INTRODUÇÃO

Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por quem lhe faça as vezes, mediante regras previamente estipuladas por ela, visando a preservação do interesse público. Dessa definição, deve-se tirar algumas conclusões importantes.

Quem presta serviço público é a Administração Pública ou quem lhe faça as vezes. O titular da prestação de um serviço público é a Administração, e ela só poderá transferir a execução do serviço público para terceiros. Sendo a Administração a única titular da prestação do serviço público, ela poderá fiscalizar a execução desses serviços e aplicar sanções e penalidades. As agências reguladoras são criadas para fiscalizar essa prestação dos serviços públicos por terceiros (ex.: ANATEL).

Ele é prestado mediante regras previamente fixadas pela Administração de forma unilateral, ou seja, a Administração fixa as regras de forma unilateral para evitar que os interesses particulares se sobressaiam aos interesses públicos (contratos de adesão). Todas as situações dentro de um contrato administrativo, que colocam a Administração em uma situação superior à terceiros, são chamadas “cláusulas exorbitantes”.

Tudo para preservar o interesse da coletividade.

1.1. Classificação 

O serviço público será:

a)     Serviço público em sentido estrito: é aquele privativo da Administração, ou seja, serviço que somente poderá ser prestado pela Administração, sendo indelegável (ex.: serviço de segurança nacional).

b)     Serviço público de utilidade pública: é aquele cuja execução não é privativa da Administração, ou seja, pode ser delegável a terceiros (ex.: gás, telefonia, energia elétrica, transporte, telecomunicações etc.).

1.2. Formas de Prestação

A execução do serviço público poderá ser:

a)     Centralizada: quando a execução do serviço estiver sendo feita pela Administração direta do Estado (ex.: Secretarias, Ministérios etc.).

b)     Descentralizada: quando estiver sendo feita por terceiros que não se confundem com a Administração direta do Estado. Esses terceiros poderão estar dentro ou fora da Administração Pública. Se estiverem dentro da Administração Pública, poderão ser autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista (Administração indireta do Estado). Se estiverem fora da Administração, serão particulares e poderão ser concessionários, permissionários ou autorizados.

1.3. Diferença entre Descentralização e Desconcentração

As duas figuras dizem respeito à forma de prestação de um serviço público. Descentralização, entretanto, significa transferir a execução de um serviço público para terceiros que não se confundem com a Administração Direta, e a desconcentração significa transferir a execução de um serviço público de um órgão para o outro dentro da Administração Direta, permanecendo esta no centro.

2. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Integram a chamada Administração Indireta as paraestatais, que são terceiros que não integram o Estado (ex.: SENAC, SENAI etc.). São integrantes da Administração indireta as fundações, as autarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Essas quatro pessoas serão criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas, com o objetivo de aumentar o grau de especialidade e eficiência da prestação do serviço público.

O Poder Público só poderá explorar atividade econômica a título de exceção em duas situações previstas na CF/88, no seu art. 173:

a)     para fazer frente à uma situação de relevante interesse coletivo;

b)     para fazer frente à uma situação de segurança nacional.

O Poder Público não tem a obrigação de gerar lucro quando explora atividade econômica. Quando estiver atuando na atividade econômica, entretanto, estará concorrendo em grau de igualdade com os particulares, estando sob o regime do art. 170 da CF/88, inclusive quanto à livre concorrência.

Autarquias

Definição

As autarquias são pessoas jurídicas de direito público criadas para a prestação de serviços públicos, contando com capital exclusivamente público, ou seja, as autarquias são regidas integralmente por regras de direito público, podendo, tão-somente, serem prestadoras de serviços públicos e contando com capital oriundo da Administração Direta (ex.: INCRA, INSS, DNER, Banco Central etc.).

O Banco Central é uma autarquia de regime especial. Por força do art. 21 da CF/88, a competência para emissão de moedas é da União por meio do Banco Central. Também o Banco Central tem por finalidade fiscalizar as atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras.

A OAB também é uma autarquia de regime especial e, em regra, todas as instituições criadas para regulamentar as profissões também são autarquias de regime especial.

O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) é uma autarquia vinculada ao Ministério da Justiça.

 Características

a)     Dirigentes Próprios: depois de criadas, as autarquias possuem uma vida independente, contando com dirigentes próprios.

b)     Patrimônio Próprio.

c)     Liberdade Financeira: as autarquias possuem verbas próprias (surgem como resultado dos serviços que presta) e verbas orçamentarias (são aquelas decorrentes do orçamento). Terão liberdade para manejar as verbas que recebem como acharem conveniente, dentro dos limites da lei que as criou.

d)     Liberdade Administrativa: as autarquias têm liberdade para desenvolver os seus serviços como acharem mais conveniente (comprar material, contratar pessoal etc.), dentro dos limites da lei que as criou.

Controle

Não existe hierarquia ou subordinação entre as autarquias e a Administração Direta. Embora não se fale em hierarquia e subordinação, há que se falar, entretanto, em um controle de legalidade, ou seja, a Administração direta controlará os atos das autarquias para observar se estão dentro da finalidade e dentro dos limites legais.

Criação (art. 37, XIX, CF/88)

A EC n. 19 dispõe que as autarquias serão criadas por lei específica de iniciativa do Poder Executivo (art. 61, § 1.º, II, “e”, da CF/88). Cada autarquia criada deverá ter uma lei própria, uma lei específica.

Privilégios

As autarquias são dotadas dos mesmos privilégios que a Administração direta. Na área tributária, reflete como privilégio o art. 150, § 2.º, da CF/88. Na área processual, art. 188 do CPC.

Responsabilidade

As autarquias respondem pelas dívidas e obrigações contraídas por elas. A Administração direta tem responsabilidade subsidiária quanto às dívidas e obrigações das autarquias, ou seja, a Administração Direta somente poderá ser acionada depois de exaurido todo o patrimônio das autarquias.

As autarquias também terão responsabilidade objetiva quanto aos atos praticados pelos seus funcionários (art. 37, § 6.º, CF/88), respondendo pelos prejuízos que esses causarem a terceiros.

Falência

As autarquias não se submetem ao regime falimentar.

Fundações

Definição

Fundação é uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado, destacado pelo seu instituidor para atingir uma finalidade específica. As fundações poderão ser tanto de direito público quanto de direito privado.

Essa definição serve para qualquer fundação, inclusive àquelas que não integram a Administração indireta. No caso das fundações que integram a Administração indireta, quando forem dotadas de personalidade de direito público, serão regidas integralmente por regras de Direito Público. Quando forem dotadas de personalidade de direito privado, serão regidas por regras de direito público e direito privado.

Tanto uma quanto outra são compostas por patrimônio personalizado. No caso da fundação pública, é destacado pela Administração direta, que é o instituidor para definir a finalidade pública. Como exemplo de fundações, temos: IBGE (Instituto Brasileiro Geográfico Estatístico); Universidade de Brasília; FEBEM; FUNAI; Fundação Memorial da América Latina; Fundação Padre Anchieta (TV Cultura).

 Características

a)  liberdade financeira;

b)     liberdade administrativa;

c)     dirigentes próprios;

d)     patrimônio próprio: patrimônio personalizado significa que sobre ele recaem normas jurídicas que o tornam sujeito de direitos e obrigações e ele está voltado a garantir que seja atingido a finalidade para qual foram criadas.

Controle

Não existe hierarquia ou subordinação entre a fundação e a Administração direta. O que existe é um controle de legalidade, um controle finalístico.

Criação

As fundações são criadas no ordenamento jurídico. Se sua personalidade for de direito público, será criada por lei específica (regras de Direito Público).

As fundações governamentais, sejam de personalidade de direito público, sejam de direito privado, integram a Administração Pública. A lei cria e dá personalidade para as fundações governamentais de direito público. As fundações governamentais de direito privado são autorizadas por lei e sua personalidade jurídica se inicia com o registro de seus estatutos.

Privilégios

As fundações são dotadas dos mesmos privilégios que a Administração direta, tanto na área tributária (ex.: imunidade prevista no art. 150 da CF/88), quanto na área processual (ex.: prazo em dobro previsto no art. 188 do CPC).

Responsabilidade

As fundações respondem pelas obrigações contraídas junto a terceiros. A responsabilidade da Administração é de caráter subsidiário, independente de sua personalidade, visto o seu patrimônio ser público.

Falência

As fundações não se submetem ao regime falimentar.

As fundações governamentais têm patrimônio público. Se extinta, o patrimônio vai para a Administração indireta, submetendo-se as fundações à ação popular e mandado de segurança. As particulares, por possuírem patrimônio particular, não se submetem à ação popular e mandado de segurança, sendo  estas fundações são fiscalizadas pelo MP.

EMPRESAS PÚBLICAS

Definição

Empresas públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado, criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas que contam com capital exclusivamente público e são constituídas por qualquer modalidade empresarial. Se a empresa pública é prestadora de serviços públicos, estará submetida a regime jurídico público. Se a empresa pública é exploradora de atividade econômica, estará submetida a regime jurídico igual ao da iniciativa privada.

Alguns exemplos de empresas públicas:

a)      BNDS (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social): embora receba o nome de banco, não trabalha como tal. A única função do BNDS é financiar projetos de natureza social. É uma empresa pública prestadora de serviços públicos.

b)      EMURB (Empresa Municipal de Urbanização): estabelece um contrato de gerenciamento com a Administração Pública. É a empresa responsável pelo gerenciamento e acompanhamento de todas as obras dentro do Município. É empresa pública prestadora de serviço público.

c)      EBCT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos): é prestadora de serviço público (art. 21, X, da CF/88).

d)      Caixa Econômica Federal: atua no mesmo segmento das empresas privadas, concorrendo com os outros bancos. É empresa pública exploradora de atividade econômica.

e)      RadioBrás: empresa pública responsável pela “Voz do Brasil”. É prestadora de serviço público.

Características

As empresas públicas, independentemente da personalidade jurídica, têm as seguintes características:

a)      liberdade financeira: têm verbas próprias, mas também são contempladas com verbas orçamentárias;

b)      liberdade administrativa: têm liberdade para contratar e demitir pessoas, devendo seguir as regras da CF/88. Para contratar, deverão abrir concurso público; para demitir, deverá haver motivação. Poderão adquirir bens, mas deverá haver uma licitação;

c)      dirigentes próprios;

d)      patrimônio próprio.

Controle

Não existe hierarquia ou subordinação entre as empresas públicas e a Administração Direta, independentemente de sua função. Poderá a Administração Direta fazer controle de legalidade e finalidade dos atos das empresas públicas, visto que estas estão vinculadas àquela. Só é possível, portanto, controle de legalidade finalístico.

Criação

A lei não cria, somente autoriza a criação das empresas públicas, ou seja, independentemente da atividade que desenvolvam, a lei somente autorizará a criação das empresas públicas, não conferindo a elas personalidade jurídica.

A empresa pública será prestadora de serviços públicos ou exploradora de atividade econômica. A CF/88 somente admite a empresa pública para exploração de atividade econômica em duas situações (art. 173 da CF/88):

a)      fazer frente a uma situação de segurança nacional;

b)      fazer frente a uma situação de relevante interesse coletivo.

A empresa pública deve obedecer aos princípios da ordem econômica, visto que concorre com a iniciativa privada. Quando o Estado explora, portanto, atividade econômica por intermédio de uma empresa pública, não poderão ser conferidas a ela vantagens e prerrogativas diversas das da iniciativa privada (princípio da livre concorrência).

Privilégios

Quanto aos privilégios, são concedidos conforme a atividade desenvolvida:

a)      empresas públicas exploradoras de atividade econômica: não são dotadas dos mesmos privilégios da Administração Direta, observado o princípio da livre concorrência, ou seja, não se pode conferir a elas nenhum privilégio diverso daqueles conferidos às empresas privadas. O art. 173, § 1.º, II, da CF/88 dispõe que as empresas públicas que exploram atividade econômica terão as mesmas obrigações civis, trabalhistas, tributárias e comerciais das empresas privadas. Ainda o art. 173, § 2.º, dispõe que as empresas públicas não terão imunidade do art. 150, § 2.º, quando estiverem exercendo atividade econômica;

b)      empresas públicas prestadoras de serviço público: não existe livre concorrência. Na área tributária, ainda que a CF/88 não tenha mencionado, elas possuem os mesmos privilégios da Administração Direta, visto não estarem em regime de livre concorrência. Na área processual, entretanto, não têm privilégios.

Responsabilidade

Quanto à responsabilidade das empresas públicas, temos que:

a)      empresas públicas exploradoras de atividade econômica: a responsabilidade do Estado não existe, pois, se essas empresas públicas contassem com alguém que respondesse por suas obrigações, elas estariam em vantagem sobre as empresas privadas. Só respondem na forma do § 6.º do art. 37 da CF/88 as empresas privadas prestadoras de serviço público, logo, se a empresa pública exerce atividade econômica, será ela a responsável pelos prejuízos causados a terceiros (art. 15 do CC);

b)      empresas públicas prestadoras de serviço público: como o regime não é o da livre concorrência, elas respondem pelas suas obrigações e a Administração Direta responde de forma subsidiária. A responsabilidade será objetiva, nos termos do art. 37, § 6.º, da CF/88.

Falência

a)      Empresas públicas exploradoras de atividade econômica: submetem-se a regime falimentar, fundamentando-se no princípio da livre concorrência.

Empresas públicas prestadoras de serviço público: não se submetem a regime falimentar, visto não estarem em regime de concorrência.

AGÊNCIAS REGULADORAS

Natureza Jurídica

São figuras muito recentes em nosso ordenamento jurídico. Possuem natureza jurídica de autarquias de regime especial, são pessoas jurídicas de Direito Público com capacidade administrativa, aplicando-se a elas todas as regras das autarquias.

Possuem como objetivo regular e fiscalizar a execução de serviços públicos. Elas não executam o serviço propriamente, elas o fiscalizam.

ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica)

É agência regulamentada pela Lei n. 9.427/96. É autarquia especial, vinculada ao Ministério das Minas e Energia. Foi criada para regular e fiscalizar a prestação ou execução de serviços de energia elétrica (art. 21, XII, “b”, da CF/88). Dentro da regulação e da fiscalização da prestação de serviço público, poderá:

a)   abrir licitações;

b)   celebrar contratos;

c)   gerenciar a execução dos contratos;

d)   aplicar sanções e penalidades pelo descumprimento de seus contratos;

e)   resolver conflitos de interesses das concessionárias.

ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações)

            É agência regulamentada pela Lei n. 9.472/97. É uma autarquia especial, vinculada ao Ministério das Telecomunicações. Foi criada para regular e fiscalizar a prestação ou execução de serviços na área de telecomunicações (art. 21, XI, da CF/88). Dentro da regulação e da fiscalização da prestação de serviço público, poderá:

a)   abrir licitações;

b)   celebrar contratos;

c)   gerenciar a execução dos contratos;

d)   aplicar sanções e penalidades pelo descumprimento de seus contratos;

e)   resolver conflitos de interesses das concessionárias.

ANP (Agência Nacional de Petróleo)

É regulamentada pela Lei n. 9.478/97. É uma autarquia especial vinculada ao Ministério das Minas e Energia. Foi criada para regular e fiscalizar a prestação ou execução de serviços relacionados ao petróleo (art. 177, § 1.º, da CF/88). Dentro da regulação e da fiscalização da prestação de serviço público, poderá:

a)   abrir licitações;

b)   celebrar contratos;

c)   gerenciar a execução dos contratos;

d)   aplicar sanções e penalidades pelo descumprimento de seus contratos;

e)   resolver conflitos de interesses das concessionárias;

ANS (Agência Nacional de Saúde)

            É regulamentada pela Lei n. 9.961/00. É uma autarquia especial, vinculada ao Ministério da Saúde. Foi criada para regular e fiscalizar a prestação ou execução de serviços na área de saúde (arts. 196 e 197 da CF/88). Dentro da regulação e da fiscalização da prestação de serviço público, poderá:

a)   abrir licitações;

b)   celebrar contratos;

c)   gerenciar a execução dos contratos;

d)   aplicar sanções e penalidades pelo descumprimento de seus contratos;

e)   resolver conflitos de interesses das concessionárias.

AGÊNCIA EXECUTIVA

Trata-se de atributo conferido a certas autarquias e fundações por iniciativa da Administração Direta, visando atingir certas metas em troca de uma maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira por meio de um contrato de gestão. Não se cria uma nova figura, são apenas prerrogativas dadas a autarquias e fundações temporariamente. O instrumento para conferir essas prerrogativas é o contrato de gestão, que está previsto em lei.

            A diferença entre agência reguladora e agência executiva é que a primeira tem personalidade jurídica de Direito Público, sendo autarquia em regime especial, e a segunda configura um rótulo dado a autarquias e fundações, que amplia sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira.

Contrato de Gestão

É um contrato administrativo celebrado entre a Administração Direta e a Indireta, visando o cumprimento de certas metas em troca de uma maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira (art. 37, § 8.º, da CF/88). Conteúdo do contrato de gestão:

a)   metas que devem ser atingidas;

b)   prazos em que as metas serão atingidas;

c)   instrumentos de controle (exercido pela Administração Direta);

d)   penalidades a serem aplicadas;

e)   termos da ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira.

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

Podem ser definidas como pessoa jurídica de Direito Privado, criada por particulares, sem fins lucrativos, que recebem esse rótulo para o desempenho de serviços públicos não exclusivos do Estado. Esses serviços públicos são definidos pela Lei n. 9.637/98: saúde, ensino, meio ambiente, cultura e pesquisa científica.

Essas organizações sociais não integram a administração do Estado, mas estabelecem parcerias com ele para exercer os serviços públicos; estão ao lado dele (entes paraestatais). Essa parceria entre as organizações sociais e o Estado será firmada por meio de um contrato de gestão. A CF/88 dispõe sobre um contrato de gestão no seu art. 37, § 8.º Esse contrato de gestão disposto no art. 37 da CF/88, entretanto, não é o mesmo contrato de gestão disposto na Lei n. 9.637/98. A denominação é a mesma, mas as situações são diferentes. O contrato de gestão deverá prever:

a)   os serviços públicos que serão exercidos por essas organizações sociais;

b)   o prazo que elas têm para executar esses serviços;

c)   os instrumentos de fiscalização;

d)   as penalidades em caso de descumprimento.

As organizações sociais podem ser contratadas sem licitação (art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93) e recebem verbas ou dotações orçamentárias (verbas, pessoal e bens públicos).

SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS

São todos aqueles instituídos por lei e que contêm uma personalidade de Direito Privado. Não possuem finalidade lucrativa e têm por único objetivo prestar assistência a certas categorias profissionais. Não integram a Administração Pública, mas estabelecem parceria com o Estado. Não exercem serviço público, mas sim serviços de interesse público, portanto, a parceria se deve ao interesse da Administração Pública em incentivar o desenvolvimento dessas atividades.

Os serviços sociais autônomos têm como fonte de renda dotações orçamentárias e contribuições parafiscais cobradas dos empregadores. Como exemplos de serviços sociais autônomos temos o SENAI, o SESC e o SENAC.

CONCLUSÃO

Tentamos passar noções gerais sobre a organização do serviço público em nossa Constituição. Sempre que houver a necessidade de sacrificar um interesse individual e um interesse público coletivo, prevalece o interesse público. A construção de uma ética da função pública deve aos poucos ir se consolidando, mediante a implementação gradual de um sistema do mérito em que a igualdade de oportunidades no ingresso ao serviço público é fator fundamental.

A adequada gestão pública, com o atingimento de resultados voltados ao atendimento das reais necessidades do cidadão, sem desperdícios, privilégios ou excessos burocráticos, deve se tornar um valor cada dia mais respeitado e exigido pela sociedade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997;

- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo . 23ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2009

- BANDEIRA DE MELLO Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo - Ed. Malheiros