RESUMO: O presente estudo investigará o tratamento legislativo existente em relação à pensão por morte quando o pretenso beneficiário é um(a) filho(a) maior de 21 anos inválido(a), tendo em conta a divergência de interpretações existentes entre o INSS e o Poder Judiciário. A proposta é, a partir do instrumental interpretativo da hermenêutica clássica, oferecer novos parâmetros teóricos para pensar a questão.

PALAVRAS-CHAVE: Pensão por morte. Filho maior inválido. Manutenção da qualidade de dependente.

Introdução

O benefício da pensão por morte pode ser deferido para o filho ou filha maior de 21 anos que possua a condição de invalidez. Entretanto, a questão encerra uma divergência de interpretação entre o INSS e o Poder Judiciário acerca do disposto na legislação previdenciária. A Autarquia parte do pressuposto de que a condição de invalidez tem que estar presente antes que a maioridade previdenciária seja atingida. Já a jurisprudência entende que a condição de invalidez pode se dar a qualquer momento, desde que seja anterior ao óbito do instituidor, isto é, pode ocorrer inclusive após o(a) filho(a) completar 21 anos de idade.

O ponto de divergência reside nos diferentes parâmetros normativos utilizados pela Administração previdenciária e pelo Judiciário. A primeira analisa os pedidos administrativos com base no Decreto nº 3.048/99 e, sobretudo, nas Instruções Normativas nº 20/2007 e 45/2010. Tais atos infralegais trazem expressamente a exigência da ocorrência da invalidez antes dos 21 anos. O Judiciário julga os pedidos dos segurados em juízo, anulando os atos administrativos do INSS, com base na dicção da Lei nº 8.213/91, que não traz nenhuma exigência explícita quanto ao termo inicial da invalidez, a não ser, como dito, o de que ela seja anterior ao evento morte do instituidor.

No fundo, a divergência interpretativa reside no problema das fontes do Direito Previdenciário, isto é, acerca de quais comandos normativos vinculam os interpretes ao decidirem um caso de pensão por morte em que o alegado dependente é inválido, mas adquiriu tal condição após completar 21 anos. 

O presente trabalho se dedicará a fazer um estudo da legislação previdenciária em seus diferentes escalões normativos e sua relação recíproca, de forma a analisar se a exigência prevista na legislação infralegal tem lastro na Lei e, portanto, é legal, ou se, ao contrário, criou condição para os dependentes dos segurados que não possui tal guarida sendo, por conseguinte, ilegal.

A resposta a tal indagação passa por uma análise hermenêutica de duplo grau. Inicialmente, há que se interpretar a própria Lei de Benefícios, desde uma perspectiva interna ou horizontal, para saber o alcance nela dado aos conceitos de dependente e de invalidez para fins de caracterização do direito à pensão para o(a) filho(a) inválido(a). Num segundo momento, é preciso analisar se a legislação infralegal, leia-se aqui o Decreto nº 3.048/99 e a Instrução Normativa nº 20/07, em sua relação com a lei, numa perspectiva hierárquica ou vertical, a) de fato inovaram criando um requisito não previsto na lei e, assim, restringiram o direito legal ou b) se simplesmente explicitaram algo que estava desde sempre implícito nesta mesma lei. A resposta a tal pergunta implica tratamentos totalmente distintos para o caso.

1 A Lei de Benefícios vista a partir de uma perspectiva interna ou horizontal

A questão de fundo que marca a divergência entre Administração e Judiciário diz respeito à aplicabilidade do disposto no art. 25, §1º, b, da IN nº 20/07[1] que trouxe a exigência expressa de que a invalidez para fins de concessão de pensão para maiores de 21 anos idade seja anterior à data em que a maioridade previdenciária é atingida.[2] O problema central, em termos de teoria do Direito, é a relação entre os escalões normativos do regramento previdenciário. Isto porque, em princípio, a Lei de Benefícios não teria trazido explicitamente este requisito. Assim, ao fazê-lo, a IN nº 20/07 teria “inovado”, extrapolando sua função normativa ao criar um requisito que supostamente não estaria previsto na Lei.

A Lei de Benefícios em seu art. 16, quando trata dos dependentes dos segurados, limita-se a dizer o que segue:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; 

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) 

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;   (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

A jurisprudência, por exemplo, parte da premissa de que a Lei de Benefícios não trouxe o requisito da invalidez antes da maioridade e que, em razão disto, tal exigência não poderia ser prevista na legislação infralegal. Na verdade, na maioria dos casos sequer entra na discussão sobre se a legislação infralegal criou limitação e se poderia tê-la criado. Simplesmente desconsidera a previsão do Decreto e da Instrução Normativa, pressupondo a ilegalidade. Representativo desta posição é o julgado na Apelação/Reexame Necessário Nº 5002901-42.2013.404.7115/RS. Neste caso o TRF4 assim se posicionou, citando outros casos da Corte:

Não merece acolhida a insurgência do Instituto, pois o fato de o início da incapacidade ter sido fixado após o autor ter atingido os 21 anos de idade não é empecilho à concessão da pensão, uma vez que a lei apenas exige que a invalidez seja preexistente ao óbito, caso dos autos, pouco importando que tenha ocorrido após o implemento dos 21 anos de idade. Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE DEPENDENTE. FILHO INVÁLIDO. AMPARO SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. DIB. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. CONSECTÁRIOS. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 3. O filho inválido preenche a qualidade de dependente para fins previdenciários, ainda que a invalidez seja posterior ao implemento dos 21 anos de idade, mas desde que preexistente ao óbito do instituidor. [...]

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE.FILHO INVÁLIDO. INVALIDEZ POSTERIOR À MAIORIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento. 2. Comprovado que a invalidez da parte autora remonta a período anterior ao óbito de seu pai, não sendo exigida prova de que exista desde o nascimento ou tenha sido adquirida até aos 21 anos para que o filho possa ser considerado beneficiário, mantém-se a sentença que condenou o INSS a conceder a pensão por morte. [...] Como se vê, merece manutenção a sentença que concedeu o benefício de pensão por morte ao autor, uma vez que a invalidez ocorreu antes do óbito do instituidor do benefício, não importando, para fins de concessão, que a mesma tenha ocorrido após a maioridade do autor, estando demonstrada a dependência econômica. (grifou-se)

De um lado tem-se uma posição jurisprudencial dominante no sentido de que o requisito de que a invalidez se dê antes dos 21 anos não deve ser “empecilho” para concessão da pensão. Em outras palavras, que não deve ser aplicado. O “empecilho” no caso é representado pelo Decreto 3.048/99 e pela Instrução Normativa nº 20/07. De outro, tem-se a Administração Pública, vinculada ao referido Decreto e à IN nº 20/07 de modo que tal requisito deve ser observado impreterivelmente. Diante do impasse, resta imprescindível saber se a previsão infralegal, seja aquela da Instrução Normativa citada seja a positivada no Decreto, deve ou não ser observada.

Antes de tudo, consoante referido, importa perguntar se a Lei de Benefícios traz tal previsão explícita ou implicitamente (perspectiva interna ou horizontal). É dizer, para fins de concessão de pensão para filho inválido, há que se analisar a condição de invalidez e o conceito de dependente previstos na lei. Pois o art. 16 citado de fato não diz expressamente que o filho inválido tenha que ter esta condição antes de completar a maioridade previdenciária. Mas este argumento não é suficiente para albergar a posição defendida pela jurisprudência. Isto porque seria perfeitamente cabível o argumento contrário, qual seja, o de que a lei também não diz que a invalidez pode ser posterior aos 21 anos. Em ambos os casos, no entanto, se partiria de análises demasiadamente simplistas.

É por demais conhecido critério hermenêutico de que o Direito não se interpreta “em tiras”.[3] Ou seja, que para se chegar ao sentido de um texto normativo no caminho da construção da “norma de decisão”[4] no caso concreto, há que se levar em conta o ordenamento jurídico como um todo, bem como sua relação dialógica com a realidade que ele regula e que ao mesmo tempo lhe confere sentido. A presente contenda não foge à regra. O que se quer dizer é que a interpretação jurídica não pode levar em conta a expressão isolada de um artigo de lei ou da Constituição. E disso hoje ninguém duvida.

1.1 O elemento literal da interpretação

No entanto, a interpretação conferida pela jurisprudência ao conceito de dependente para fins de pensão de filho inválido faz justamente isso. Parte de uma visão isolada do art. 16 da Lei nº 8.213/91 (elemento gramatical/literal), sem levar em conta os demais elementos da interpretação que devem ser utilizados no processo de atribuição de sentido aos textos normativos, quais sejam, os elementos lógico, sistemático, histórico e teleológico.[5] Quer isso significar que o conceito de dependente não pode ser obtido a partir de uma interpretação míope de um dispositivo isolado.[6] 

E mais, mesmo que se leia isoladamente o disposto no art. 16, I, da LB, apenas a partir do elemento gramatical ou literal, é possível atribuir os seguintes sentidos à sua expressão, através da técnica do “argumento a contrario”[7]: “aquele que completa 21 anos sem invalidez deixa de ser dependente”. Ou, “aquele que completa 21 anos deixa de ser dependente, a não ser que seja inválido.” Veja-se que o texto diz que são dependentes: “o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente”.

Em ambas as hipóteses, que decorrem da literalidade do dispositivo, pode-se dizer que a lei pressupõe que a invalidez seja anterior aos 21 anos. Não existe qualquer previsão expressa no sentido de que um maior de 21 anos, que deixou de ser dependente porque não era inválido, passe a ser dependente porque se tornou inválido após completar a maioridade previdenciária. A própria expressão “filho maior inválido” induz ao erro, já que a lei não se utiliza dela.

Isto é, da literalidade do dispositivo, tomada de forma insular, duas conclusões de conteúdo diametralmente oposto são defensáveis. Tal fato denota que o elemento gramatical ou literal da interpretação não é suficiente para se chegar a uma norma de decisão, na medida em que aponta para duas direções distintas. Portanto, o parâmetro usado pela jurisprudência, que se baseia tão somente neste elemento, também é insuficiente. Os demais elementos da interpretação acima citados precisam ser utilizados para se chegar a um sentido mais adequado do conceito de dependente para fins de concessão de pensão quando o(a) filho(a) for inválido(a).

1.2 O elemento sistemático da interpretação

Nesta linha, insta trazer-se a lume o elemento sistemático da interpretação. Assim, o art. 16 precisa ser interpretado em conjunto com o art. 77, §2º, II da Lei de Benefícios que assim dispõe:

Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2º A parte individual da pensão extingue-se: (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

I - pela morte do pensionista; (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)

II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido; (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)

III - para o pensionista inválido, pela cessação da invalidez. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)

II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)  

Interpretando-se em conjunto o art. 16, I com o art. 77, §2º da Lei de Benefícios, é perfeitamente possível chegar-se à conclusão de que quando o primeiro artigo fala do filho inválido ele está pressupondo o conteúdo do segundo, ou seja, que a invalidez preexista ao momento em que a maioridade previdenciária seja atingida. A regra do art. 77, §2º seria: o filho perde o direito à pensão com 21 anos (deixa de ser pensionista), a não ser que seja inválido. A regra do art. 16 seria: o filho maior de 21 anos perde a qualidade de dependente (deixa de ser dependente), a não ser que seja inválido.

Nesta linha, o artigo 16 trata de situação em que se mantém a qualidade de dependente, a despeito da maioridade previdenciária, em virtude da situação de invalidez. Já o art. 77, §2º trata de situação em que se mantém a qualidade de pensionista, a despeito da maioridade previdenciária, em virtude da situação de invalidez. O elemento sistemático da interpretação dá suporte, portanto, à primeira interpretação acima exposta, i. e., a de que aquele que completa 21 anos sem invalidez deixa de ser dependente.

1.3 O elemento histórico da interpretação

Soma-se a tal conclusão o elemento histórico da interpretação que aqui ganha destacada relevância para auxiliar a utilização dos outros dois. A Lei de Benefícios em si não pode ser interpretada como um ato isolado no desenvolvimento histórico do Direito Previdenciário brasileiro. Muitos dos institutos e dos direitos nela previstos já eram regulados pela legislação anterior. A pensão por morte é um caso típico. Não se ignora que seu regramento sofreu inúmeras transformações. Sem embargo, a sistemática de tratamento em conjunto dos conceitos de invalidez, de dependente do segurado e de beneficiário da pensão apresenta uma constante. Pertinente assim, referir a já clássica lição de Carlos Maximiliano sobre o elemento histórico da interpretação:

É dupla a utilidade do elemento histórico. Disposições antigas, restabelecidas, consolidadas ou simplesmente aproveitadas em novo texto, conservam a exegese do original. Pouco importa que não reproduzam as palavras: basta que fique a essência, o conteúdo, substancialmente se haja mantido o pensamento primitivo. Por outro lado, pelo espírito das alterações e reformas sofridas por um preceito em sua trajetória histórica, chega-se ao conhecimento do papel que ele é chamado a exercer na atualidade.[8]  

Neste sentido, calha fazer menção ao regramento da pensão anterior à Lei de Benefícios, mais precisamente aquele previsto no Decreto nº 83.080/79 no que toca ao conceito de dependente e da previsão expressa das hipóteses de perda da qualidade de dependente. Ou seja, a legislação anterior tratava expressamente das hipóteses de perda da qualidade de dependente, o que não ocorre com a Lei de Benefícios atual. “In verbis”:

Art. 12. São dependentes do segurado:

I - A esposa, o marido inválido, a companheira mantida há mais de 5 (cinco) anos, os filhos de qualquer condição menores de 18 (dezoito) anos ou inválidos e as filhas solteiras de qualquer condição menores de 21 (vinte e um) anos ou inválidas;

II - a pessoa designada que seja do sexo masculino, só pode ser menor de 18 (dezoito) anos ou maior de 60 (sessenta) anos ou inválida;

III - o pai inválido e a mãe;

IV - os irmãos de qualquer condição menores de 18 (dezoito) anos ou inválidos a as irmãs solteiras de qualquer condição menores de 21 (vinte a um) anos ou inválidas.

Parágrafo único. Equiparam-se aos filhos nas condições do item I mediante declaração escrita do segurados:

a) o enteado;

b) o menor que por determinação judicial, se acha sob a guarda do segurado;

c) o menor que se acha sob a tutela de segurado e não possui bens suficientes para o próprio sustento e educação.

[...]

Art. 18. A perda da qualidade de dependente ocorre:

I - para o cônjuge, pelo desquite, separação divórcio, sem que lhe tenha sido assegurada a prestação de alimentos, ou pela anulação do casamento;

II - para a esposa que voluntariamente tiver abandonado o lar por mais de 5 (cinco) anos ou que, mesmo por tempo inferior o tiver abandonado sem justo motivo e a ele se tiver voltar (artigo 234 do Código Civil), desde que reconhecida uma dessas situações por sentença judicial transitada em julgado;

III - para a companheira, mediante solicitação do segurado, com prova de cessação da qualidade de dependente, ou se desaparecerem as condições inerentes a essa qualidade;

IV - para a pessoa designada, se cancelada a designação pelo segurado, ou se desaparecerem as condições inerentes à qualidade de dependente;

V - para o filho do sexo masculino, a pessoa a ele equiparada nos termos do parágrafo único do artigo 12, o irmão e o dependente menor designado do sexo masculino, ao completarem 18 (dezoito) anos de idade, salvo se inválidos;

VI - para a filha, a pessoa a ela equiparada nos termos do parágrafo único do artigo 12, a irmã e a dependente menor designada, solteira, ao completarem 21 (vinte a um) anos de idade, salvo se inválidas ; [...]

Como se vê, a legislação regente do Direito Previdenciário antes da Lei de Benefícios era no sentido de que a qualidade de dependente dos filhos se extinguia para o homem com 18 anos e para a mulher com 21 anos. Historicamente nunca houve previsão para reaquisição da qualidade de dependente após a maioridade previdenciária. A invalidez sempre foi um requisito de manutenção da qualidade de dependente e não de (re)aquisição.  Da mesma forma como era requisito para manutenção da condição de pensionista ao se completar a maioridade sendo inválido.

Isto é, o elemento histórico da interpretação dá suporte à conclusão a que se chegou acima, a partir do elemento sistemático, acerca da imperiosidade da conjugação das previsões de manutenção da qualidade de dependente e da qualidade de pensionista após os 21 anos diante de um quadro preexistente de invalidez.

Assim, a partir da conjugação necessária entre os elementos literal, sistemático e histórico da interpretação, o sentido mais adequado atribuível ao art. 16, I da Lei nº 8.213/91 é o de que não há previsão para concessão de pensão por morte para o filho que passou a ser inválido após os 21 anos, justamente porque ele não pode mais ser considerado dependente. Este é o ponto nuclear a partir do qual o tema deve ser analisado.

Pois é sabido que a Previdência Social no Brasil atende apenas a duas categorias de pessoas: o segurado e o dependente, como prevê o art. 18 da Lei de Benefícios. O “maior inválido” objeto de análise no acórdão do TRF4 acima citado, que sintetiza a posição da jurisprudência atual, não se enquadra em nenhuma das hipóteses. Isto é, inexiste previsão na legislação previdenciária para concessão de pensão nestas hipóteses. Vista holisticamente, a legislação diz justamente o contrário. Não há direito à pensão, pois não resta configurada a situação de dependência.

1.4 O elemento teleológico da interpretação

Outra não seria a conclusão se o elemento teleológico da interpretação, que diz respeito à finalidade da lei, viesse à tona. Isto porque, conforme já mencionado, a Lei de Benefícios tem por escopo proteger duas categorias de pessoas: os segurados e os dependentes. Saber qual a finalidade dos institutos passa necessariamente pelo delineamento do que significa ser segurado e/ou dependente. O elemento teleológico da interpretação, assim como os demais, não pode ser tomado isoladamente para definir qual o fim da lei.

Pois aquele indivíduo que completa a maioridade previdenciária sem uma invalidez que o impossibilite prever seu próprio sustento tem plenas condições de se tornar segurado da previdência, com todas as vantagens que decorrem da filiação. Logo, não precisa da proteção da Previdência Social como dependente de alguém na condição de filho. E de fato, como já ressaltado, a lei não o considera mais dependente.

Se um indivíduo (segurado) vier a se tornar inválido nestas condições, por exemplo, existe benefício previdenciário específico para sua proteção. Caso possa exercer uma atividade que o enquadre como segurado e não o faça ou exerça tal atividade sem recolhimento de contribuições, quando de sua responsabilidade, a lei não lhe socorre. É da lógica do caráter contributivo do Regime Geral de Previdência previsto na Constituição Federal em seu art. 201. O intuito da lei, no caso do filho, é proteger justamente aquele que, em tese, depende de um segurado. Presume-se que não pode ingressar no sistema na qualidade de segurado.

A jurisprudência, em geral, desconsidera estas questões, que não são acadêmicas tão somente, mas que decorrem da própria sistemática da Lei de Benefícios. A interpretação que considera apenas um “empecilho” a necessidade de preexistência da invalidez à idade de 21 anos, no entanto, pode levar ao absurdo (argumento ab absurdo ou reductio ad absurdum[9]) de que todo e qualquer filho maior que receba aposentadoria por invalidez tenha direito, em tese, a receber uma pensão por morte de seus pais, independentemente da idade que tenha. E mesmo levar a situações extremas de uma pessoa que não trabalhou porque não quis ou que trabalhou na informalidade durante toda sua vida e que, ao chegar numa idade avançada, por não ter condições de trabalhar, seja um potencial candidato a uma pensão por morte.

Sabe-se que a determinação positiva acerca de qual seja a finalidade da lei não é tarefa fácil, mas a determinação negativa neste caso, ou seja, de qual não é a finalidade da lei, é cristalina. Conjugando-se o elemento teleológico da interpretação com os demais, sobretudo o histórico, parece clara a ausência de proteção previdenciária como dependente para a pessoa maior de 21 anos que se tornou inválida após completar tal idade. Ela não é mais dependente, logo não tem direito a receber pensão.

Em suma, a partir da fundamentação exposta, resta demonstrado que, do ponto de vista interno ou horizontal da análise da Lei de Benefícios, a ideia de que a dependência para fins previdenciários cessa aos 21 anos a não ser em caso de invalidez e, assim, a exigência de que a invalidez se dê antes do(a) filho(a) completar 21 anos, estão implicitamente previstas.

2. A legislação previdenciária vista a partir de uma perspectiva hierárquica ou vertical

Se assim o é, do ponto de vista vertical ou hierárquico da legislação previdenciária, é possível afirmar hipoteticamente que se, ao conformar a Lei, a legislação infralegal utiliza o requisito de que a invalidez deva estar presente antes do dependente completar 21 anos, não há propriamente inovação na ordem jurídica e sim apenas explicitação de um requisito que está implícito no ato normativo de escalão superior. Em outras palavras, trata-se da explicitação de um sentido apreensível desde sempre no processo de interpretação da própria Lei de Benefícios.

Ainda falando do conceito de dependente na legislação previdenciária a partir de uma perspectiva histórica, importa salientar que já na sistemática atual da Lei de Benefícios, o Decreto nº 3.048/99, desde sua redação original, previa que o(a) filho(a) perdia a qualidade de dependente ao completar 21 anos. “In verbis”:

Art. 17. A perda da qualidade de dependente ocorre:

I - para o cônjuge, pela separação judicial ou divórcio, enquanto não lhe for assegurada a prestação de alimentos, pela anulação do casamento, pelo óbito ou por sentença judicial transitada em julgado;

II - para a companheira ou companheiro, pela cessação da união estável com o segurado ou segurada, enquanto não lhe for garantida a prestação de alimentos;

III - para o filho e o irmão, de qualquer condição, ao completarem vinte e um anos de idade ou pela emancipação, salvo se inválidos; e
IIII - para o filho e o irmão, de qualquer condição, ao completarem vinte e um anos de idade, salvo se inválidos, ou pela emancipação, ainda que inválido, exceto, neste caso, se a emancipação for decorrente de colação de grau científico em curso de ensino superior; e (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)

III - para o filho e o irmão, de qualquer condição, ao completarem vinte e um anos de idade, salvo se inválidos, desde que a invalidez tenha ocorrido antes: (Redação dada pelo Decreto nº 6.939, de 2009) 

a) de completarem vinte e um anos de idade; (Incluído pelo Decreto nº 6.939, de 2009)

b) do casamento; (Incluído pelo Decreto nº 6.939, de 2009)

c) do início do exercício de emprego público efetivo; (Incluído pelo Decreto nº 6.939, de 2009)

d) da constituição de estabelecimento civil ou comercial ou da existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria; ou (Incluído pelo Decreto nº 6.939, de 2009)

e) da concessão de emancipação, pelos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; e (Incluído pelo Decreto nº 6.939, de 2009) 

O Decreto nº 6.939, de 2009, que alterou novamente a redação do Decreto nº 3.048, que por sua vez já havia sido modificada em 1999, pelo Decreto nº 3.265, veio e disse o óbvio quando acrescentou o a “alínea a” ao inciso III do art. 17. Se o filho perde a qualidade de dependente aos 21 anos, ele só pode continuar sendo considerado dependente após esta idade se, desde antes, era inválido.

Do ponto de vista hierárquico tem-se o que segue: a) implicitamente a Lei de Benefícios traz o comando de que o filho perde a qualidade de dependente aos 21 anos; b) expressamente desde a redação original do Decreto nº 3.048/99 o filho perde a qualidade de dependente aos 21 anos e, mais explicitamente ainda, c) desde 2009, a invalidez tem que ocorrer antes do filho completar 21 anos. Em outras palavras, o Decreto explicitou algo que estava (historicamente e sistematicamente) desde sempre previsto na Lei, cumprindo assim, sua vocação constitucional, prevista no art. 84, IV da Constituição de 1988.[10] 

O regulamento aqui tem justamente a função (interpretativa) de orientar a interpretação/aplicação da Lei de Benefícios. E, se seu conteúdo não contraria o da lei, o que geraria uma ilegalidade, o comando nele previsto é vinculante tanto para Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. Este último não pode considerar simplesmente um “empecilho” um comando normativo exarado pelo Chefe do Poder Executivo Federal no exercício de competência constitucional.

Somente poderia afastar a aplicação do Decreto se este fosse ilegal. Não é o caso, como já se demonstrou, na medida em que a previsão legal suporta perfeitamente a interpretação explicitada pelo Decreto, qual seja, a de que ocorre a perda da qualidade de dependente do filho aos 21 anos, a não ser que o indivíduo seja inválido (por óbvio antes dos 21 anos). Assim, sequer se poderia falar aqui em regulamento praeter legem, ou que cria requisito para além da lei. Tem-se, ao contrário, uma regulamentação intra legem.

Ainda do ponto de vista hierárquico, a Instrução Normativa tem o papel de tornar compreensível no ambiente interno da Administração Pública, a interpretação/aplicação da legislação superior, no caso do Decreto n º 3.048/99 e da Lei de Benefícios. Não pode a Instrução Normativa contrariar o conteúdo do Decreto e menos ainda da Lei nº 8.213/91. Pois desde 2007 a IN nº 20 trouxe em seu bojo o requisito expresso em seu art. 25, §1º, b, acima citado, de que a invalidez deva ser anterior aos 21 anos para que o maior seja considerado dependente para fins de receber pensão. Veja-se novamente a redação do artigo:

Art. 25. O irmão ou o filho maior inválido fará jus à pensão, desde que a invalidez concluída mediante exame médico pericial seja anterior ou simultânea ao óbito do segurado, e o requerente não tenha se emancipado até a data da invalidez, observando o disposto no § 3º do art. 22 desta Instrução Normativa. § 1º O filho inválido maior de 21 anos somente figurará como dependente do segurado se restar comprovado em exame médico-pericial, cumulativamente, que: a) a incapacidade para o trabalho é total e permanente, ou seja, diagnóstico de invalidez; b) a invalidez é anterior a eventual causa de emancipação civil ou anterior à data em que completou 21 anos; c) a invalidez manteve-se de forma ininterrupta até o preenchimento de todos os requisitos de elegibilidade ao benefício (nos termos do art. 77, § 2º inciso II da Lei nº 8.213/91); (grifou-se)

É preciso que se diga que temporalmente, a previsão expressa do requisito da invalidez anterior aos 21 anos foi trazida em 2007 pela IN antes do Decreto nº 3.048/99, que passou a ter expressamente tal requisito apenas em 2009. Sem embargo, como já mencionado, o Decreto previa desde sua redação original em 1999 a perda da qualidade de dependente para aquele que completasse 21 anos sem invalidez. Logo, o que a IN nº 20/07 fez foi justamente explicitar algo que já estava histórica e sistematicamente previsto no Decreto por disposição expressa. Não houve criação para além dos comandos deste.

Em resumo, do ponto de vista hierárquico ou vertical, tanto o Decreto nº 3.048/99 no seu art. 17, II, a, quanto a IN nº 20/07 em seu art. 25, § 1º b, ao preverem que a invalidez deva ser anterior aos 21 anos para fins de manutenção da qualidade de dependente e excluírem, via argumento a contrário, a possibilidade de concessão de pensão para aqueles que passaram a ser inválidos após os 21 anos, não extrapolaram o Poder Regulamentar. Logo, o requisito deve ser obedecido tanto pela Administração, quanto observado pelo Judiciário, que não pode considerá-lo como mero “empecilho”.

Releva observar, de outro turno, que a regra relativa à perda da qualidade de dependente aos 21 anos, salvo se inválido, já estava também prevista na IN nº 11/2006, em seu art. 22, § 2º, c:

Art. 22. Os dependentes do segurado, considerados beneficiários do RGPS, na forma do art. 16 do RPS aprovado pelo Decreto nº 3.048 de 6 de maio de 1999 são:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido;

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de vinte e um anos de idade ou inválido.

§ 1º Concorrem entre si, em igualdade de condições, os dependentes pertencentes à mesma classe, excluindo o direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º Perdem a qualidade de dependente:

a) o cônjuge - pela separação judicial ou o divórcio, desde que não recebam Pensão Alimentícia, pela anulação do casamento, pelo óbito ou por sentença judicial transitada em julgado, observando-se o disposto no art. 269 desta IN;

b) o(a) companheiro(a) do(a) segurado(a), pela cessação da união estável conforme conceituada no § 6º do art. 16 do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, desde que não receba pensão alimentícia e observado o disposto no art. 269 desta IN;

c) o filho e o irmão, de qualquer condição, ao completarem 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se inválidos, ou pela emancipação, ainda que inválido.

Sem embargo, havia divergência de interpretação no interior da própria Autarquia quanto à necessidade de que a invalidez se desse antes dos 21 anos. Isso possivelmente porque não se levava em conta o fato de que aos 21 anos sem invalidez ocorria a perda da qualidade de dependente e que não existe hipótese, como já afirmado, de concessão de pensão por morte para alguém que não seja dependente. Ademais, inexiste na legislação hipótese de reaquisição da qualidade de dependente após os 21 anos se a invalidez fosse posterior a este termo.

Exatamente em razão da divergência interpretativa é que a IN nº 20/07 trouxe expressamente o requisito da invalidez pretérita aos 21 anos. Não houve criação de um critério, mas fixação de uma resposta diante da confusão interpretativa que de fato existia, a despeito da óbvia previsão do Decreto e da IN n º 11/06 acerca da perda da qualidade de dependente. Assim, a Instrução Normativa nº 20/07 atuou no sentido de fixar para a Administração Previdenciária uma determinada interpretação para a legislação de forma a uniformizar sua atuação. E este é o papel de uma Instrução Normativa. Não há que se falar em ilegalidade.

CONCLUSÃO

Do estudo realizado foi possível perceber que a divergência interpretativa existente entre o INSS e a Justiça nos casos de pensão para “filhos maiores inválidos” decorre da premissa adotada por uma e por outra no que tange aos comandos normativos exarados do ordenamento jurídico.

O INSS pauta sua atuação pelo previsto na legislação infralegal, que condiciona a concessão do benefício à existência de uma invalidez antes que o beneficiário complete 21 anos de idade. O Judiciário simplesmente desconsidera o previsto no Decreto e na Instrução Normativa, sob o argumento implícito de que eles são ilegais por trazerem uma condição que não está prevista no diploma legal de escalão superir, a Lei nº 8.213/91.   

Sem embargo, a partir da análise hermenêutica de duplo grau aqui empreendida, restou demonstrado que uma compreensão holística da Lei, a partir da conjugação dos elementos clássicos da interpretação, permite concluir que implicitamente existe a previsão de que a perda da qualidade de dependente ocorre aos 21 anos e que a situação de invalidez é requisito de manutenção da qualidade de dependente. Não há que se falar em reaquisição da qualidade de dependente por parte daquele que deixou de sê-lo ao completar a maioridade previdenciária e passou a ser inválido após esta ocorrência.

Destarte, uma vez existindo implicitamente esta previsão na Lei de Benefícios, quando o Decreto previu a perda da qualidade de dependente aos 21 anos desde sua redação original, não extrapolou seu poder regulamentar. O mesmo pode ser dito acerca da IN nº 20/07 que trouxe explicitamente o requisito de que a invalidez tenha que ocorrer antes da maioridade previdenciária. Por derradeiro, inexiste ilegalidade no Decreto nº 3.048/99 quando em 2009 também positivou tal condição.

Em não existindo ilegalidade por parte do Decreto e da Instrução Normativa, os requisitos neles previstos devem ser observados tanto pela Autarquia quanto pelo Poder Judiciário. Não pode este último legitimamente interpretar a legislação considerando os atos normativos infralegais que não estejam em contradição com a Lei como meros “empecilhos”.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 1997.

AVILA, Humberto Bergmann. Argumentação jurídica e a imunidade do livro eletrônico. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE) Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, número 21, janeiro/fevereiro/março de 2010. Disponível em http://www.direitodoestado.com.br/professor/humberto-avila. Acesso em 05 de novembro de 2014.

ENGISH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico. 6. e.d. Tradução de J. Baptista Machado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1983.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2002.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 7. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S/A, 1961.

MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do Direito Constitucional. 3. ed. Revista e ampliada. Tradução de Peter Naumann. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Sistema del Derecho Romano actual. Tomo I. Traducido del alemán por M. CH. Guenoux. Madrid: F. Górgora y Compañia Editores, 1878. 

TARELLO, Giovanni. La interpretación de la Ley. Prólogo de Ricardo Guastini. Traducción y nota introdutória de Diego Dei Vecchi. Lima: Palestra Editores, 2013.