Resumo: Prevalece ainda uma discussão doutrinária e jurisprudencial acerca de qual valor deve ser atribuído ao salário-de-contribuição do segurado que se encontrava desempregado no momento da prisão, para fins de conceituação de baixa renda. É essa questão que abordaremos a seguir.

Palavras-chaves: Direito Previdenciário. Auxílio-reclusão. Teto. Segurado desempregado.

Sumário: Introdução. 1. Do reconhecimento acerca da constitucionalidade da limitação ao teto. 2. Segurado-desempregado. O parâmetro a ser observado para fins de enquadramento no conceito de baixa renda. 3. Conclusão 4. Referências.

INTRODUÇÃO

O Art. 80 da Lei 8.213/91 prevê as regras aplicáveis a uma das espécies de benefícios mais polêmica do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), o ‘auxílio-reclusão’:

 “Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.

Parágrafo único. O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário.

Como se observa, ao contrário do que difundido popularmente, o auxílio-reclusão não é um benefício dado ao ‘preso’, mas caracteriza-se como uma forma de amparar sua família, surpreendida pelo infortúnio de recolhimento à prisão de um dos seus – ou muitas das vezes, do único - mantenedores. É a mesma ratio essendi da pensão por morte, só que possuindo como fato gerador elemento diverso.

Exige a lei, de igual forma, que o instituidor (preso) possua a ‘qualidade de segurado’,  a qual se verifica através do vínculo mantido pelo instituidor com o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), mediante a contraprestação, via de regra, de contribuições que custeiam o sistema de previdência. A manutenção dessa qualidade de segurado se verifica mediante as regras previstas no art. 15 da Lei nº 8.213/91[1], de modo que, na data do fato gerador do auxílio-reclusão (prisão), o instituidor tem que estar vinculado ao RGPS, para que seu dependente faça jus ao benefício.

O auxílio-reclusão é devido em qualquer das espécies de prisão (flagrante, preventiva, provisória, decorrente de sentença de pronúncia ou condenatória sem ou com o trânsito em julgado) eis que a compensação da impossibilidade do segurado trabalhar e dar cobertura financeira aos dependentes é a ratio essendi desse benefício.

Embora o capítulo específico não aborde a matéria, há a exigência imposta de observância de respeito a um teto-limite para concessão do benefício, de modo que, se o instituidor obtiver uma renda superior a esse limite, a família dele não fará jus ao benefício.

De outra parte, se discute se, nos casos em que o instituidor tiver mantido sua qualidade de segurado com o RGPS pelo período de graça (Art. 15 da Lei 8.213/91), mas que na data da prisão estiver desempregado, qual a renda deve ser considerada para fins de observância desse teto? A do último salário-de-contribuição ou a renda zero do desempregado? É sobre essa questão que iremos nos aprofundar nesse estudo.

1. DO RECONHECIMENTO ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DA LIMITAÇÃO AO TETO

Note-se que a Lei 8.213/91, em seu Art. 80, acima transcrito, ao tratar sobre o ‘auxílio-reclusão’, em nenhum momento fez restrição à concessão do benefício em razão do critério ‘renda’ do segurado instituidor do benefício.

Essa limitação veio ocorrer somente com a edição da  Emenda Constitucional nº 20, de 1.998, que impingiu ao Art. 201, IV da Carta Magna, a seguinte redação:

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: 

IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda.”

Muito se discutiu, no início, acerca da constitucionalidade dessa regra trazida pelo constituinte derivado. Mas, pragmaticamente, desde a Reclamação STF 3.237-0/SP, que teve como Relator o Min. Joaquim Barbosa, temos a questão como superada.

Outras decisões da Corte Constitucional se sucederam a essa, e sempre no sentido de declarar a constitucionalidade tanto da Emenda Constitucional, quanto do Decreto 3.048/99, que regulamenta a Lei 8.213/99, conforme excerto, desta feita da lavra do Min. Ricardo Lewandowski:

“PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 201, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LIMITAÇÃO DO UNIVERSO DOS CONTEMPLADOS PELO AUXÍLIO-RECLUSÃO. BENEFÍCIO RESTRITO AOS SEGURADOS PRESOS DE BAIXA RENDA. RESTRIÇÃO INTRODUZIDA PELA EC 20/1998. SELETIVIDADE FUNDADA NA RENDA DO SEGURADO PRESO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. I - Segundo decorre do art. 201, IV, da Constituição, a renda do segurado preso é que a deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes. II - Tal compreensão se extrai da redação dada ao referido dispositivo pela EC 20/1998, que restringiu o universo daqueles alcançados pelo auxílio-reclusão, a qual adotou o critério da seletividade para apurar a efetiva necessidade dos beneficiários. III - Diante disso, o art. 116 do Decreto 3.048/1999 não padece do vício da inconstitucionalidade. IV - Recurso extraordinário conhecido e provido.

(STF - RE: 587365 SC, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 25/03/2009, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO)”

Portanto, quanto à constitucionalidade da norma restritiva, parece-nos não haver mais margem à discussão.

2. SEGURADO-DESEMPREGADO. O PARÂMETRO A SER OBSERVADO PARA FINS DE ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE BAIXA RENDA

A controvérsia que ainda resta, observa-se nas situações em que, não obstante o último salário-de-contribuição do segurado instituidor superar o teto, esse encontrava-se ‘desempregado’ no momento de sua prisão (dentro do denominado período de graça), o que no entendimento de alguns corresponde a um salário-de-contribuição igual a ‘zero’.

Ocorre que, conforme preconiza o Art. 116 do Decreto 3.048/99[2] o último salário-de-contribuição é que deve ser considerado para fins de enquadramento ou não no conceito de segurado de baixa renda.

A jurisprudência[3] já se consolidou no sentido de apartar entendimentos que levem a conclusões acerca da possibilidade de contagem de tempo e salário-de-contribuição ‘ficto’. E isso se sustenta em razão do caráter contributivo do RGPS.

Ora, seria extremamente paradoxal considerar um salário-de-contribuição igual a ‘zero’ para fins de enquadramento no teto do segurado de baixa renda (ficção jurídica), mas em contrapartida, conceder o benefício levando-se em conta o real valor do último salário-de-contribuição.

Em epítome, a aferição da baixa renda exigida para a concessão do auxílio-reclusão deve ser averiguada pelo último salário-de-contribuição, independente de, se na data do encarceramento, o segurado recluso - em gozo de período de graça - encontrava-se desempregado.

Neste sentido, diversos excertos jurisprudenciais, dentre os quais trazemos à baila, em arremate, um da TNU:

“AUXÍLIO-RECLUSÃO. SEGURADO DESEMPREGADO POR OCASIÃO DO RECOLHIMENTO À PRISÃO. ENQUADRAMENTO. CONCEITO DE BAIXA RENDA. CONSIDERAÇÃO DO ÚLTIMO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. INTERPRETAÇÃO LITERAL DO ART. 116 DO DECRETO Nº. 3.048/99. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – No acórdão recorrido, restou fixada a tese de que: “em que pese a sentença esteja em consonância com o entendimento do STF no que diz respeito à necessidade de se observar a renda do segurado recluso para fins do preenchimento do requisito da baixa renda, esta Turma tem entendido que, no caso do segurado desempregado na época do recolhimento, a renda a ser considerada é igual a zero”.

2 – O acórdão invocado como paradigma – processo nº. 2008.51.54.001110-9 – proferido pela Turma Recursal do Rio de Janeiro, por outro lado, firmou o entendimento de que o segurado recluso, desempregado por ocasião de seu encarceramento, e em fruição de período de graça, não auferia qualquer rendimento; logo, o valor a ser averiguado para fins de apuração da baixa renda deve ser o referente ao último salário-de-contribuição. Consigna que: “se o segurado, embora mantendo essa qualidade, não estiver em atividade no mês da reclusão, ou nos meses anteriores, será considerado como remuneração o seu último salário-de-contribuição”.

3 – O art. 80, caput, da Lei nº. 8.213/91, regulamentado pelo art. 116 do Decreto nº. 3.048/99, dispõe que o auxílio-reclusão será devido nas mesmas condições da pensão por morte aos dependentes do segurado recolhido à prisão. O regulamento determina que deve ser considerado, para fins de enquadramento do segurado no conceito de baixa renda, o último salário-de-contribuição.

 4 – Entende-se por salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, incisos I a IV da Lei nº. 8.212/91: “I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)”.

 5 – Verifica-se, assim, que o conceito de salário-de-contribuição está associado à remuneração efetivamente percebida pelo segurado, destinada à retribuição do seu trabalho. Logo, se segurado não aufere renda em um determinado período, não há falar em salário-de-contribuição correspondente a esse interregno, tampouco em “salário-de-contribuição zero”, consoante a tese adotada pelo acórdão recorrido.

6 – O último salário-de-contribuição do segurado – a ser considerado para efeito de enquadramento no conceito de baixa renda – corresponde, portanto, à última remuneração efetivamente auferida antes do encarceramento, por interpretação literal do art. 116 do Decreto nº. 3.048/99.

7 – Ademais, dada a natureza contributiva do Regime Geral da Previdência Social, deve-se afastar interpretações que resultem em tempo ficto de contribuição, conforme decidiu, recentemente, o STF (RE 583.834/SC, Relator Min. Ayres Britto, julgado em 21.9.2011, Informativo 641). Pela mesma razão, não se pode considerar, na ausência de renda – decorrente de desemprego – salário-de-contribuição equivalente a zero, por tratar-se de salário-de-contribuição ficto.

 8 – Incidente conhecido e provido, para firmar a tese de que o valor a ser considerado, para enquadramento do segurado no conceito de baixa renda para fins de percepção de auxílio-reclusão, deve corresponder ao último salário-de-contribuição efetivamente apurado antes do encarceramento.

9 – O Presidente desta TNU poderá determinar a devolução de todos os processos que tenham por objeto esta mesma questão de direito material às respectivas Turmas Recursais de origem, para que confirmem ou promovam a adequação do acórdão recorrido. Aplicação do art. 7º, VII, “a” do regimento interno desta Turma Nacional, com a alteração aprovada pelo Conselho da Justiça Federal em 24.10.2011”.

(PEDILEF 200770590037647, JUIZ FEDERAL ALCIDES SALDANHA LIMA, TNU, DOU 19/12/2011.).

3. CONCLUSÃO

O auxílio-reclusão é devido à família do segurado considerado de baixa renda, que mantém a qualidade de segurado na ocasião de seu encarceramento.

A discussão acerca da constitucionalidade do dispositivo introduzido pela EC nº 20, que limitou a concessão do benefício à família do segurado de baixa renda, já se encontra superada.

Discute-se, ainda, acerca de qual valor do salário-de-contribuição deve ser atribuído nos casos em que o segurado se encontra dentro do período de graça, porém desempregado na data do recolhimento. Há os que advogam no sentido de ser esse salário-de-contribuição igual a ‘zero’, eis que na data do fato gerador o segurado instituidor não possuía renda.

Com as vênias cabíveis, nos alinhamos aos que entendem que o salário-de-contribuição a ser considerado, nesses casos, é exatamente o último, conforme prevê expressamente o Art. 116 do Decreto 3.048/99. Entender de forma diversa seria criar um salário-de-contribuição ficto, que transborda o texto legal, desconsidera o caráter contributivo do RGPS, e utiliza critério subjetivo e paradoxal, para se criar regras não existentes no arcabouço normativo previdenciário.

4. REFERÊNCIAS

MORALES, Cláudio Rodrigues. O Direito Previdenciário Moderno e sua Aplicabilidade ante o Princípio da Segurança Jurídica. São Paulo: LTr, 2009.

TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário: Regime Geral de Previdência Social e Regimes Próprios de Previdência Social. 10. Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008.

NOTAS