Resumo: A complexidade social que acompanha o novo modelo de Estado Democrático de Direito faz com que os direitos transindividuais adquiram ingente relevância, urgindo sua concretização, sob pena de enfraquecimento da força normativa da CF.

Palavras-chave: Direito Constitucional. Neoconstitucionalismo. Direitos transindividuais. Estado Democrático de Direito.

INTRODUÇÃO

O Estado de natureza Liberal caminhou junto com um Direito também de cunho liberal, em que os direitos de primeira dimensão assumiam papel central, como área de não-atuação estatal. Estado minimalista, notadamente liberalista, em que o comando laissezfaire fundamentava seu absenteísmo.

O advento de transformações, após o império de regimes totalitários e de grandes guerras mundiais, fez com que as necessidades sociais adquirissem relevância tal que o modelo de Estado e de Direito passou a apresentar nota de promoção de direitos, agora de segunda dimensão. Impulsionados por sua emergência, os direitos de caráter positivo reclamavam concretização do Estado, que deixou sua face minimalista para assumir natureza promovedora.

A crise do Estado e do Direito Sociais impôs, em outra etapa histórica, a ascensão de classe de direitos de terceira dimensão, direitos não mais respeitantes apenas ao indivíduo singularmente, tampouco apenas a determinadas prestações positivas, senão a direitos e interesses transindividuais, coletivos, difusos e individuais homogêneos. Emerge, nessa quadra, o Estado Democrático de Direito, cujo compromisso é o de promover a transformação das estruturas sociais, mediante a concretização de direitos fundamentais-sociais.

Ocorre, todavia, que, após o transcurso de alguns – muitos, na verdade – anos do estabelecimento da República Federativa do Brasil como um Estado Democrático de Direito, grande parte do ordenamento jurídico – em especial, aqui, o processual civil – não se apercebeu das implicações e exigências impostas por tal modelo, que instituiu também uma cláusula pétrea de garantia de tutela efetiva e adequada aos direitos.

O “legislador” processual civil apenas sussurrou em resposta aos gritos das demandas de uma sociedade complexa, mutada e transmudada por novas relações exsurgentes de um novo milênio. Um sussurro que mal pode ser detectado foi a resposta aos imperativos impostos pelo Estado Democrático de Direito.

O que se pretende denunciar é que o processo civil brasileiro ainda continua arraigado em suas origens liberais-individualistas, alheio às necessidades emergentes de uma teia social muito mais complexa do que aquela para a qual foi idealizado, ignorando, assim, o compromisso desse novo modelo de Estado, que é Democrático de Direito, e não – apenas – Social ou Liberal, e que garante (ou deveria) uma tutela jurídica adequada e efetiva a todos os direitos, não apenas aos individuais, mas, também, aos transindividuais.

2. BREVES NOTAS ACERCA DA EVOLUÇÃO DO ESTADO E DO DIREITO CONSTITUCIONAL E A EMERGÊNCIA DE NOVOS DIREITOS

O desenvolvimento do Direito encontra-se estreitamente ligado à evolução do Estado, de modo que não se pode visualizar um fenômeno sem tomar em conta o outro.

A primeira forma de Estado Moderno foi o Absolutista, organização que centralizava o poder no soberano, uma vez que seu estabelecimento deu-se desacompanhado de Constituições. Foi apenas com o Iluminismo que sobreveio a elaboração de Constituições, de Estados constitucionais, portanto. Segundo José Joaquim Gomes Canotilho: “a ideia de lei fundamental é inseparável da razão iluminista que acreditava ser possível, através de um documento escrito (produto da razão), organizar o mundo e realizar um projecto de conformação política.” [1]

Assim, em uma configuração inicial, a partir de um Estado Liberal, o Direito, também de cunho liberal – produto de um Estado absenteísta – privilegiava os direitos e liberdades individuais, criando, assim, um espaço de proteção dos indivíduos contra o Estado. Espaço de não-atuação estatal, proporcionava a auto-regulação dos indivíduos, que encontrava limite na esfera de incolumidade alheia.

Liberdade e propriedade são exemplos desses direitos negativos, campo de não ingerência, de inércia estatal, representando a primeira dimensão[2] dos direitos.

Ao Poder Legislativo bastava a criação de normas que garantissem um espaço de não atuação. Possuía liberdade de conformação, não encontrando muitos limites em sua tarefa, característica típica do Positivismo Jurídico. Separação entre Direito e Moral, entre política e economia, e entre Estado e sociedade civil, também constituem traços marcantes dessa fase Liberal.

Forçado por um quadro em que se sucederam grandes guerras mundiais, além de regimes autoritários, o Direito passa a exercer função positiva, acompanhado por um Estado que, além de um caráter negativo em face dos direitos e liberdades individuais, assume postura de promoção de novos direitos, que, nessa quadra, representam anseio por ações sociais.

As transformações e evolução sociais reclamam por um modelo de Direito e Estado que responda às demandas de direitos de natureza positiva, tais como direitos econômicos, sociais, culturais, fundamentados em parâmetros de igualdade. Segundo Norberto Bobbio:

ocorreu a passagem dos direitos de liberdade - das chamadas liberdades negativas, de religião, de opinião, de imprensa, etc. - para os direitos políticos e sociais, que requerem uma intervenção direta do Estado. (…) passagem da consideração do indivíduo humano uti singulus (…) para sujeitos diferentes do indivíduo, como a família, as minorias étnicas e religiosas, toda a humanidade em seu conjunto (...) até mesmo para sujeitos diferentes dos homens, como os animais.[3] (p. 63-4)

Já não basta apenas o respeito aos direitos e liberdades individuais, senão que se faz imprescindível a concretização desses direitos sociais, conhecidos como de segunda dimensão.

O centro de atuação estatal passa do Poder Legislativo, e sua tarefa de criação de normas de proteção em sentido negativo, ao Poder Executivo, exigindo-se deste não apenas o respeito às liberdades individuais, mas, sim, a materialização de comandos voltados à promoção dos desígnios de igualdade material-social. Nas palavras de Jose Luis Bolzan de Morais, "no limiar do século XX (...) nova idéia de Estado – em muito ainda próxima do perfil liberal – o qual passará a ter funções positivas, deixando de lado o seu feitio minimalista atrelado às seguranças interna e externa. O papel do Estado passa, então, a regulador e promotor do bem-estar social. É a idéia do welfarestate que se comporá efetivamente no pós-45, onde o aspecto promocional passa a integrar definitivamente o vocabulário jurídico-político do século XX". [4]

O decorrer do século XX revela, entretanto, a crise da era dos direitos sociais, denunciados e desacreditados em razão de sua inefetividade. Daí, volta-se o olhar a direitos pautados por novos ideais.

Os direitos de terceira dimensão exsurgem de alvitres de solidariedade e fraternidade. São direitos de titularidade transindividual, coletivos e difusos, relacionados ao desenvolvimento, qualidade de vida, meio ambiente, mercado consumidor etc. Segundo José Joaquim Gomes Canotilho, a partir da década de 60 “começou a desenhar-se uma nova categoria de direitos humanos vulgarmente chamados direitos da terceira geração. Nesta perspectiva, os direitos do homem reconduzir-se-iam a três categorias fundamentais: os direitos de liberdade, os direitos de prestação (igualdade) e os direitos de solidariedade”[5].

A tensão entre os poderes estatais passa a residir no Poder Judiciário, mormente na jurisdição constitucional, não havendo mais plena liberdade de conformação do Poder Legislativo (Estado Liberal), limitado que se encontra em sua tarefa pelos ditames constitucionais. Ao Executivo tampouco é suficiente uma atuação de respeito às liberdades individuais e promoção de ações sociais (Estado Social). Está-se diante de um novo modelo: Estado Democrático de Direito.

É referida, ainda, a existência de uma quarta e de uma quinta dimensões de direitos, representados, respectivamente, por empreendimentos de biotecnologia, bioética, engenharia genética, de um lado, e comunicação virtual, internet, de outro.

Em sede nacional, a Constituição Federal de 1988 inscreve em seu dispositivo de abertura: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito (...)”.

O advento da Carta de 1988 estabelece novo modelo de Estado; não mais – apenas – liberal, tampouco social, mas, sim, Estado Democrático de Direito. O que se extrai de tal expressão é a superação das duas primitivas formas de Estado (e Direito), com a superveniência de novos lindes e novas expectativas relativamente aos modelos pretéritos. Consoante LenioStreck:

se no paradigma liberal o Direito tinha a função de meramente ordenadora, estando na legislação o ponto de tensão nas relações entre Estado-Sociedade, no estado Social sua função passa a ser promovedora, estando apontadas as baterias para o Poder Executivo, pela exata razão da necessidade da realização das políticas do WelfareState. Já no Estado Democrático de Direito, fórmula constitucionalizada nos textos magnos das principais democracias, a função do Direito passa a ser transformadora, onde o pólo de tensão (...) passa para o Poder Judiciário ou os Tribunais Constitucionais.[6]

Em razão mesmo da crise de inefetividade da feição Social[7], não mais é suficiente a proteção da esfera individual dos cidadãos em face do Estado, tampouco a promoção de seus direitos sociais é medida satisfatória. O Estado Democrático de Direito, sem abdicar as dimensões individuais e sociais dos direitos, assume papel compromissário, dirigente e, principalmente, transformador diante de uma sociedade em que se impõe a iminência de direitos transindividuais, de direitos fundamentais-sociais. Valho-me novamente da lição do professor gaúcho ao afirmar que, mais do que procedimentos, “a Constituição instituidora do Estado Democrático de Direito apresenta, a partir de uma revolução copernicana do direito constitucional, a determinação da realização substantiva dos direitos sociais, de cidadania e aqueles relacionados diretamente à terceira dimensão de direitos. Para tanto, o Direito assume uma nova feição: a de transformação das estruturas da sociedade”.[8]

O Estado Democrático de Direito encontra-se assim assentado em dois pilares: democracia e direitos fundamentais-sociais, ambos interligados e dependentes, como condição de possibilidade recíproca. Isso, porque sem democracia, não há possibilidade de concretização dos direitos fundamentais-sociais, os quais, em sociedade/Estado onde inexistente democracia, também não existiriam.

Nesse viés, o Estado, cuja postura inicial era de “inimigo” dos direitos individuais, passa a assumir papel promovedor dos direitos fundamentais-sociais.

Da evolução acima traçada, facilmente se pode extrair a conclusão de que as tensões e transformações sociais, econômicas, políticas, sempre exerceram ingente influência no desenvolvimento do Estado e no modo de produção do Direito[9], fenômenos umbilicalmente vinculados.

Importa verificar, em um segundo momento, os reflexos do advento de um Estado Democrático de Direito no campo da tutela jurídica dos direitos transindividuais.

3. TUTELA JURÍDICA EFETIVA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

O desenvolvimento do Estado e do Direito não se encontra desindexado das realidades impostas pela sociedade. As transformações e necessidades por que passaram as sociedades no decorrer dos tempos exerceram forte influência nas sucessivas configurações do Direito (e Estado). E no que diz respeito ao Estado Democrático de Direito, o quadro não foi diferente.

Ímpetos e demandas, dos mais diversos matizes, formam o substrato social que permeia esse – novo – modelo político-jurídico. Paradigma que acompanha uma terceira – mas não exclusiva – dimensão de direitos, o Estado Democrático de Direito deve contas não apenas à liberdade individual dos cidadãos, tampouco apenas à promoção de ações sociais quando a grupos determinados, senão também a novas configurações decorrentes de uma complexa teia social, formada a partir de níveis não – tão, mais – lineares de relações. Presta-se, para além das atribuições tipicamente liberais e sociais, à transformação das estruturas sociais.

Os compromissos inerentes a um Estado Democrático de Direito são denunciados, também, por classes de – novos – direitos. Coletivos[10], difusos[11], individuais homogêneos[12], enfim, direitos transindividuais, emergem de uma sociedade de relações complexas, sedentos por proteção e concretização.

Muitos desses direitos de terceira dimensão são também direitos fundamentais (como o direito do consumidor e o direito ambiental). E como direitos fundamentais, a preocupação com sua proteção e concretização revela-se ainda maior, na medida mesma de sua importância e do locus jurídico ocupado por tais direitos.

Sua dimensão objetiva reflete dois imperativos: “obrigatoriedade de o legislador actuar positivamente, criando as condições materiais e institucionais para o exercício desses direitos”[13], e “fornecimento de prestações aos cidadãos, densificadoras da dimensão subjectiva essencial destes direitos e executoras do cumprimento das imposições institucionais”[14].

A partir desses básicos pressupostos emerge a relevância do âmbito processual para a efetivação e salvaguarda jurisdicional em face de – eventual – violação desses direitos transindividuais fundamentais.

Em que pese sua autonomia, não se pode perder de vista que o direito processual presta-se, em última análise, à proteção do direito material, como forma de combater e até mesmo evitar jurisdicionalmente possíveis violações.

O direito processual, assim, deve responder ao direito material como forma de efetivação do direito – também fundamental – à tutela jurisdicional efetiva e adequada, o qual encontra respaldo no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.

E com razão é de se questionar e de se buscar a concretização de tutelas jurídicas efetivas e adequadas quando em tela direitos fundamentais transindividuais, uma vez que, dada a sua natureza complexa (em comparação aos lineares direitos individuais), tal tarefa mostra-se tão dificultosa quanto imprescindível.

E no seio de um Estado Democrático de Direito, em que o direito à tutela jurídica efetiva e adequada revela-se inclusive como cláusula pétrea, o processo não pode ser alheio ao direito material e à sua complexidade, pois isso seria lhe subtrair o valor, isso “porque ser indiferente ao que ocorre no plano do direito material é ser incapaz de atender às necessidades de proteção ou de tutela reveladas pelos novos direitos e, especialmente, pelos direitos fundamentais.”[15]

Mais que a própria positivação de tais direitos, é imposta ao Legislador a tarefa de previsão de meios de proteção dos direitos transindividuais, como forma de sua promoção, o que, em certa medida, é concretizado por meio das ações para a sua persecução em juízo.

Nesse viés, o papel de proteção e de promoção dos direitos transindividuais, em um Estado Democrático de Direito, não passa apenas por ações estatais emanadas exclusivamente do Poder Executivo, mas demanda, concomitantemente, ações tipicamente legislativas de previsão de meios para a sua proteção em caso de violação. E esses meios, por sua vez, devem responder ao direito fundamental à tutela jurídica adequada e efetiva.

As ações coletivas previstas no ordenamento jurídico brasileiro (como as ações contempladas pelo Código de Defesa do Consumidor, Ação Civil Pública, Ação Popular) representam uma resposta Legislativa protecionista – de garantia – dos direitos fundamentais transindividuais. Não se pode deixar de mencionar que referidas ações concretizam uma maior participação popular – direta ou indireta – na função jurisdicional, como forma até mesmo de proporcionar uma maior democratização.

Mas o Poder Judiciário não se encontra isento em tal empreitada, uma vez que a necessidade de contrastar as normas processuais “a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional, e, assim, considerando as várias necessidades de direito substancial, dá ao juiz o poder-dever de encontrar a técnica processual idônea à proteção (ou à tutela) do direito material”[16].

A prestação de uma tutela jurídica adequada exige, portanto, a busca por técnicas processuais que também se mostrem adequadas e efetivas à concretização do direito material, e isso, por – muitas – vezes, imprescinde de interpretação das regras processuais de acordo com a Constituição.

Conquanto existam ações coletivas (e, em certos casos, previsão de tutelas específicas ao alcance do poder jurisdicional) para a salvaguarda judicial dos direitos transindividuais, é clara ainda a insuficiência das regras processuais para a proteção dessas classes de direitos.

O que se pode constatar é que o – mítico – “legislador brasileiro” não se apercebeu (ou não quis se aperceber) dos novos reclames sociais, tampouco da nova configuração que respeita aos paradigmas de Estado, de Direito, e de prestação jurisdicional inscritos na Constituição Federal de 1988.

A legislação processual brasileira, em sua grande parte, encontra-se ainda estreitamente vinculada aos ideais liberais, em que o individualismo (e os direitos individuais) é o carro-chefe da produção legiferante. A dogmática jurídica, “em plena sociedade trans-moderna e repleta de conflitos transindividuais, continua trabalhando com a perspectiva de um Direito cunhado para enfrentar conflitos interindividuais, bem nítidos em nossos Códigos”.[17]

Voltada para a resolução de conflitos individuais lineares, deixou ao léu situações em que a contenda não envolva apenas dois – ou mais, mas não uma coletividade, determinada ou não de – sujeitos. Ainda prevalece no Brasil o modo de produção de Direito “instituído/forjado para resolver disputas interindividuais, ou, como se pode perceber nos manuais de Direito, disputas entre Caio e Tício ou onde Caio é o agente/autor e Tício (ou Mévio), o réu/vítima”.[18]

Grande parcela da legislação processual civil brasileira foi idealizada sob os auspícios de uma fase histórica muito diversa da atual; não foi cogitada a existência de litígios em que pudessem figurar uma multiplicidade indeterminada de sujeitos, em um espaço que talvez não correspondesse a um hectare, alqueire, propriedade rural ou imóvel urbano, mas, sim, um espaço cibernético.[19]

A situação do processo civil na “‘era das massas’, é precária. Idealizado para uma sociedade cuja historicidade era outra, o Direito Processual não resistiu à sua finitude”.[20] Ovídio A. Baptista da Silva asseverou que, para o direito processual civil, a história parou no século XIX: “Daí porque não devemos depositar demasiada esperança na ‘Reforma do Poder Judiciário’, se não estivermos dispostos a repensar os fundamentos do sistema, superando os ideais do Iluminismo.” [21]

São parcas as legislações especiais que possibilitam a defesa dos direitos transindividuais. Constatação que vem sendo reiteradamente denunciada, a legislação processual civil, não apenas o Código de Processo Civil, não responde satisfatoriamente às necessidades impostas pelos direitos de terceira dimensão. Tudo isso, sem dúvida, atestando a omissão do Poder Legislativo em seu papel de promoção/proteção dos direitos transindividuais.

As pretensas (e pretensiosas) reformas que se sucederam – e ainda se sucedem – no Código Processual Civil não se preocuparam efetivamente com essa questão, com a criação de condições de possibilidade para a defesa e concretização desses direitos desamparados, mas sim, por exemplo, com um – há muito apontado e defendido pela teoria quinária das ações e sentenças – sincretismo processual, e de como restringir e reorganizar o sistema recursal. Sempre, e mais uma vez, com olhos voltados aos direitos individuais, de cunho real ou patrimonial, o “legislador” não responde aos imperativos impostos pela complexidade da sociedade, tampouco ao conteúdo compromissário do Estado Democrático de Direito.

Parece – ainda – olvidar que a Constituição Federal é o centro gravitacional ao qual todo ordenamento deve conformação. Somente há legalidade constitucional, isto é, não há que se cogitar de legalidade desconectada de constitucionalidade. Impende fazer e refazer uma filtragem constitucional do ordenamento jurídico, a fim de que o modo de criação/produção do Direito seja adequado ao conteúdo do locus irradiante de legitimidade, bem como às novas feições do Estado, não mais social ou liberal, mas Democrático de Direito.

A ausência de eco do Direito aos gritos sociais é revelada não apenas na omissão/deformação que macula a fonte formal de sua produção, mas se encontra arraigada também em sua aplicação. Ao que parece, apenas Caio e Tício (e quiçá também Semprônio!) são destinatários das normas processuais civis, que apenas as relações entre eles travadas podem ser verdadeiramente jurídicas, e tão-somente elas podem adquirir condição de litígio judicial.

Direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, permanecem na periferia do ordenamento processual, alimentando-se das sobras dos banquetes servidos aos direitos individuais (simples) – mormente de caráter patrimonial e real – pelo Código Processual Civil.

Não consegue se desvencilhar, o processo civil, de uma perspectiva objetificante e reducionista, que subtrai a complexidade das relações sociais, atentando apenas aos direitos individuais. É o senso comum, teórico e prático, que se encontra preso às amarras dos ideais do Estado e do Direito de natureza liberal, obstando a devida e necessária filtragem constitucional de institutos processuais como, por exemplo, coisa julgada e intervenção de terceiros, para citar apenas alguns[23].

Essa tentativa – ou tendência –, que labora para o velamento das complexidades, acaba por trair a própria razão existencial do Direito, uma vez que exclui de seu manto situações que necessitam tratamento, proteção e concretização jurídicas. O saber jurídico da modernidade “organizou o lado masculino do imaginário do direito. Mobiliza o social negando as incertezas e o novo, impede a inscrição do direito na temporalidade.” [24]

Certo é que esse modo de produção/aplicação do Direito – se não em sentido francamente contrário – não labora na direção da plenitude dos nortes constitucionais, o que enfraquece e debilita sua força normativa, circunstância que – para dizer o mínimo – é inadmissível, pois essa postura hipócrita acarreta a fragilização da legitimidade do ordenamento processual civil.

Ausente uma conduta pautada em tal consciência, os direitos transindividuais continuarão no ostracismo jurídico, sem, no entanto, desaparecerem da esfera do fático-social.

As rédeas do modo de criação/aplicação do Direito devem ser (re)tomadas, tendo-se em mente – de uma vez por todas – que a Constituição Federal, instituidora de um Estado Democrático de Direito, é o ponto de partida e de chegada de todo ordenamento jurídico.

CONCLUSÃO

Como visto, o modelo de Estado e de Direito assumido com a Constituição Federal de 1988 não mais é Liberal ou Social (embora as características assumidas pelo Direito em tais moldes tenham sido agregadas ao novo paradigma, e não superadas), mas, sim Democrático de Direito.

Isso implica – ou deveria! – a necessidade de uma modificação de postura em face da sociedade, cujas demandas assumem lindes diversos daqueles dos tempos passados, exatamente em razão da complexidade instalada cada vez mais no cotidiano social.

Todavia, a postura do direito processual civil é ainda alheia a tais reclames, e alheia também aos compromissos inerentes a um Estado que é Democrático de Direito.

O plus comumente agregado a esse modelo de Estado (e de Direito), em comparação aos precedentes, não foi absorvido pelo processo civil, que segue firme em suas origens liberais-individualistas.

Preocupa-se ainda com os direitos individuais (simples), de natureza real ou patrimonial, com como os tratar judicialmente, sem se dar conta de que a teia social encontra-se de tal modo complexizada que os litígios não mais dizem respeito apenas a reintegrações de posse de Caio contra Tício, relativamente a uma gleba de terras.

Emergem da sociedade interesses e direitos transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos), os quais, ansiosos e esperançosos por proteção e concretização, continuam à margem do Código de Processo Civil. E, embora ocupem a atenção de algumas leis esparsas no ordenamento jurídico, esse espaço – visivelmente – ainda não é suficiente.

Urge a necessidade de uma filtragem constitucional das normas do processo civil brasileiro, adequando-as e remodelando-as, assim, ao novo paradigma Democrático instituído em 1988, o qual institui como cláusula pétrea a exigência de uma tutela jurídica efetiva e adequada aos a todos os direitos.

Há que se curar a surdez do “legislador”, para que ouça os gritos das novas demandas sociais e efetive seu labor no sentido de criar condições de possibilidade para o desenvolvimento e proteção desses interesses e direitos transindividuais, característicos de uma terceira dimensão de direitos, desvencilhando-se das correntes dos ideais liberalistas e Iluministas dos séculos passados, garantindo assim perspectiva para sua real proteção/concretização.

A omissão/deformação constatada no ordenamento processual civil, que relega à periferia interesses e direitos tão relevantes no complexo social estabelecido pela atual quadra histórica, não pode resistir aos moldes de um Estado Democrático de Direito, que garante – nominalmente ao menos – sua efetiva e adequada tutela, sob pena de se esvair até mesmo sua legitimidade, e de comprometer o que a duras penas foi alcançado até os dias presentes.

REFERÊNCIAS

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____ Da ação abstrata e uniforme à ação adequada à tutela dos direitos. In Processo e Constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreia. Org.: FUX, Luiz; NERY Jr., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pp. 838-869.

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WARAT, Luis Alberto. A ciência jurídica e seus dois maridos. 2. ed. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2000.

[1] Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1135.

[2] Utiliza-se o termo dimensão e não geração, à vista da idéia de complementaridade que se sucedeu em tal evolução. Ver em: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 54.

[3] A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsivier, 2004, p. 67-83.

[4] A idéia de Direito Social: O Pluralismo Jurídico de Georges Gurvitch. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 33.

[5] Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 384.

[6] Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 145.

[7] Segundo LenioStreck (Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 85): “O Estado Democrático de Direito representa, assim, a vontade constitucional de realização do Estado Social. É um plus normativo em relação ao direito promovedor-intervencionista próprio do Estado Social de Direito. Registre-se que os direitos coletivos, transindividuais, por exemplo, surgem, no plano normativo, como conseqüência ou fazendo parte da própria crise do Estado Providência. Desse modo, se na Constituição se coloca o modo, é dizer, os instrumentos para buscar/resgatar os direitos de segunda e terceira gerações, via institutos como substituição processual, ação civil pública, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção (individual e coletivo) e tantas outras formas, é porque no contrato social – do qual a Constituição é a explicitação – há uma confissão de que as promessas da realização da função social do Estado não foram (ainda) cumpridas.” (grifos no original)

[8] Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 86.

[9] É o que denunciava também, de forma concreta, Ovídio Araújo Baptista da Silva (Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 305): “Quando os parlamentares não estejam submetidos às impiedosas determinações do ‘mercado’ global, aquela pequena margem de autonomia política que ainda lhes poderia restar é utilizada para agradar seus eleitores e salvar o próximo mandato.”

[10] Art. 81, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor: “interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”.

[11] Art. 81, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor: “interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”.

[12] Art. 81, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor: “interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.”

[13] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 474.

[14] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 474.

[15] MARINONI, Luiz Guilherme. Da ação abstrata e uniforme à ação adequada à tutela dos direitos. In Processo e Constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreia. Org.: FUX, Luiz; NERY Jr., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 845.

[16] MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, v. 1: teoria geral do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 114.

[17] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 83.

[18] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 82.

[19] Em outra perspectiva, há que se dizer mais: objetificado, o Direito não responde satisfatoriamente a situações – essas, desde sempre existentes, em qualquer fase histórica – vinculadas a características inerentes ao ser humano. Nas palavras de Adalberto Narciso Hommerding (Fundamentos para uma compreensão hermenêutica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 101): “O processo é técnico. O afeto, o desejo, o amor – também o ódio, a raiva, a saudade, a melancolia –, enfim, sentimentos que existem em qualquer relação familiar, não são e não podem ser objeto da técnica. Para esse tipo de situação, o processo parece nada resolver.”

[20] HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreensão hermenêutica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 101-2.

[21] Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 318.

[22] Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 302.

[23] Um dos locais de (re)produção do senso comum teórico encontra-se no dogmatismo, sobre cuja superação asseverava Ovídio Araújo Baptista da Silva (Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 306-7): “A compatibilidade entre democracia e individualismo é problema crucial que deve ser tratado quando se pretende um direito processual que supere o dogmatismo, porquanto (...) o dogmatismo é expressão de um regime autoritário. É, em última análise, a expressão jurisdicional do ‘pensamento único’ neoliberal. O acesso hermenêutico às realidades jurídicas contingentes fica, conseqüentemente, vedado ao pensamento dogmático.” (grifos do autor) Mais adiante, o processualista reitera: “Devemos buscar alternativas, sem no entanto perder de vista o problema fundamental enfrentado pela jurisdição estatal. Como dissemos, o pensamento dogmático é incapaz de fornecer esse diagnóstico. Assim como se mostrará sempre disposto a realizar reformas sem antes investigar as causas que a tornem indispensáveis, também não terá remorso em sepultar o moribundo, mesmo que ele ainda tenha cura.” (p. 319)

[24] WARAT, Luis Alberto. A ciência jurídica e seus dois maridos. 2. ed. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2000, p. 27. A fim de aclarar o que o autor compreende por “lado masculino”, valho-me de suas palavras: “Vejo o masculino como o limite que nos aparece para viver de acordo com o potencial próprio; ter habilidades que permitam sentir-se contente; estar aberto a experiências novas; viver na temporalidade, o presente como novidade; enfrentar e superar os próprios medos e superar as insatisfações de nossa criança interior. O masculino não deixa de ser uma forma melodramática de ver a vida em branco e preto. Uma incapacidade de fertilizar o novo.” (p. 26-7)