RESUMO: O presente artigo versa sobre a responsabilidade pré-contratual, também conhecida como culpa in contrahendo. Cumpre analisar, de forma breve, os principais pontos referentes a este antigo instituto presente na sociedade contemporânea. Serão observados os pressupostos, bem como o fundamento para configuração da responsabilidade pré-contratual. E, por fim, a forma como o tema é exposto nas legislações estrangeiras assim como no direito pátrio também será objeto de estudo.

Palavras-chave: Direito civil; responsabilidade civil; responsabilidade pré-contratual; boa-fé objetiva; dano.

ABSTRACT: This article deals with the pre-contractual liability, also known as culpa in contrahendo. Necessary to examine, briefly, the main points concerning to this old subject present in contemporary society. It will be observed its requirements, as well as, the basis for the configuration of pre-contractual liability. And, finally, how the subject is exposed in foreign and national legislation also will be studied.

Keywords: Civil law; civil liability; pre-contractual liability; objective good faith; damage.

INTRODUÇÃO

A obrigação de reparar os danos injustamente causados é instituto antigo presente desde os primórdios da civilização.

No Direito romano já existia previsão de reparação de danos pelo descumprimento de negociações na fase preliminar.

Deste modo, o instituto a ser observado não foi recentemente desenvolvido, porém é extremamente atual e desperta interesse face a sua constante aplicação aos casos práticos.

Por meio deste estudo, realizado através de pesquisa bibliográfica, objetiva-se destacar brevemente os principias conceitos referentes à responsabilidade pré-contratual.

Realizar-se-á primeiramente uma análise de seu conceito, para posteriormente observar sua aplicação no direito comparado e seu fundamento.

Finalmente, passar-se-á ao exame de seus pressupostos e principais casos de aplicação no direito brasileiro, analisando também decisões de tribunais brasileiros.

1 CONCEITO

A palavra responsabilidade possui origem no latim respondere, indicando a ideia de segurança, ressarcimento. O citado termo possui a raiz latina spondeo, que vinculava o devedor aos contratos verbais no direito romano.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves:

Responsabilidade exprime a ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano. Sendo múltiplas as atividades humanas, inúmeras são também as espécies de responsabilidade, que abrangem todos os ramos do direito e extravasam os limites da vida jurídica, para se ligar a todos os domínios da vida social.[1]

Para Silvio de Salvo Venosa “o termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato, ou negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar.” [2]

René Savatier mencionado por Silvio Rodrigues define a responsabilidade civil “como a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam.” [3] 

Assim responsabilidade civil nascerá de um dever jurídico previamente estabelecido, seja na lei (responsabilidade extracontratual) ou em um contrato (responsabilidade contratual).

A responsabilidade contratual é proveniente do inadimplemento de um contrato celebrado em decorrência de um negócio jurídico bilateral ou unilateral previamente existente.

A contratual não se confunde com a pré-contratual, visto que não possui a mesma natureza, podendo-se dizer que esta possui natureza mista ou sui generis, pois, também não possui a mesma natureza que a extracontratual.[4]

O instituto da responsabilidade pré-contratual, ou seja, a responsabilidade que ocorrerá antes da formação do contrato, foi pioneiramente elaborado por Rudolph von Jhering, no século XIX, que a denominou culpa in contrahendo.

Récio Eduardo Cappelari justifica o surgimento da teoria da culpa in contrahendo ou responsabilidade pré-contratual:

Portanto, a construção jurídica da doutrina da culpa in contrahendo surgiu porque quem sofria um prejuízo por haver confiado na validade de um contrato que outrem, por sua causa, tornado inválido, não tinha meios jurídicos para resguardar o seu direito de ressarcimento, o que feria o “sentimento comum de justiça”, já que, embora seu direito fosse concreto e inquestionável, não havia meios para alcançá-lo, com o que Jhering não se conformou.[5]

Sérgio Cavalieri Filho explica a responsabilidade pré-contratual:

O Direito atual exige das partes, mesmo na fase pré-contratual, postura séria, leal, sincera – enfim, afinada com o princípio da boa-fé objetiva. O rompimento leviano e desleal das tratativas pode ensejar a obrigação de indenizar, não por inadimplemento, posto que  ainda não há contrato, mas pela quebra da confiança, pelo descumprimento dos deveres de lealdade, de transparência, de informação, de cooperação, que regem todos os atos negociais, mesmo os decorrentes de contrato social. É o que se tem chamado de responsabilidade pré-contratual.[6]

Referente à culpa in contrahendo Pontes de Miranda, citado por Récio Eduardo Cappelari, afirma:

Outro bem exarado conceito, é o proposto por Pontes de Miranda, que refere ser a culpa in contrahendo toda infração ao dever de atenção ao que se há de esperar de quem vai concluir o contrato, ou de quem levou alguém a conclui-lo. Segundo o autor, o uso do tráfico cria deveres, que pode ser o dever da verdade, o dever da diligencia no exame do objeto ou dos elementos para suporte fático, exatidão no modo de eximir-se, quer em punctações, anúncios, minutas ou informes.[7]

De acordo com Caio Mario da Silva Pereira na responsabilidade pré-contratual a parte “age no propósito aparente que vai ser firmado o contrato, e, não obstante tudo isto, retira-se injustificadamente das negociações, causando um dano à outra parte”.[8]

Insta mencionar que concorde Karina Nunes Fritz não há que se confundir a responsabilidade pré-contratual com o instituto conhecido como pré-contrato, visto que este surge do desrespeito a um contrato preliminar cujo objetivo é celebrar o contrato principal, constituindo um negócio jurídico, cuja violação ensejará a responsabilidade contratual, que difere da pré-contratual, conforme se pode observar:

A responsabilidade pré-contratual é a responsabilidade por dano surgido durante a fase pré- contratual ou negocial, entendida como período de preparação do negócio jurídico, durante a qual as partes discutem a formação de um determinado negócio, tendo como essencial, ainda que vagamente sua celebração. É um momento no qual as partes trocam informações buscando formar o juízo de conveniência e oportunidade sobre o negócio, no qual vige o princípio da liberdade contratual, o qual assegura as partes o poder se celebrar o contrato com o conteúdo desejado, mas também o poder de desistir dessa celebração, ainda quando já tenha acertado com a contraparte a conclusão do negócio, desde que apresente motivo legítimo para tanto ou indenize a contraparte com os prejuízos sofridos com a desistência. [9]

Diversos são os conceitos inerentes à responsabilidade pré-contratual, não podendo este ser tipificado, visto que conforme a sociedade evolui esses conceitos se alargam, visando abranger maiores casos de responsabilização, garantindo que todo prejuízo sofrido seja reparado.

Deste modo, a doutrina do reconhecimento de um prejuízo decorrente das negociações entre as partes em fase anterior a de realização dos contratos é instituto difundido em diversas legislações, podendo ser observado no sistema jurídico de diversos países, abrangendo, como fora dito, diversos casos de reparação, conforme se observará brevemente adiante.

2 DIREITO COMPARADO

A partir das teorias de Rudolph von Jhering acerca da culpa in contrahendo legisladores de diversos países passaram estudar os vínculos formados na fase anterior a formação dos contratos.

O Código Civil português de 1966 formulou um interessante conceito de responsabilidade pré-contratual positivado no artigo 227, que dispõe:

ARTIGO 227º

(Culpa na formação dos contratos)

 1. Quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte.  

Como se pode observar, o Código de Portugal baseia-se na violação do dever de boa-fé para o surgimento da responsabilidade pré-contratual, fundamento este presente também em algumas legislações como o Brasil, conforme se notará a frente.

O Código Civil italiano que inspirou o artigo 927 do atual Código Civil brasileiro também possui previsão da culpa in contrahendo em seu artigo 1.337, sendo este uma cláusula geral.

Na Itália o término injustificado das negociações, assim como o dever de informar a parte sobre causa de invalidade do contrato são causas de responsabilidade pré-contratual.

O direito civil alemão foi o que melhor desenvolveu a teoria da responsabilidade pré-contratual, dando grande amplitude a este instituto e abrangendo diversos casos de reparação.

O Código Civil da Alemanha chamado de BGB ou Bürgerliches Gesetzbuch sofreu reforma no ano de 2001, sendo que a partir daí passou a existir previsão da culpa in contrahendo no § 311 II do citado diploma legal.

Não existe no direito francês uma cláusula geral que discipline a responsabilidade pré-contratual como no italiano, todavia, isso em nada impediu que o término injustificado das negociações e diversos outros casos fossem considerados de culpa in contrahendo pela doutrina e jurisprudência.[10]

A Espanha assim como a França também carece de cláusula geral que regule o instituto ora estudado, possuindo outros artigos que podem ser aplicados visando à responsabilização.

Finalmente, o país supracitado possui uma cláusula geral da boa-fé que também poderia ser aplicada em caso de ruptura das tratativas, visando o ressarcimento dos prejuízos, estando disposta no artigos 7-1 e 1.258 do Código Civil espanhol.[11]

3 FUNDAMENTO

Existem diversas teorias que objetivam explicar qual o fundamento da responsabilidade pré-contratual, porém o posicionamento majoritário, e do qual se coaduna, é de que o fundamento é o princípio da boa-fé.

Por boa-fé se pressupõe o encargo que as partes possuem de agir de forma correta e íntegra durante as negociações do contrato e seu cumprimento.

Relaciona-se ao princípio que afirma que ninguém poderá se beneficiar de seu comportamento torpe.[12]

Esse princípio divide-se em boa-fé subjetiva ou concepção psicológica da boa-fé, e boa-fé objetiva ou concepção ética da boa-fé.[13]

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho explicam a diferença entre objetiva e subjetiva:

Esta última, de todos conhecida por estar visivelmente presente no Código Civil de 1916, consiste em uma situação psicológica, um estado de ânimo ou de espírito do agente que realiza determinado ato ou vivencia dada situação, sem ter ciência do vício que a inquina.

[…]

Distingue-se, portanto, da boa-fé objetiva, a qual, tendo natureza de princípio jurídico — delineado em um conceito jurídico indeterminado —, consiste em uma verdadeira regra de comportamento, de fundo ético e exigibilidade jurídica.[14]

A boa-fé a ser observada na responsabilidade pré-contratual é a objetiva, haja vista que esta diz respeito ao dever de conduta que as partes possuem.

Antonio Campos Ribeiro acredita que a boa-fé objetiva dentre as demais teorias existentes é a melhor fundamentação para a responsabilidade pré-contratual:

Entendemos que esta é a melhor fundamentação jurídica para que se imponha a responsabilidade pré-contratual. Observar que lastreamos tal base, na boa-fé objetiva, padrão ético de lealdade, dignidade e hostilidade que devem pontuar todas as relações jurídicas travadas entre os seres humanos. Também entendem desta forma RÉCIO EDUARDO CAPPELARI, JOÃO DE MATOS ANTUNES VARELA e M.PAZ GARCIA RUBIO. [15]

Sobre a boa-fé objetiva Carlos Roberto Gonçalves ensina:

[…] a objetiva, que se constitui em uma norma jurídica fundada em um princípio geral do direito, segundo o qual todos devem comportar-se de boa-fé nas suas relações recíprocas.

Classifica-se, assim, como regra de conduta. Incluída no direito positivo de grande parte dos países ocidentais, deixa de ser princípio geral de direito para transformar-se em cláusula geral de boa-fé objetiva. É, portanto, fonte de direito e de obrigações.[16]

A violação do princípio da boa-fé objetiva é o fundamento para que se enseje a responsabilidade pré-contratual, como assevera Fernando Noronha:

A parte que nas negociações preliminares procede deslealmente viola deveres que são impostos pelo princípio da boa-fé objetiva e que impõe a não interrupção injustificada das tratativas, a informação leal, o sigilo quanto a informações  recebidas  da  contraparte  e,  em  geral, a não  indução  desta  em erro.  Essa violação impede algumas vezes a realização do negócio; outras, justificam que este venha a ser invalidado. [17]

Desta maneira, pode-se dizer que a boa-fé objetiva se mostra como um comportamento a ser seguido pelos indivíduos, comportamento este que constitui fundamento da responsabilidade pré-contratual se violado, devendo ser ético, probo e leal; ao passo que não há de se falar em confusão com a boa-fé subjetiva, pois esta pode ser compreendida como um estado de consciência.

4 PRESSUPOSTOS

Segundo Récio Eduardo Cappelari a primeira divisão dos pressupostos para a ocorrência da responsabilidade pré-contratual foi realizada por Faggella, que afirmou ser necessário haver: consentimento às negociações, nexo causal e dano patrimonial.  Todavia, Antônio Chaves entende ser imprescindível à culpa para que se configure a responsabilidade pré-contratual, requisito este que Faggella dispensa.[18]

Entrementes, Cappelari divide os pressupostos em genéricos e específicos. São genéricos: consentimento às negociações, o dano patrimonial, o nexo causal, e a inobservância do princípio da boa-fé. Os específicos a determinado tipo de responsabilidade são: a confiança na seriedade das tratativas e a enganosidade da informação.[19]

Sérgio Cavalieri Filho, citando Regis Fichtner Pereira, afirma que são requisitos para configuração da responsabilidade pré-contratual: “a) a inexistência de um justo motivo para ruptura; b) a criação de uma razoável confiança na conclusão do contrato para a parte prejudicada pela interrupção.”[20]

Carlyle Popp entende que os pressupostos para configuração da responsabilidade pré-contratual, além do dano, nexo causal e culpa que são comuns a quase todas as espécies de responsabilidade, o consentimento nas tratativas, a confiança gerada por elas e o seu rompimento ilegítimo.[21]

Assim, passar-se-á a expor brevemente alguns dos pressupostos acima citados.

a) Consentimento às negociações: Trata-se de ato que decorre da autonomia privada. Sem este requisito não se pode sequer cogitar a existência da responsabilidade pré-contratual, devendo assim haver prova de que existiu concordância ao início das negociações, de que as partes tinham consciência das negociações e queriam iniciá-las.

b) Confiança na seriedade das tratativas: A partir do surgimento do consentimento às negociações, surge a confiança na seriedade das tratativas, visto que quando se entra em negociações, entra-se acreditando na seriedade destas, acredita-se em um comportamento idôneo da parte, comportamento este amparado no princípio da boa-fé, ao passo que se esse comportamento não se verifica na fase das tratativas, nasce o dever de indenizar.

c) Dano patrimonial: A ideia de dano está ligada a noção de prejuízo. Dano pode ser compreendido como o prejuízo sofrido pela vítima, sendo este indispensável para nasça o dever de indenizar.

Trata-se de requisito difícil de ser demonstrado, porém, Récio Eduardo Cappelari afirma:

[…] mesmo inexistindo despesas stricto sensu, ou seja, gastos efetuados, ainda assim pode configurar-se a responsabilidade pré-contratual, decorrente da perda de tempo e trabalho, o que, verbi gratia, pode ser indenizado pela verificação do quantum de honorários comumente pagos ao profissional; além da perda de oportunidade de contratar com outrem, entre outras hipóteses a serem averiguadas em cada caso concreto.[22]

Este é o principal pressuposto para que surja o dever de indenizar, pois, não se pode falar em indenizar um ato, mesmo que antijurídico, que não tenha ocasionado dano a outrem. Somente haverá dano patrimonial quando o patrimônio corpóreo da vitima for atingido.

d) Nexo causal: O nexo causal é requisito primordial para o nascimento da responsabilidade de indenizar, pois, não haverá responsabilidade sem nexo causal.

Sérgio Cavalieri Filho sobre o nexo causal alega que “em suma, o nexo causal é um elemento referencial entre a conduta e o resultado. É um conceito jurídico-normativo através do qual poderemos concluir quem foi o causador do dano”. [23]

O nexo causal sempre estará presente entre a ação ou omissão do causador do dano e o resultado de seu ato, para o surgimento da responsabilidade.

Assim, a retirada inesperada das negociações é considerada causa do dano a ser ressarcido a parte lesada.

e) Culpa e boa-fé objetiva: Antônio Chaves entende ser a culpa um dos pressupostos. Por culpa pode-se entender o comportamento antissocial, tencional a produção de um dano, diferente do dolo que é um comportamento intencional, ou seja, o agente quis o resultado.

A boa-fé objetiva, fundamento da culpa in contrahendo, conforme previamente exposto é um comportamento a ser seguido pelos indivíduos, que deve ser ético, probo e leal.

Récio Eduardo Cappelari diverge do entendimento de Antonio Chaves ao entender não ser cabível o instituto da culpa como pressuposto da RPC (responsabilidade pré-contratual):

Mesmo que a culpa se consubstancie como elemento constitutivo, na maioria dos casos da RPC, nem nessa hipótese deve ser ela admitida no lugar da boa-fé objetiva, pois esta sim é que se aplica aos casos em que a conduta dos indivíduos esta sendo valorada, ao passo que a culpa observa mais a imputação de fatos às pessoas (de acordo com critérios subjetivos): o importante, durante as tratativas, é justamente averiguar se a conduta das partes se houve com honestidade e lealdade, a fim de se apurar a existência ou não de motivo justo para abandonar as mesmas, tarefa que incumbe ao princípio da boa-fé na sua feição objetiva e não à culpa.

Neste mesmo passo, nem a culpa, no sentido lato, teria condições de abrigar estes casos de responsabilidade, pois chegar-se-ia ao limite do dolo, sem perquirir da RPC.[24]

O autor acima citado conclui seu raciocínio afirmando que “se após a análise do caso concreto restar provada a inobservância da conduta estabelecida pelo princípio da boa-fé em conjunto com uma forma culposa ou um caso de responsabilidade objetiva, aí sim existirá a responsabilidade pré-contratual”.[25]

f) Enganosidade da informação: Trata-se de pressuposto específico para que surja a reponsabilidade civil pré-contratual em razão de informações enganosas, comum nas relações de consumo. É na fase pré-contratual em que o maior número de informações referentes ao negócio que se pretende fechar são passadas, visto que na fase contratual cuida-se basicamente da formalização do contrato, em razão disso é que se deve preservar a veracidade das informações passadas a parte, podendo incidir em reponsabilidade civil pré-contratual por enganosidade de informação.

g) Rompimento ilegítimo: Para a ocorrência da culpa in contrahendo há entendimentos no sentido de que é necessário que o rompimento das tratativas seja ilegítimo, ou seja, há de ser um rompimento injustificado pela parte.

Judith Martins-Costa afirma que a ruptura injustificada será “destituída de causa legítima, a que é arbitrária, a que compõe o quadro do comportamento desleal de um ponto de vista objetivamente averiguável”.[26]

Desta feita, cabe lembrar que este pressuposto, conforme já dito, é entendido por Récio Eduardo Cappelari como sendo específico, aplicado a determinado tipo de responsabilidade.

5 APLICABILIDADE NO BRASIL

No Brasil os dispositivos legais que dispõem acerca da violação aos deveres da boa-fé são os artigos 113, 187 e 422 do Código Civil.

O citado artigo 422 trata expressamente da boa-fé objetiva ao dispor que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

Apesar de o supramencionado artigo apenas se referir a boa-fé na conclusão e execução do contrato, a doutrina e a jurisprudência entendem que também se aplica a fase pré-contratual.[27]

Salienta-se que de acordo com o artigo 187 a violação da boa-fé constituirá ato ilícito nos termos do artigo 186.

Dos variados casos abrangidos pela responsabilidade pré-contratual no direito brasileiro aqui se destaca: responsabilidade pré-contratual por informação enganosa nas relações de consumo, e a responsabilidade por ruptura das tratativas no direito privado e na Administração Pública.

Nesse diapasão, por ruptura das tratativas Karina Nunes Fritz aduz:

[…] a responsabilidade pré-contratual decorrente da ruptura injustificada das negociações, surgida quando uma das partes, durante a fase de preparação do negócio jurídico, cria ou permite que se crie na outra a certeza de que o contrato planejado será concluído e posteriormente encerra as negociações sem motivo justificável, comportamento tido como desleal pelo ordenamento jurídico por violar o dever de agir com lealdade e considerando os interesses legítimos da contraparte, deduzido a partir do princípio da boa-fé objetiva, previsto no art. 422 do novo Código Civil brasileiro.[28]

A ruptura injustificada das tratativas somente violará o dever da boa-fé objetiva, dando cabimento a indenização a parte lesada quando restar caracterizado que nas negociações preliminares o agente leva aquela a entender que o negócio jurídico será indubitavelmente celebrado, fazendo com que haja dispêndios de esforços, tempo, e financeiros da parte lesada, ou ainda a perda de outros negócios jurídicos.

Nesse sentido, explica Fernando Noronha:

Tanto num caso como no outro, quando a outra parte, com o propósito de se preparar para cumprir o esperado contrato, tiver sido levada a realizar despesas (seja com estudos, projetos e pesquisas, seja até com a aquisição de máquinas específicas ou de elevada quantidade de matéria-prima), ou a abster-se de contratar com outras pessoas, ou mesmo a deixar de realizar outros negócios, terá de ser indenizada.[29]

Cumpre mencionar que há entendimento consolidado no sentido de que se houve motivo justo para ruptura das tratativas, não há que se falar em responsabilidade pré-contratual. 

No âmbito do direito privado, em recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, foi reconhecida a existência de responsabilidade por ruptura das tratativas:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL PRÉ-CONTRATUAL. NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES. EXPECTATIVA LEGÍTIMA DE CONTRATAÇÃO. RUPTURA DE TRATATIVAS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. JUROS DE MORA. TERMO 'A QUO'. DATA DA CITAÇÃO. 1. Demanda indenizatória proposta por empresa de eventos contra empresa varejista em face do rompimento abrupto das tratativas para a realização de evento, que já estavam em fase avançada. 2. Inocorrência de maltrato ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, ainda que de forma sucinta, aprecia com clareza as questões essenciais ao julgamento da lide, não estando o magistrado obrigado a rebater, um a um, os argumentos deduzidos pelas partes. 3. Inviabilidade de se contrastar, no âmbito desta Corte, a conclusão do Tribunal de origem acerca da expectativa de contratação criada pela empresa varejista. Óbice da Súmula 7/STJ. 4. Aplicação do princípio da boa-fé objetiva na fase pré- contratual. Doutrina sobre o tema. 5. Responsabilidade civil por ruptura de tratativas verificada no caso concreto. 6. Inviabilidade de se analisar, no âmbito desta Corte, estatutos ou contratos de trabalho, para se aferir a alegada inexistência de poder de gestão dos prepostos participaram das negociações preliminares. Óbice da Súmula 5/STJ. 7. Controvérsia doutrinária sobre a natureza da responsabilidade civil pré-contratual. 8. Incidência de juros de mora desde a citação (art. 405 do CC). 9. Manutenção da decisão de procedência do pedido indenizatório, alterando-se apenas o termo inicial dos juros de mora. 10. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO. (STJ - REsp: 1367955 SP 2011/0262391-7, Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Data de Julgamento: 18/03/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/03/2014).

Neste caso uma empresa de eventos e outra varejista iniciaram negociações para realização de evento orçado em alto valor. As partes se reuniram e trocaram e-mails por diversas vezes, elaborando inclusive visitas técnicas e contratação de terceiros para a realização do evento, todavia, o evento foi adiado e ulteriormente cancelado pela empresa varejista.

Em sua decisão o STJ reconheceu a necessidade de aplicação do princípio da boa-fé objetiva desde “a fase anterior à formação do vínculo, passando pela sua execução, até a fase posterior ao adimplemento da obrigação” [30], reconhecendo ainda que a empresa de varejo criou indubitável expectativa de que o contrato viria a ser celebrado.

Referente à ruptura das tratativas no campo da Administração Pública, no direito pátrio há entendimentos de que a responsabilidade pré-contratual por ruptura das tratativas é aplicável a estes casos.

Almiro do Couto e Silva, citado por Récio Eduardo Cappelari, aduz que “sendo o princípio da boa-fé, princípio geral de direito, é irrecusável que a ele também se submeta o Estado”.

Ainda, complementa seu raciocínio ao afirmar:

[…] a supremacia do interesse público sobre os interesses individuais torna admissível que, via de regra, o Estado modifique os rumos de sua política e possa igualmente alterar seus planos econômicos. […] Mesmo assim há situações “em que o Estado incentiva de forma tão nítida e positiva os indivíduos a um determinado comportamento, mediante promessas concretas de vantagens e benefícios que a violação destas implica infringência ao princípio da boa-fé, cabendo ao Estado indenizar os danos decorrentes da confiança”. [31]

O Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe reconheceu a responsabilidade pré-contratual da Administração Pública na seguinte decisão:

RESPONSABILIDADE CIVIL - RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL- EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO- RESPONSABILIDADE OBJETIVA - CONTRATAÇÃO MEDIANTE DISPENSA DE LICITAÇÃO QUE SE FRUSTOU DEPOIS DE PERCORRIDOS VÁRIOS TRÂMITES - INVESTIMENTOS REALIZADOS PELA CONTRATADA- DANOS - PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA - DEVER DE INDENIZAR- INEXISTÊNCIA DE LUCROS CESSANTES E DANOS EMERGENTES NOS MOLDES PLEITEADOS - SENTENÇA REFORMADA - AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE - APELO PRINCIPAL CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE - APELO ADESIVO PREJUDICADO - DECISÃO UNÂNIME. I - A responsabilidade pré-contratual impõe às partes o dever de boa-fé objetiva, aplicando-se também no ramo da administração pública. Se a concessionária trata dos trâmites para a dispensa de licitação e, por via expressa e documentada, assevera a possível contratação do particular, tendo este investido vultosa soma na expectativa do contrato, frustrado este sem culpa do contratado, impõe-se o dever de reparar o dano arcado com os investimentos. (TJ-SE - AC: 2006207680 SE, Relator: Des. Roberto Eugenio da Fonseca Porto, Data de Julgamento: 19/12/2006, 1ª Câmara Cível).

No caso em tela houve a realização de negociações com empresa privada para construção de maquinário, através de dispensa de licitação, quando esta era obrigatória.

A concessionária de serviço público enviou vários e-mails a empresa que seria contratada, acrescidos das várias negociações e correspondências que demonstravam uma possível contratação. 

Contudo, a negociação se viu frustrada devido à exigibilidade de licitação, ao passo que a empresa que seria contratada já havia realizado investimentos para o cumprimento do contrato em virtude da vontade de contratar demonstrada pela concessionária de serviço público, sendo assim caracterizada a responsabilidade pré-contratual.

Nada obstante, o Tribunal de Justiça de São Paulo também se manifestou pela aplicação da responsabilidade pré-contratual no âmbito da Administração Pública[32]:

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. LICITAÇÃO. ATO DE ADJUDICAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DO DIREITO DE CONTRATAR. NÃO RECONHECIMENTO. A adjudicação ao vencedor da licitação não impõe o dever de contratar para a Administração Pública, mas tão-somente que ela atribua o objeto daquela a outrem. DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL PRÉ-CONTRATUAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. RUPTURA DA CONFIANÇA DEPOSITADA APÓS NEGOCIAÇÃO PARA FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO E AUSÊNCIA DE ATO REVOCATÓRIO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. RESPONSABILIDADE AQUILIANA. DEVER DE INDENIZAR. CABIMENTO. A ruptura injustificada das negociações para celebração do contrato após adjudicação em procedimento licitatório, aliada à inexistência de ato revocatório formal para dar ciência da vontade administrativa, proporcionando ao licitante vencedor a ampla defesa e o contraditório, configura ofensa ao princípio da boa-fé objetiva por deslealdade e rompimento do confiança depositada, impondo à sociedade de economia mista o dever de indenizar ante a sua responsabilidade civil pré-contratual. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE PROVAS DO PREJUÍZO EXPERIMENTADO. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. É indevida a indenização a título de lucros cessantes por falta de provas do dano experimentado pelo autor.  (TJ-SP - APL: 1395028120058260000 SP 0139502-81.2005.8.26.0000, Relator: Gilberto Leme, Data de Julgamento: 09/08/2011, 27ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/08/2011)

Neste caso, sociedade de economia mista, subordinada ao regime da Lei de nº 8.666/93 realizou processo licitatório para a contratação de determinado serviço. Passado mais de um ano sem a assinatura do contrato, a empresa vencedora do certame realizou negociações preliminares para adaptação da minuta do contrato com a sociedade de economia mista, porém esta devido a avanços tecnológicos ocorridos durante este tempo rompeu injustificadamente as negociações e deixou de assinar o contrato.

A empresa acreditando que assinaria o contrato efetuou gastos e comprou materiais, sofrendo prejuízos que foram reconhecidos na interessante decisão de que ora se trata:

Pelo estado das negociações contratuais, também ficou configurada a certeza na celebração do contrato, especialmente porque se aplica à Administração Pública e, portanto, às sociedades de economia mista o princípio da moralidade administrativa, insculpido no caput do art. 37 da CF, que impõe como regra de conduta a honestidade, a ética e a licitude.

Agride a moralidade administrativa e, por conseguinte, a probidade e a boa-fé objetiva o desapego às normas jurídicas e, no caso concreto, a falta de ato revocatório para formalizar o desinteresse da ré na celebração do contrato, permitindo que a autora ficasse à espera do ato convocatório por confiar na conclusão do contrato que, a propósito, teve sua minuta alterada a pedido da autora.[33]

Por fim, no que concerne a responsabilidade pré-contratual por informação enganosa, Récio Eduardo Cappelari alude que esta expressão abrange “desde a informação enganosa em si mesma considerada configurando concorrência desleal, a publicidade abusiva, a publicidade comparativa, a publicidade clandestina e a quebra do dever de comunicar e de guardar segredo, entre outras subespécies”.[34]

O supracitado autor ainda afirma:

Tratando agora do direito brasileiro, temos que referir novamente, que a responsabilidade pré-contratual é aqui tratada mais especificamente no que concerne à dação de informações enganosas assente no âmbito das relações jurídicas de consumo tanto que a este assunto foram reservadas as normas do artigo 6º, inciso IV e do artigo 30, ambas do CDC.[35]

Por oportuno cabe mencionar que sendo a boa-fé objetiva fundamento da responsabilidade pré-contratual, o Código de Defesa do Consumidor criado pela Lei Nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 positivou a ideia de boa-fé em seu artigo 4º, III, e também no artigo 51, IV, devendo as partes agir em consonância com este princípio na esfera das relações de consumo.

Destarte, o artigo 4º, inciso I, reconhece a vulnerabilidade do consumidor, vulnerabilidade esta que incide na responsabilidade pré-contratual face o dever do fornecedor de prestar informações precisas acerca do produto.

Antônio Junqueira de Azevedo ensina:

[…] é preciso que, na fase pré-contratual, os candidatos a contratantes ajam, nas negociações preliminares e na declaração de oferta, com lealdade recíproca, dando as informações necessárias, evitando criar expectativas que sabem destinadas ao fracasso, impedindo a revelação de dados obtidos em confiança, não realizando rupturas abruptas e inesperadas das conservações e etc.[36]

O CDC considera como proibidas duas espécies de propagandas passíveis de induzir o consumidor a erro, que são a enganosa e a abusiva. Derivam da obrigação pré-contratual de não prestar informações inverídicas, a fim de não fornecer informações que venham influenciar as escolhas do consumidor no sentido de que se este viesse a conhecer verdade não teria fechado o contrato ou o teria feito em condições que lhe fossem mais vantajosas.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reconheceu a responsabilidade pré- contratual no caso em que a parte lesada adquiriu da empresa uma almofada, a qual, na descrição do vendedor da empresa, era um equipamento fisioterapêutico, prometendo-lhe a cura dos problemas cardiovasculares e de coluna:

APELAÇÕES CÍVEIS. RECURSO ADESIVO. ALMOFADA "TERAPÊUTICA". FRAUDE RECONHECIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. 1. Não se conhece do recurso adesivo interposto fora do prazo recursal. 2. Verificado o defeito de informação contratual, circunstância que afronta o princípio da transparência, consagrado no art. 38 do Código de Defesa do Consumidor, deve ser reconhecido o dano decorrente do engodo a que foram submetidos diversos consumidores diante da falaciosa promessa de poderes curativos do produto vendido. RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDO. APELO DA RÉ PREJUDICADO. RECURSO ADESIVO NÃO CONHECIDO. (TJ-RS, Apelação Cível Nº 70047287644, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 25/04/2013).

A decisão reconheceu que “a ré, ao anunciar o produto, não cumpriu com os deveres de lealdade e boa-fé, uma vez que a publicidade é dotada de um caráter obrigacional pré-contratual, tornando-se um negócio jurídico unilateral e por isso vinculante, que integra o contrato”.[37]

Ainda, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal condenou empresa a indenizar consumidora que adquiriu aparelho telefônico por preço maior, e sob a promessa e sorteio e aquisição de passagem aérea, entrementes devido à informação mal fornecida foi induzida a erro acreditando ser a passagem também de volta:

CIVIL. CDC. PUBLICIDADE ENGANOSA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. VENDA DE MERCADORIA-APARELHO DE TELEFONIA CELULAR MAIS CARO. PROMOÇÃO COM AQUISIÇÃO GRÁTIS DE PASSAGEM AÉREA. PASSAGEM DE IDA APENAS E NÃO PASSAGEM DE VOLTA. SORTEIO. EXPECTATIVA. INDUÇÃO DA CONSUMIDORA AO ERRO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES PRECISAS. TRANSFERÊNCIA DA RESPONSABILIDADE E CUMPRIMENTO PARA OS SERVIÇOS DE 0800 QUE POUCO OU NADA RESOLVEM. DANO MORAL CARACTERIZADO. CORRETA FIXAÇÃO DO QUANTUM ARBITRADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR. SENTENÇA MANTIDA. 1 - Constitui publicidade enganosa (art. 37, §1º, do CDC), o anúncio de empresa em encarte que oferta aquisição de aparelho de telefone celular mais caro com a promessa de sorteio e ganhar passagem aérea apenas de ida e não de volta. 2 - O art. 30, do CDC, consagra o princípio da boa-fé, que deve vigorar nas relações de consumo desde a fase pré-contratual, visando tal norma coibir os abusos praticados por intermédio do chamado marketing, obrigando o fornecedor a cumprir o prometido em sua propaganda. 3 - A responsabilidade do fornecedor é objetiva pelos danos que causar ao consumidor, independente da existência ou não de culpa, na forma dos arts. 14 e 22 do CDC, bastando para tanto a existência de nexo de causalidade entre o evidente defeito do serviço prestado e dano causado. 4 - O “quantum” fora corretamente arbitrado, pois todos os critérios que norteiam tal fixação foram cuidadosamente sopesados na r. sentença, homenageando-se, inclusive, a função punitivo-preventiva, educativa e reparadora do dano moral, atendidos que foram, ainda, os Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade. 5 - Sentença mantida. Unânime. (TJ-DF - ACJ: 23823220078070007 DF 0002382-32.2007.807.0007, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 14/03/2008, SEGUNDA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS DO DF, Data de Publicação: 07/04/2008, DJ-e Pág. 148)

Assim, na decisão acima ficou reconhecido que o princípio da boa fé vige nas relações de consumo desde a fase pré-contratual, ou seja, desde a fase da propaganda feita ao consumidor.

CONCLUSÃO

O escopo deste breve estudo referente à responsabilidade pré-contratual foi demonstrar os principais aspectos inerentes a matéria.

O tema, desenvolvido por Rudolph von Jhering, mostra-se extremamente atual e presente no ordenamento jurídico pátrio devido as constantes mudanças no âmbito jurídico em razão da evolução da sociedade, e consequente ampliação dos casos de reparação.

Apesar de a doutrina citar outros fundamentos para a responsabilidade pré-contratual, entende-se que a boa-fé objetiva é o melhor fundamento, visto que através dela uma extensão maior de casos de reparação pode ser abrangida.

No Brasil, como ficou demonstrado, este instituto já está consagrado apesar de não ser positivado, sendo constantemente aplicado aos casos práticos, inclusive no âmbito da Administração Pública, como se pode verificar por meio das decisões analisadas.

Ainda, nas relações de consumo mostrou-se de suma importância a aplicação deste instituto, visando coibir a prática de publicidade enganosa ou abusiva.

Finalmente, entende-se que a aplicação da responsabilidade pré-contratual é necessária, com a finalidade de obter maior segurança nas relações jurídicas, segurança esta de que estará se realizando um negócio jurídico probo, em consonância com o princípio da boa-fé, inibindo a ação negociantes de má-fé e de danos injustos a parte lesada.

REFERÊNCIAS

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Notas: