RESUMO: Trata-se de estudo acerca do sistema nacional de franquia, considerando sua evolução histórica no exterior e no Brasil, além de considerações doutrinárias e da análise da Lei 8.955/94, que dispõe sobre a atividade, e as discussões jurisprudenciais sobre os temas mais polêmicos, como a cláusula de raio, de eleição de foro e a incidência do ISS sobre as operações de franchising.

PALAVRAS-CHAVE: Franchising; Franquia; ISS; cláusula de eleição de foro; cláusula de raio.

INTRODUÇÃO 

O sistema de franchising se tornou bastante popular ao longo das últimas décadas no Brasil. A ideia de se valer de uma marca já conhecida e respeitada no mercado atraiu pequenos e grandes empresários com o objetivo de abrir suas próprias empresas. Segundo Fran Martins, franchising ou franquia é o “contrato que liga uma pessoa a uma empresa, para que esta, mediante condições especiais, conceda à primeira o direito de comercializar marcas ou produtos de sua propriedade sem que, contudo, a esses estejam ligadas por vínculo de subordinação”[1].

O contrato possui grande função sócio-econômica, uma vez que se mostra como uma opção para micro e pequenos empresários que querem iniciar seus negócios com probabilidade de êxito. Ademais, as leis brasileiras, através de incentivos fiscais como a Lei do Simples e a do Supersimples, estimulam tais atividades.

No Brasil, o setor de franquias teve um crescimento expressivo de 1995 até 2001, aumentando as receitas de US$ 9 bilhões para US$ 21 bilhões durante esses anos[2]. A propagação do sistema de franquia permitiu sua utilização por outros setores da economia, aumentando o escopo de atuação, antes restrito a cursos de inglês, distribuição de veículos e postos de gasolina[3]. Em 2013, o setor cresceu 11,9% em relação a 2012 e teve um faturamento total de R$ 115 bilhões[4].

ORIGENS HISTÓRICAS

A doutrina aponta que, na Idade Média, existia um tipo de contrato com características similares aos contratos de franquia atuais. A Igreja Católica concedia autorização aos senhores feudais para que estes coletassem impostos devidos por ela, permitindo aos últimos reter uma porcentagem e enviar o remanescente para a Sé. Tratava-se, porém, de uma atividade rudimentar, um pouco distante dos contratos da atualidade[5].

Glória Cruz esclarece que “esta forma inicial de franchising, ao longo do tempo, foi passando por várias mudanças, adquirindo novas nuanças; dos coletores passou pelos mascates, pelos mercadores, fazendo com que o mundo econômico fosse evoluindo”^[6]. Já na década de 1860, o contrato de franquia começa a se delinear tal como conhecido atualmente, com o crescimento da empresa norte-americana Singer Sewing Machine, que, objetivando ampliar sua rede de distribuição, decidiu credenciar agentes em diversos pontos do país, concedendo-lhes os produtos, marca, publicidade, know how e técnicas de venda. Posteriormente, a General Motors em 1898 e a Coca-Cola em 1899 também adotaram o método de comercialização.

Na década de 50, o contrato de franquia se consolida em sua forma definitiva com a criação da rede de lanchonetes Mc Donald's, pelos irmãos Dick e Maurice Mc Donald. O modelo se popularizou após a Segunda Guerra Mundial, com a recuperação econômica, sendo mais utilizado inicialmente no setor automobilístico, e posteriormente chegando a outros setores de comércio.

No Brasil, a experiência com o franchising se inicia na década de sessenta, sendo utilizado primordialmente para a expansão de cursos de inglês, como Yazigy e CCAA. Na década seguinte, com a abertura do primeiro Mc Donald’s, outro importante marco para o estabelecimento do franchising ocorreu.

O sistema de franquia, no entanto, se concentrava em setores de distribuição de veículos e combustível até o início dos anos oitenta. Em 1987, com a criação da Associação Brasileira de Franchising – ABF, o setor recebeu grande estímulo. Outra significativa mudança ocorreu em 1992, quando o mercado de franquia foi aberto para investidores estrangeiros. Em 1994, com o advento da Lei que regulamenta as franquais, o modelo encontrava disposições e respaldo legal para as suas operações. Em item posterior, o diploma legal será estudado com mais profundidade.

Em 1996, a Lei da Propriedade Industrial (Lei nº 9.279, de 14 de maio), trouxe algumas novidades referentes ao franchising, especialmente os que envolvem partes estrangeiras no contrato.

Atualmente, em razão do sucesso das operações de franquia, as empresas brasileiras objetivam exportar seus produtos para o mercado internacional, inclusive com ajuda governamental, através da APEX – Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos.

O CONTRATO DE FRANQUIA

A atividade de franquia é regulamentada pela Lei 8.955, de 15 de dezembro de 1994, que em seu artigo 2º assim dispõe:

Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício[7].

O doutrinador Fábio Ulhoa Coelho esclarece que a franquia é um negócio jurídico complexo, envolvendo o licenciamento de uso de marca e organização empresarial. Este último aspecto engloba, normalmente, o contrato de engineering (projeto de layout do estabelecimento), o contrato de management (treinamento de funcionários, estruturação administrativa, métodos de trabalho, padrões, logística etc.) e, finalmente, o contrato de marketing (colocação do produto junto aos consumidores)[8].

O contrato tem caráter intuitu personae, já que o franqueado objetiva se valer da confiança e da solidez da marca do franqueador, e este entendeu que o primeiro é capaz de ampliar a oferta de seus produtos.

Fran Martins esclarece que o contrato em questão, apesar de ter alguns aspectos regulados pela lei, é um contrato atípico, especialmente porque se rege pelas cláusulas estipuladas pelas partes[9]. Contudo, algumas cláusulas são essenciais para tais contratos - em regra como obrigações dos franqueados -, tais como o pagamento de royalties, normalmente em períodos mensais e conforme o faturamento; pagamento de uma taxa de adesão, que pode ou não incluir os serviços de organização empresarial; exclusividade de comercialização dos produtos do franqueador; obediência às instruções de preço de venda aos consumidores, estabelecidos pelo franqueador; observância aos padrões estéticos do estabelecimento, determinado pelo franqueador[10].  

Apesar da grande liberdade das partes, algumas formalidades são legalmente definidas: o contrato deve ser sempre escrito e ter a assinatura de duas testemunhas, sem depender do registro em cartório para ter validade, como dispõe o art. 6º da Lei 8.955/94. Sobre a questão, o art. 211 da Lei da Propriedade Industrial assevera que, para produzir efeitos em relação a terceiros, ele deverá ser registrado perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI. O registro perante o Instituto também é necessário para as franquias internacionais, possibilitando que o franqueado possa remeter os royalties referentes ao pagamento da franquia ao exterior e se utilize da dedutibilidade fiscal dos valores remetidos ao franqueador. No caso do pagamento de royalties, o contrato também deve ter o aval do Banco Central do Brasil, para a aprovação da remessa[11].

Um contrato bastante comum em negócios envolvendo franquias é o de master-franchising: ele é o estabelecido entre o franqueador e um subfranqueador - denominado master-franqueado -, cujo objetivo é o desenvolvimento por parte deste último de uma rede de unidades que cubra grandes áreas territoriais, como um país inteiro ou parte dele. Estas unidades podem pertencer ao próprio master-franqueado, ou ser operadas por subfranqueados, que firmam contratos individuais com o master-franqueado[12]. 

A Circular de Oferta de Franquia (COF)

Dispõe o Art. 3 da Lei 8.955/94 que, sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia (COF), por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente diversas informações, tais como as empresas do franqueador, balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios, pendências judiciais referentes ao sistema de franquia em análise, além de uma detalhada descrição o sistema de franquia a ser adotado, o perfil do franqueado, a estimativa dos valores a serem gastos na operação, valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução, taxa de publicidade, entre outros.

Ressalta-se ainda que caso a Circular de Oferta de Franquia não for entregue ao interessado com pelo menos dez dias de antecedência, bem como se contiver informações falsas, o contrato de franquia será anulável, como prevê o caput do art. 4º e seu parágrafo único, da Lei 8.955/94. O franqueado pode ainda exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança além de perdas e danos.

A Cláusula de raio

Em contratos de franquia, uma cláusula de grande importância é a cláusula de raio, também conhecida como cláusula de exclusividade territorial, que consiste na proibição impostas às partes de explorar o mesmo ramo de comércio por eles exercidos em uma distância circunscrita pré-determinada. A exclusividade, em certos casos, é necessária, tal como leciona Adalberto Simão Filho:

a exclusividade territorial é de profundo interesse do franqueado porque delimitará o campo de sua ação e limitará o acesso de outros integrantes da rede à zona concedida. Protege-se, desta forma, a possibilidade de uma concorrência danosa sobre o franqueado e racionaliza o processo distributivo, evitando-se a saturação de pontos de mercado, quando bem aplicada[13].  

Contudo, esclarece-se que, em relação aos shopping centers, tal cláusula pode caracterizar uma restrição territorial não razoável à concorrência, limitando o comércio de rua em suas proximidades e dificultando a constituição e o funcionamento de outros shoppings concorrentes localizados dentro da área do raio, que não podem se valer daquele estabelecimento comercial como uma de suas atrações[14]. Sobre o tema, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE entende que a cláusula de raio por si só não é ilícita, desde que "adstrita a razoavelmente prevenir comportamentos oportunistas e garantir o retorno do investimento sem impor limites não razoáveis à concorrência no mercado relevante"[15].

A Cláusula de Foro de eleição

Outra cláusula também bastante presente nos contratos de franquia é a de foro de eleição. Nesse diapasão, ressalta-se que, em geral, o contrato de franquia geralmente se caracteriza como um contrato de adesão, uma vez que o franqueado tem poucas possibilidades de discutir seu conteúdo com o franqueador. Ademais, esse último frequentemente possui um poderio econômico muito maior do que o primeiro, e discussões referentes ao contrato não raramente ocorrem quando o franqueado não foi bem sucedido em sua empreitada. Em situações como essa, em uma eventual disputa judicial, a cláusula de foro de eleição será inválida, conforme jurisprudência do STJ:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. ELEIÇÃO DE FORO. CONTRATO DE FRANQUIA. ADESÃO. ABUSIVIDADE. 1. Em contrato de adesão, unilateralmente elaborado pela franqueadora, que impõe todas as cláusulas que regem a relação com o franqueado, sopesadas as circunstâncias peculiares do presente caso, deve ser reconhecida a abusividade da cláusula de eleição de foro, pois afirmada nos autos a impossibilidade do franqueado efetuar regular defesa no Juízo contratualmente eleito, face a sua difícil situação econômica, decorrente do próprio contrato de franquia. Ressaltado, ainda, o alto poder econômico da franqueadora em contraste com a situação do franqueado. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Lajeado/RS.[16]

No entanto, há que se verificar que em casos em que a franqueada detém ostensiva capacidade econômica, sendo possível se defender no foro eleito pelas partes, o STJ tem o entendimento de que o princípio pacta sunt servanda deve ser respeitado. Tal posicionamento se mantém inclusive após a inclusão do parágrafo único no Art.112 pela Lei nº 11.280/06 – que assevera que “a nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu” –, como se verifica no julgado abaixo:

PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA - CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO INSERTA EM CONTRATO DE FRANQUIA - VALIDADE, DESDE QUE NÃO SE VERIFIQUE A HIPOSSUFICIÊNCIA DO ADERENTE E A INVIABILIZAÇÃO DO ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO - VALOR EXPRESSIVO DO CONTRATO E NÃO DEMONSTRAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I - Levando-se em conta os expressivos valores pactuados no contrato de franquia sub judice e a não demonstração de inviabilização do acesso ao Poder Judiciário, uma vez que o fato isolado da empresa-recorrida não se encontrar em atividade, em virtude da rescisão ora discutida, não é suficiente para considerar inviável a defesa de seus direitos no foro contratado, tem-se que as empresas, ora litigantes, são suficientemente capazes, sob o enfoque financeiro, jurídico e técnico, para demandar em qualquer comarca que, voluntariamente, assim contrate; II - Recurso Especial conhecido e provido^[17].

A Incidência do ISSQN sobre a relação de franquia

            Outro tema relacionado ao franchising bastante discutido na jurisprudência é a incidência do Imposto sobre Serviços na atividade de franquia, especialmente com a chega da lei complementar nº116/03. O item 10.04 do anexo da Lei menciona a atividade como tributável. Contudo, parte da doutrina e da jurisprudência, inclusive decisões mais antigas do STJ, entendem que contrato de franquia é um contrato de natureza complexa, por envolver uma série de obrigações recíprocas, diversas e variadas entre os contratantes. As obrigações envolvidas são de fazer ou de dar, tais como: cessão do direito de uso de marca ou patente ao franqueado; possibilidade de entregar ao franqueado a mercadoria; transmitir a técnica de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema; e assistência permanente ao franqueado, como treinamento deste e de seus funcionários, orientação, auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalado o negócio[18]. Para essa corrente, não é possível a preponderância de uma atividade em detrimento de outra, como se verifica na manifestação do Ex-Ministro do Superior Tribunal de Justiça Franciulli Netto:

permitir a primazia da cessão de marca em face da prestação de serviço, data maxima venia, significa transformar o contrato de franquia em contrato de locação. Seguindo esse raciocínio, conceder preeminência à prestação de serviços em face da cessão de marca importa em transfigurar o contrato de franquia em contrato de prestação de serviços[19].

Apesar do debate doutrinário, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema se modificou, baseado em uma interpretação literal da norma:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ISSQN. FRANQUIA. FATO GERADOR POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LC N. 116/03 (ITEM 26.01 DO ANEXO). INCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A situação tributária das franquias no que tange à exigência de ISSQN deve ser apreciada sob dois enfoques. 2. Na vigência da Lei Complementar n. 56/87, tinha-se verdadeira hipótese de não-incidência, já que os contratos de franquia, por terem causa e conteúdo próprios (Lei n. 8.955/94), não se confundiam com os contratos de prestação de serviços (esses sim figurantes do rol trazido por aquele diploma normativo, que deu nova redação ao anexo do Decreto-lei n. 406/68). Precedente. 3. Com a edição da Lei Complementar n. 116/03 - que entrou em vigor apenas em 1.1.2004 -, as franchising, de forma geral, foram expressamente incluídas na lista de serviços que tornam exigível o tributo (item 10.04 do anexo daquela lei complementar). As franquias relacionadas à prestação de serviços postais ganharam regulamentação no item 26.01. Precedente. 4. Na ausência de declaração de inconstitucionalidade desses últimos dispositivos, permanecem eles válidos e produzindo efeitos. 5. Agravo regimental não-provido.[20] 

Os defensores da corrente da não-incidência do tributo tentaram levar a tese para a análise do Supremo Tribunal Federal. Inicialmente, os ministros partilhavam do entendimento de que o tema era de natureza infraconstitucional, reafirmando a competência para o julgamento da matéria ao STJ, tal como se vê no Recurso Extraordinário abaixo: 

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS SOBRE CONTRATO DE FRANQUIA. LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO[21].

Ocorre que o entendimento da Suprema Corte foi modificado. Foi reconhecida a repercussão geral de um recurso extraordinário que discute a constitucionalidade da incidência do ISSQN nos contratos de franquia. O recurso, interposto pela empresa Venbo Comércio de Alimentos Ltda. contra o município do Rio de Janeiro, sustenta a violação ao artigo 156, inciso III, da Constituição Federal e a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre os contratos de franquia, “pois a atividade-fim não é prestação de serviço, enquanto a atividade-meio prestada pelo franqueador não pode ser objeto de tributação em separado, com a desfiguração do tipo contratual”[22].

O ministro Gilmar Mendes, relator do caso, inicialmente manteve a argumentação que a incidência de ISS nos contratos de franquia não está embasada na Constituição, mas, sim, na legislação infraconstitucional. No entanto, ressaltou que a Lei Complementar 116/2003 prevê a incidência de ISS sobre contratos de franquia e, dessa forma, o afastamento da incidência do ISS sobre referidos contatos pressupõe a declaração de inconstitucionalidade dessa previsão. Nesse sentido, Mendes atentou para o fato de que a qualificação como serviço de atividade que não ostenta essa categoria jurídica implicaria violação frontal à matriz constitucional do imposto, havendo, pois, questão constitucional em debate. Ele manifestou-se pela existência de Repercussão Geral e foi acompanhado por unanimidade[23]. Conforme última movimentação, os autos estão conclusos para o ministro relator desde maio de 2013.

CONCLUSÃO

O contrato de franquia, atualmente bastante popular no Brasil, encontra-se em crescente debate doutrinário acerca de suas características. Sendo um contrato atípico, ele tem uma grande variedade de normas estipuladas que privilegiam a vontade das partes. A Lei nº 8.955/94 veio para balizar certas questões que devem ser incluídas em todos os contratos de tal natureza. E, para operacionalizar o franchising internacional, a Lei da Propriedade Intelectual trouxe alguns dispositivos de controle dessa atividade.

No entanto, apesar das diversas estipulações contidas no diploma legal, as discussões jurisprudenciais sobre o tema ficam mais restritas a matérias como a cláusula de raio, cláusula de eleição de foro e a discussão acerca da incidência ou não do ISS. Os demais aspectos do contrato - como a discussão do pagamento de royalties  entre franqueado e franqueador ou a análise dos requisitos pelo INPI - dificilmente chegam ao Poder Judiciário, sendo tais temas geralmente solucionados com o acordo entre as partes ou na própria instância administrativa, no caso do Instituto.

Em termos financeiros e comerciais, trata-se de um negócio com maiores possibilidades de sucesso, em razão da maior confiabilidade que o mercado e os consumidores têm em um sistema já testado e aprovado por eles. Contudo, o crescimento e o fracasso da franquia é uma conjunção de fatores, dentre os quais se incluem com grande preponderância as características pessoais do franqueado.

REFERÊNCIAS

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