar um ato flagrantemente ilegal, se deixar de analisar toda a matéria que lhe for submetida à apreciação, omitindo-se em apontar irregularidades[5], se indicar um caminho evidentemente contrário ao ordenamento jurídico, ou seja, se não cumprir com a sua atribuição de mostrar o que é ou não amparado pela lei e pela Constituição. Esse é um ponto crucial, pois só haverá responsabilização, se houver o descumprimento desse dever.
A obrigação do advogado público, nas atividades de consultoria e assessoria jurídica, é de meio, não de resultado[6], assim como acontece no contencioso judicial. Nessa seara, o advogado, empreendendo todos os meios técnicos-jurídicos necessários à defesa do seu cliente, não responde pelo resultado, seja esse favorável ou não ao seu constituinte. Sílvio de Salvo Venosa destaca:
A responsabilidade do advogado, na área litigiosa, é de uma obrigação de meio. Nesse diapasão, assemelha-se à responsabilidade do médico em geral (...). O advogado está obrigado a usar de sua diligência e capacidade profissional na defesa da causa, mas não se obriga pelo resultado, que sempre é falível e sujeito às vicissitudes intrínsecas ao processo. (2003, p. 175).[7]
O mesmo raciocínio aplica-se quanto às atividades de consultoria e assessoria jurídica. Nesses casos, empenhando-se o profissional para alcançar o resultado aguardado (um ato conforme à lei e à Constituição), não poderá se responsabilizado se futuramente o ato vier a ser anulado pela própria Administração Pública ou pelo Poder Judiciário. Assim, constatado que o advogado esforçou-se na busca de um ato respaldado na ordem jurídica em vigor, manejando adequadamente os instrumentos jurídicos colocados à sua disposição (Lei, Constituição, Jurisprudência, Doutrina)[8], não poderá ser responsabilizado se o produto final for considerado ilegal ou inconstitucional em momento subsequente (salvo nas hipóteses de culpa e o dolo).
Rodolfo de Camargo Mancuso ressalta:
Sendo a Advocacia uma operação de meio e não de resultado, segue-se que, na medida em que tenha o profissional sido diligente e atuado com empenho em prol do interesse por ele representado, terá desincumbido de sua missão, ad instar do que se passa com o magistrado ou o promotor de justiça, que ao final do processo criminal pede a condenação (ou propõe absolvição) do acusado. Enfim, a nenhum operador do Direito pode ser exigido mais do que se encontra no conteúdo ocupacional de sua profissão. (2003, p. 521)
Destarte, na área consultiva essa obrigação é de meio,[9] [10] até porque o veredicto final sobre a legalidade ou não do ato será dada pelo Poder Judiciário. Nesse passo, não tem o advogado público absoluto domínio sobre o resultado. Deve buscar aquele que está em maior consonância com a Constituição e o interesse público primário, mas a Administração (por meio do seu controle interno) e o próprio Judiciário podem entender de maneira diversa da eleita pelo operador do direito. Portanto, apenas responderá pelo resultado, caso seja constatado que atuou com imprudência, negligência ou imperícia (culpa) ou, ainda, com intenção (dolo) de lesar a ordem jurídica em vigor.
Rodolfo Camargo Mancuso enquadra os operadores do direito aqui referidos:
Na classe de servidores públicos que não exercem funções burocráticas nem operacionais, mas na verdade, por sua elevada qualificação, formam as chamadas funções ou carreiras de Estado [...] Fala-se, mesmo dentro do gênero ‘servidores públicos’, da espécie dita agentes políticos, cuja conceituação ainda é controvertida, mas que de forma geral parece sinalizar aqueles agentes de superior qualificação, integrantes das carreiras de Estado, cuja atuação se faz próxima aos centros de poder decisório do Estado, de sorte que os atos públicos e programas governamentais muita vez dependem de sua intervenção técnico-formal para serem implementados. (2003, p. 505).
Em seguida, explica que “o advogado oficiante no setor público singulariza-se por atuar em nome e no interesse do próprio Estado”, e que se deve diferenciar o “interesse material objetivado (o contrato, o pagamento, a licitação), da capacidade postulatória exercida pelo profissional.” (2003, p. 509). Assevera:
[...] a atuação do advogado público concentra-se, precipuamente, numa representação técnico-processual da entidade pública à qual ele se reporta. Por isso, apenas excepcionalmente sua atuação ganha alguma conotação de custos legis – por exemplo, quando emite parecer em resposta a uma consulta da administração. (2003, p. 511).
Ressalta o nobre professor:
[...] se, por um lado, avulta a importância da atuação do advogado público, cuja intervenção é cada vez mais presente nos atos e condutas da Administração, em contrapartida cresce em proporção direta sua responsabilidade [...] (2003, p. 509).
Por isso, adverte:
[...] na etiologia do ato ou conduta sindicados não é possível equiparar os desiguais, isto é, nivelar os sujeitos que integram a causa substancial com os demais agentes que a outros títulos possam ter intervindo ao longo do iter constitutivo. Não se justifica uma equiparação geral de todas as intervenções, cabendo reconhecer as legítimas desequiparações, sopesando-se devidamente a natureza e a eficácia de cada participação, notando-se que a do operador do Direito é de caráter técnico-formal, no exercício regular de profissão regulamentada. (2003, p. 507).
Diz mais:
[...] mostra-se infrutívera a tentativa de uma redução de complexidade, buscando subsumir essa singular situação no padrão geral da ‘responsabilidade do Estado por ato de seus funcionários’; nem tampouco aí se poderia aplicar – sic et simpliciter (salvo hipóteses excepcionais de manifesta desídia ou dolo) – solução da via regressiva, posta como demanda secundária ou como denunciação da lide. (2003, p. 509).
Destaca ainda o ilustre processualista:
[...] o espectro da responsabilidade funcional não pode ser nivelado linearmente, havendo desequiparações legítimas a serem observadas, nada justificando o traço de um singelo denominador comum, inscrevendo na mesma rubrica tanto os sujeitos que efetivamente deram causa substancial ao ato ou ao procedimento como os que aportaram contribuição de caráter técnico-formal, como se dá com os operadores do Direito, que não atuam no plano ontológico da existência dos atos, mas no plano teórico-formal de sua validade e eficácia. (2003, p. 518).
Embora não se concorde com a ideia de que os advogados públicos formariam a classe dos denominados agentes políticos (adota-se aqui a posição de Celso Antônio Bandeira de Mello[11]), está com a razão o professor Mancuso ao sustentar uma “desequiparação legítima” sob o aspecto da responsabilidade dos advogados públicos.
A relevância das atribuições que desempenham, a necessidade de se resguardar esses profissionais, conferindo-lhes tranquilidade e independência, para que possam defender a contento a ordem jurídica, o fato de exercem atividade técnica-formal e de lidarem com questões jurídicas de alta complexidade, são alguns fatores que justificam esse tratamento diferenciado. Cumpre esclarecer que essa “desequiparação legítima” não é gratuita, pois objetiva assegurar o exercício profissional e, por conseguinte, o interesse público. Também não significa irresponsabilidade, o profissional responderá sim pelos atos praticados no exercício da função, porém, com algumas ressalvas.
Em primeiro lugar, deve-se separar muito bem o ato praticado pelo advogado (no exercício de profissão regulamentada, com as garantias inerentes e necessárias para o bom cumprimento da sua atribuição) do ato praticado por outros agentes públicos, como também cumpre distinguir o que é de sua alçada e o que não é. O Professor Mancuso diz que a “Advocacia de Estado não se reveste propriamente de caráter decisório [...]” (2003, p. 511) e que:
[...] responde o operador do Direito pelos atos próprios de seu ofício, cabendo-lhe, v.g. zelar pela clareza, precisão e fidelidade na redação das cláusulas de um edital de concurso público ou licitação; pela exata verificação da execução de um ajuste; pela observância dos prazos; pelo comparecimento aos atos e sessões onde sua presença é de rigor – em suma, cabe ao advogado proceder com postura ética, conhecimento técnico e lealdade para com o ente político ou órgão público a que se vincula funcionalmente. Inexiste pois, tecnicamente, qualquer zona cinzenta ou nebulosa entre o que concerne ao Estado-administrador, como instância política, no exercício de mandato popular, e o pertinente ao assessor jurídico, consultor, procurador: a distinção é a mesma que separa o fundo e a forma; a materialidade do fato e a instrumentação técnica. [12]
O advogado, de certo, não responderá pelas escolhas discricionárias do administrador público, como também não deverá ser responsabilizado pela falsidade dos elementos que lhe são submetidos à apreciação. O parecerista elabora uma análise formal-jurídica daquilo que lhe submetem, não podendo ser prejudicado pela falha na instrução dos procedimentos a serem examinados. A complexidade dos atos administrativos exige cada vez mais a intervenção de vários profissionais, cada qual com sua atribuição, competindo ao advogado apenas o exame técnico-jurídico, respondendo exclusivamente por essa atividade, salvo patente má-fé, conluio ou tentativa de maquiar uma situação irregular. Não deve responder, portanto, pela veracidade das informações que lhe são repassadas. Nesse sentido, na hipótese de ser elaborado um parecer favorável a uma contratação direta, embasado em informação técnica, de outro órgão ou agente, de que só uma empresa atende às exigências da Administração, mesmo que se verifique posteriormente que outras empresas poderiam perfeitamente licitar com o Poder Público, o advogado parecerista ficará isento de responsabilidade (ressalvada a má-fé).[13] [14] Parece perfeitamente possível separar a participação de cada agente na concretização final do ato inválido e cada um responderá na medida de sua culpabilidade.
Em segundo lugar, esses profissionais só devem responder em caso de dolo ou culpa grave. A necessidade de viabilizar-se uma atuação livre e independente, comprometida apenas com a lei e a Constituição, sem que paire sobre o advogado uma “espada de dâmocles”, em virtude do receio permanente de responder a um processo administrativo ou judicial pela prática de um ato culposo no exercício funcional, exige essa diferenciação. Recomenda também essa distinção o fato desses profissionais manejarem um instrumento extremamente peculiar, que é o Direito (uma ciência não natural), num Estado que altera diuturnamente suas normas jurídicas, suscetíveis, muitas vezes, a mais de uma interpretação.
Outrossim, o advogado público não poderá ser responsabilizado pela adoção de uma interpretação jurídica controvertida, ressalvada eventual responsabilidade funcional (p. ex. descumprimento de súmula administrativa), mas se evidentemente contrariar o ordenamento jurídico em vigor, ao confeccionar seu parecer, e fizer isso por dolo ou culpa grave, poderá ser responsabilizado.
O fato de ser inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão não o exime de responsabilidades. Essa prerrogativa profissional não tem a extensão que se pretende dar, mesmo no campo dos delitos de opinião[15], e não é um cheque em branco a autorizar o advogado a externar, na atividade ora tratada, o que bem entender. Não há liberdade nessa atuação, como já se frisou. Por outro lado, essa garantia está mais afeta à representação processual do que à atividade de consultoria. O advogado representando o cliente age em nome e por conta deste. Não poderá ser-lhe imputado o crime de denunciação caluniosa, se efetuar uma notícia-crime falsa, representando um cliente, por exemplo. Assim como não poderá sofrer as consequências da litigância de má-fé.[16]
Por fim, rechaça-se a ideia de que atividade de consultoria é “eminentemente opinativa e respaldada pela garantia constitucional da liberdade de expressão (CF, art. 5.º, IV e IX).”[17]. Esse preceito constitucional não significa irresponsabilidade, ainda mais quando se está diante do exercício de uma função pública. Inexiste espaço para escolhas sob o ponto de vista do dever atribuído a esses profissionais. A obrigação deles está claramente delimitada, o que significa dizer que não são meros palpiteiros, opinadores, suas manifestações devem conduzir ao atendimento da lei e da Constituição. Se assim não fosse, chegar-se-ia ao absurdo de imaginar que pode o advogado público externar todo e qualquer posicionamento jurídico, mesmo que ilegal e inconstitucional sob o prisma do ordenamento jurídico em vigor.
[1] Sílvio de Salvo Venosa leciona: “a responsabilidade, em sentido amplo, encerra a noção em virtude da qual se atribui a um sujeito o dever de assumir as conseqüências de um evento ou de uma ação. Assim, diz-se, por exemplo, que alguém é responsável por outrem, como o capitão do navio pela tripulação e pelo barco, o pai pelos filhos menores, etc. Também a responsabilidade reporta-se ao sentido de capacidade: o amental, por exemplo, a princípio não responde por seus atos, porque não possui capacidade, embora o novo Código lhe tenha atribuído uma responsabilidade pessoal mitigada”. Explica que para o estudo da responsabilidade civil, “interessa a responsabilidade de alguém como fato ou ato punível ou moralmente reprovável, como violação de direito na dicção do novo Código, o que acarreta reflexos jurídicos.” VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade civil, 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 12.
[2] “Toda função estatal consiste na imposição de um dever [...]. O dever, já se afirmou, é ínsito ao conceito de função e a conseqüência disso revela-se evidente: não há faculdade na realização das atividades estatais, trata-se sempre de uma imposição cogente. O agente público não é livre para realizar suas funções, não tem a faculdade de cumprir ou não suas incumbências: é sempre um devedor (no sentido etimológico do verbo latino debeo, -es, -ere, debui, debitum – ter obrigação de, estar obrigado a). MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. 2007. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2007.
[3] Rodolfo de Camargo Mancuso ressalta que os advogados públicos “formam as chamadas funções ou carreiras de Estado, trazendo o aporte de seu conhecimento técnico-jurídico para que atos, condutas, procedimentos e programas de governo (contratos, convênios, parcerias, licitações, admissão de pessoal, projetos de leis, decretos) tenham a devida higidez jurídica que lhes assegure eficácia, validade e estabilidade [...]” In: MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A advocacia no setor público e os limites da responsabilidade funcional. GRAU, Eros Roberto; CUNHA, Sérgio Sérvulo (Org.). Estudos de Direito Constitucional em homenagem a José Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 505.
[4]IMUNIDADE Profissional. Revista Consultor Jurídico. São Paulo, 24 maio 2006. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/44706,1>. Acesso em: 01 agosto 2007.
[5]Um exemplo seria deixar de apontar item de edital de licitação que conduza a invalidade do certame ou cláusula contratual evidentemente inválida.
[6] Maria Helena Diniz ensina: “a obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo [...]” Já a obrigação de resultado “é aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o que se terá o inadimplemento da relação obrigacional. Tem em si o resultado em si mesmo, de tal sorte que a obrigação só se considerará adimplida com a efetiva produção do resultado colimado.” DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações, vol. 2. 13. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 184, 185.
[7] O nobre civilista admite que em algumas situações essa obrigação é de resultado: “existem áreas de atuação da advocacia que, em princípio, são caracterizadas como obrigações de resultado. Na elaboração de um contrato ou de uma escritura, o advogado compromete-se, em tese, a ultimar o resultado. A matéria, porém, suscita dúvidas e o caso concreto definirá eventual falha funcional do advogado que resulte em dever de indenizar. (2003, p. 175, 176).
[8] Ou seja, fundamentando seu ato na Lei, na Constituição, na Jurisprudência, na Doutrina, como se espera de um operador do direito. Essas “ferramentas” jurídicas poderão ser utilizadas cumulativa ou alternativamente, o importante é restar demonstrado que houve um esforço para se chegar ao resultado mais correto possível sob o ponto de vista da legalidade e do interesse público.
[9] Paulo Luiz Netto Lôbo afirma que “a dicotomia, obrigação de meios ou de resultado, não se sustenta. Afinal, é da natureza de qualquer obrigação negocial a finalidade, o fim a que se destina, que nada mais é que o resultado pretendido. Quem procura um advogado não quer a excelência dos meios por ele empregados, quer o resultado, no grau mais elevado de probalidade. Quanto mais renomado o advogado, mais provável é o resultado pretendido, no senso comum do cliente. Todavia, não se pode confundir o resultado provável com o resultado necessariamente favorável. Assim, além da diligência normal com que se houve na prestação de seu serviço, cabe ao advogado provar que se empenhou na obtenção do resultado provável, objeto do contrato que celebrou com o cliente. O cliente que demanda o serviço do advogado para redação de algum ato jurídico (parecer, contrato, estatuto de sociedade etc.) tem por finalidade evitar que algum problema futuro venha a lhe causar prejuízo.” Assim esclarece: “tem-se assim obrigação de meios como de resultado, o que torna inviável a dicotomia. Quando o cliente procura o advogado para ajuizar ação, não pretende apenas o patrocínio mais diligente, mas a maior probalidade de resultado favorável. Em qualquer dessas situações, cabe ao advogado provar que não agiu com imprudência, imperícia, negligência ou dolo nos meios empregados e no resultado quando de seu serviço profissional redundar dano.” NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 174,175.
[10] Maria Helena Diniz esclarece que a obrigação de resultado “requer um resultado útil ao credor, o seu inadimplemento é suficiente para determinar a responsabilidade do devedor, já que basta que o resultado não seja atingido para que o credor seja indenizado pelo obrigado, que só se isentará de responsabilidade se provar que não agiu culposamente.” Já quanto a obrigação de meio explica a notável jurista: “havendo inadimplemento dessa obrigação, é imprescindível a análise do comportamento do devedor, para verificar se ele deverá ou não ser responsabilizado pelo evento, de modo que cumprirá ao credor demonstrar ou provar que o resultado colimado não foi atingido porque o obrigado não empregou a diligência e a prudência a que se encontrava adstrito.” (1999, p. 184, 185).
[11] Leciona Celso Antônio Bandeira de Mello: “agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes de Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados Federais e estaduais e os Vereadores. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 222).
[12] Rodolfo de Camargo Mancuso diz ainda “que não concerne à Advocacia o mister de investigação quanto à verdade material, sabido que o operador do Direito labora a partir de elementos constantes de documentos, autos e demais procedimentos que lhe são repassados, assim respondendo cada instância ou agente pré-informante ou pré-opinante pela fidelidade e veracidade das assertivas que fizer.” (2003, p. 523) .
[13] Caso interessante em que se exclui a responsabilidade da assessoria jurídica, por conta de informação irregular prestada por órgão técnica, pôde-se verificar no julgamento do Mandado de Segurança n.° 24.073-3 do Supremo Tribunal Federal. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Administrativo. Mandado de Segurança n.° 24.073-3/Distrito Federal, Sessão Plenária. Relato: Min. Carlos Velloso. DJ 31/10/2003. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp>. Acesso em 01 agosto 2007.
[14] Fica patente, portanto, que se eximirá de responsabilidade se, diante das circunstâncias fáticas e dos elementos constitutivos do ato sob análise, não for possível vislumbrar nenhuma ilegalidade, mesmo que se constate, posteriormente, tratar-se de um ato inválido.
[15] Já é pacífico que responderá por desacato, se ofender autoridade pública no exercício da profissão.
[16] Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ao comentar a responsabilidade das partes por dano processual (art. 16) esclarece que “a norma não sanciona o advogado da parte, de modo que se esta for reputada litigante de má-fé por conduta de seu advogado, terá de indenizar a parte contrária, podendo exercer o direito de regresso contra o advogado.” NERY, Nelson Junior; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, 9. ed., atual., e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 183.
[17] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Estudos de Direito Constitucional..., 2003, p. 525.
Procurador Federal - AGU, ex-Procurador do Município de Praia Grande e especialista em Direito Administrativo pela PUC/SP.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: RUFINO, Fernando Bianchi. Considerações sobre a responsabilidade do Advogado Público parecerista Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 02 out 2014, 05:00. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/41088/consideracoes-sobre-a-responsabilidade-do-advogado-publico-parecerista. Acesso em: 19 abr 2024.
Por: Diogo Esteves Pereira
Por: STEBBIN ATHAIDES ROBERTO DA SILVA
Por: LARISSA NUNES DE CARVALHO
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