Resumo: O presente artigo se dedica a analisar os direitos previdenciários do menor sob guarda judicial, em especial após a exclusão dele da relação dos dependentes do segurado (art. 16 da Lei 8.213/91) realizada pela Medida Provisória n. 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97). O estudo é feito tanto pelos segurados do Regime Geral como pelo Regime Próprio de previdência social. O artigo não se esquiva de analisar a posição da jurisprudência do STJ e STF.  

Palavras-chave: Menor sob guarda. Condição de dependente para fins previdenciário. Restrição Legal. Descabimento. Direitos fundamentais. Doutrina da proteção integral. Tratado internacional (status supralegal).

Sumário: 1 – Introdução. 2 – Desenvolvimento. 2.1 - O menor sob guarda à luz da legislação infraconstitucional e da Constituição Federal. 2.2 - Direitos previdenciários do menor sob guarda. Interpretação consentânea com os direitos fundamentais e com o princípio da proteção integral. Ausência de violação à regra da contrapartida (art. 195, § 5º, da CF/88). 2.3 - A posição da jurisprudência do STJ e do STF. 3 – Conclusão.  

1- INTRODUÇÃO

                        O propósito deste artigo é discorrer sobre os direitos previdenciários do menor sob guarda judicial, o que faremos à luz da legislação que rege o Regime Geral e igualmente em relação ao Regime Próprio dos servidores públicos.

                        A evolução (ou retrocesso?) no tratamento conferido à legislação federal acerca dos direitos previdenciários do menor sob guarda judicial também não passará despercebida.  

                        O tema analisado é ainda bastante controvertido na jurisprudência e na doutrina, razão pela qual não nos esquivaremos de apresentar, ao leitor, as duas posições adotadas. Faremos, ainda, a indicação de qual julgamento do STF a questão tratada neste artigo representará uma solução permanente sobre a controvérsia hoje existente; podendo, assim, oferecer à sociedade a tão almejada (e bem-vinda) segurança jurídica.

2 - DESENVOLVIMENTO

2.1 – O menor sob guarda à luz da legislação infraconstitucional e da Constituição Federal.                     

                        A forte controvérsia jurisprudencial e doutrinária sobre os direitos previdenciários do menor sob guarda nasceu a partir da Medida Provisória n. 1.523/96 (convertida, depois de algumas reedições, na Lei n. 9.528/97), a qual o retirou do rol dos dependentes do segurado.

                        Contudo, mesmo após essa exclusão promovida pela citada Medida Provisória, outras disposições legais (e essencialmente constitucionais) permanecem em pleno vigor a tutelar os direitos previdenciários do menor sob guarda.

                        Temos, então, instaurada uma antinomia, a qual, segundo Hans Kelsen[1], surge quando “uma norma determina uma certa conduta como devida e outra norma determina também como devida uma outra conduta, inconciliável com aquela”.

Por isso, para a solução desse conflito, impositiva é análise prévia dessas leis e dos artigos da Constituição Federal.

                        Na atual Constituição Federal, temos:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: 

(...)

III - a dignidade da pessoa humana [grifo à parte].

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010) 

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

(...)

§ 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

(...)

II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas [grifo à parte]. 

            A Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) disciplina:

Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento [grifo à parte]. 

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

(...)

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários [grifo à parte]. 

                        A Convenção sobre os Direitos da Criança (internalizada pelo Decreto n 99.710/90) dispõe:

Artigo 26

1. Os Estados Partes reconhecerão a todas as crianças o direito de usufruir da previdência social, inclusive do seguro social, e adotarão as medidas necessárias para lograr a plena consecução desse direito, em conformidade com sua legislação nacional.

2. Os benefícios deverão ser concedidos, quando pertinentes, levando-se em consideração os recursos e a situação da criança e das pessoas responsáveis pelo seu sustento, bem como qualquer outra consideração cabível no caso de uma solicitação de benefícios feita pela criança ou em seu nome [grifo à parte].

                        Dentro do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), a Lei 8.213/91, na redação atual, prevê:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

(...)

§ 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) [grifo à parte]

                        A redação original do § 2º do art. 16 da Lei de Benefícios, antes da modificação introduzida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), era exatamente esta:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

(...)

§ 2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação [grifo à parte].

                        Percebe-se, como já adiantado, que a Lei 9.528/97 excluiu do rol dos dependentes do segurado “o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua [o segurado] guarda”, assim como retirou a presunção absoluta[2] de dependência econômica conferida aos dependentes de primeira classe (inciso I), exigindo, a partir da citada modificação, a comprovação da “dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento”.

                        Já no Regime Próprio dos servidores públicos federais ainda permanece em vigor a inclusão do menor sob guarda na condição de dependente, conforme se extrai do art. 217, II, letra “b”, da Lei 8.112/90, in verbis:

Art. 217.  São beneficiários das pensões:  

(...)  

II - temporária:  

(...)

b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade [grifo à parte]  

                        Entretanto, a Lei 9.717/98, que tem a função de estabelecer regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal, em seu art. 5º, prevê:

Art. 5º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal [grifo à parte].

                              Sempre temos que ter presente que “no que diz respeito à competência legislativa dos entes federativos, registre-se que o artigo art. 24, XII, c⁄c §§ 1º e 2º, da Constituição Federal determina que compete à União estabelecer normas gerais, em matéria de previdência social” (STJ, RMS 23.232⁄MS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ªT, DJe 7⁄6⁄2010).

                        E a citada Lei 9.717/98 cumpre exatamente a função de dispor sobre normas gerais de previdência social, assumindo, então, o papel de uma verdadeira “lei nacional”.

                        Nos Estados e Municípios, quando versam sobre o Regime Próprio dos seus servidores, o que se percebe é a falta de uniformidade na inclusão do menor sob guarda na condição de dependente[3].     

2.2 – Direitos previdenciários do menor sob guarda. Interpretação consentânea com os direitos fundamentais e com o princípio da proteção integral. Ausência de violação à regra da contrapartida (art. 195, § 5º, da CF/88)

                        Vimos que há um aparente conflito de normas para disciplinar os direitos previdenciários do menor sob guarda, o que faz surgir toda a divergência jurisprudencial e doutrinária sobre esse relevante tema.

                        Diante dessa antinomia, o INSS, amparado na Ordem de Serviço INSS/DSS n. 557 e Parecer/MPAS/CJ n. 1945/99, compreende que, após a MP 1.523/96, o menor sob guarda não figura mais no rol dos dependentes do segurado. E o faz mediante a interpretação de que a Lei 9.528/97 é mais recente que a Lei 8.069/90 (Lex posterior revogat priori), que a Lei de Benefícios é especial em relação ao ECA (Lex specialis derogat legi generali). E mais: que este Estatuto é mera lei ordinária, podendo ser alterado por norma da mesma invergadura (infraconstitucional). 

                 Para reforço da tese da exclusão do direito previdenciário do menor sob guarda judicial, é sempre invocada, pelo INSS, a regra da contrapartida, a qual está ancorada no art. 195, § 5º, da CF/88, e repetida no art. 125 da Lei 8.213/91, e que dispõe que “nenhum benefício ou serviço da Previdência Social poderá ser criado, majorado ou estendido, sem a correspondente fonte de custeio total”.

                 É preciso que se diga que a intenção da MP 1.523/96, ao excluir o menor sob guarda judicial da relação dos dependentes do segurado, foi combater os inúmeros casos de fraude. Sim, a guarda do menor, que não pressupõe a destituição prévia do poder familiar (tal como ocorre com a tutela, mantida no rol dos dependentes), era postulada (na maior parte dos casos pelos avós) com o único intuito de estender benefício previdenciário indevido.

                        A posição do INSS é defendida por parcela minoritária da doutrina, podendo-se citar Sergio Pinto Martins[4] e Heloísa Hernandez Derzi[5].

Entendemos, contudo, que, apesar da intenção da alteração legislativa tenha sido “nobre” (proteção ao recurso público), os direitos previdenciários do menor estão resguardados com base em outros (valiosos) fundamentos.

Se há fraudes, devem ser combatidas pela fiscalização, pela polícia, pelo aparelho preventivo e repressivo que a legislação coloca à disposição da nossa sociedade[6], e não sacrificando direitos fundamentais de uma maioria.

O fundamento da regra da contrapartida é facilmente desconstituído. O menor sob guarda judicial estava inserido originariamente no rol dos dependentes do segurado; logo, pressupõe-se que havia fonte de custeio à época. Não se está, pois, agora, “criando”, “majorando” ou “estendendo” algo inédito. E mais: é posição tranquila da jurisprudência do STF de que, a regra da contrapartida, não se aplica quando o benefício é criado pela própria Constituição Federal[7], o que é o caso em análise de acordo com a fundamentação a seguir exposta.

Ainda, não se pode deixar de considerar que a regra da contrapartida visa a coibir “abusos legislativos”[8] ou “evitando-se a concessão ou aumento irresponsável de benefícios”[9], o que, à evidência, não é a situação do menor sob guarda, o qual é merecedor de proteção especial pela própria Constituição Federal (art. 227).      

                        O princípio da isonomia é ferido quando se mantém o menor tutelado na relação de dependentes e se exclui, sem fundamental plausível, o menor sob guarda.

Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior[10], em obra de referência obrigatória, discorrem sobre a distinção da guarda e da tutela no sistema da Lei 8.069/90:

No sistema do estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990) foram previstas três formas de colocação em família substituta para as crianças que, por abandono dos pais ou orfandade, necessitam ser protegidas: adoção (que é definitiva), tutela e guarda (que são temporárias).

Segundo o caput do artigo 33 da Lei nº 8.069/90: "A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional a criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais." A guarda prevista no estatuto da Criança e do Adolescente pode ser deferida nas seguintes hipóteses: a) incidentalmente nos procedimentos de tutela e adoção (§1º do art. 33 do ECA); e b) excepcionalmente, para atender situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis (§2º do art. 33 do ECA). A tutela, por sua vez, destina-se, principalmente, à preservação dos bens do órfão. Nos termos do parágrafo único do art. 36 do ECA: pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do pátrio poder e implica necessariamente o dever de guarda. Como se vê, a tutela é um plus em relação à guarda, já que esta não requer a suspensão ou destituição do pátrio poder.

                        Ocorre que o art. 227 da CF, quando se dedica a proteger a criança e o adolescente “com absoluta prioridade”, não faz com qualquer distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Não abre, pois, qualquer exceção.

O princípio da igualdade foi muito bem analisado por Celso Antônio Bandeira de Mello[11]. Para esse renomado publicista, no exame das diferenciações válidas ou não, deve-se investigar o elemento adotado como fator de desigualação, à correlação lógica abstrata existente entre o fator de discrímen e a disparidade determinada no tratamento jurídico desigual e se reserva à consonância entre àquela correlação lógica e os interesses erigidos pelo sistema constitucional.

De plano, já se identifica que a Medida Provisória 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97) não resiste ao teste da constitucionalidade pela perspectiva do princípio da isonomia, pois inova diferenciando situações iguais e com a mesma força de proteção constitucional (art. 227, CF). Repita-se: não há razoabilidade na distinção feita pelo legislador (Lei 9.528/97).

                        A doutrina da Proteção Integral também é outro valioso argumento para a proteção dos direitos previdenciários do menor sob guarda, a qual - igualmente - não estabelece distinção entre a guarda e a tutela para fins de proteção.

                        Antonio Carlos Gomes da Costa[12], acerca desse princípio, discorre o quanto segue:

De fato a concepção sustentadora do Estatuto é a chamada Doutrina da Proteção Integral defendida pela ONU com base na Declaração Universal dos Direitos da Criança. Esta doutrina afirma o valor intrínseco da criança como ser humano; a necessidade de especial respeito à sua condição de pessoa em desenvolvimento; o valor prospectivo da infância e da juventude, como portadora da continuidade do seu povo e da espécie e o reconhecimento da sua vulnerabilidade o que torna as crianças e adolescentes merecedores de proteção integral por parte da família, da sociedade e do Estado, o qual deverá atuar através de políticas específicas para promoção e defesa de seus direitos.

                        Se, por força do princípio da Proteção Integral, a criança e o adolescente devem merecer proteção integral e de que o Estado deverá “atuar através de políticas específicas para promoção e defesa de seus direitos”, a legislação que retira (sem razoabilidade) um direito fundamental do menor sob guarda, a ela devemos dar a pecha inexorável de ser inconstitucional.   

                        Pensamos também que a exclusão do menor sob guarda da relação dos dependentes da Lei 8.213/91, art. 16, por força da Lei 9.528/97, fere o Princípio da Proibição do Retrocesso Social, o qual tem previsão implícita nos arts. 1º, caput (“Estado Democrático de Direito”), e inciso III (“dignidade da pessoa humana”), 5º, caput (segurança jurídica), e § 1º (“aplicação imediata” dos direitos e garantias fundamentais), ambos da CF, assim como de modo explícito no art. 3º, II (“garantir o desenvolvimento nacional”), igualmente da CF.

                        O ilustre doutrinador Pablo Castro Miozzo[13], com propriedade, discorre sobre o princípio da Proibição do Retrocesso Social, em especial acerca do seu aspecto bivetorial (negativo e positivo):

Sem embargo, a mesma vinculatividade que se pretende para o aspecto negativo da norma – art. 3º, II, da CF – vale para o aspecto positivo dela decorrente, qual seja, a imposição do progresso (“dever de garantir o desenvolvimento”). Ou seja, se o Estado está negativamente vinculado a não adotar medidas retrocessivas em virtude do dever de agir positivo proposto pelo dispositivo em comento, está, da mesma forma, positivamente vinculado a agir realizando os direitos fundamentais (através de legislação infra) nas searas em que ainda não o fez. O Princípio da proibição do retrocesso social, possui, portanto, não apenas um sentido de vedar ações retrocessivas, mas também de vedar as omissões estatais que ocasionem retrocesso social, impondo medidas concretizadoras dos direitos fundamentais. Seu aspecto bivetorial simultaneamente limita e dirige a atividade do Estado.

                        Temos, então, que a exclusão realizada pela Lei 9.528/97 agride o Princípio do Retrocesso Social, pois o Estado, por força desse princípio, está tolhido de realizar ações retrocessivas, mormente quando a causa que motiva esse “retrocesso” é um argumento desarrazoado (apenas o combate à fraude). 

                        É a partir do “superprincípio”[14] da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88) que o interprete deve resolver a antinomia em apreço, pois é “no valor da dignidade da pessoa humana que a ordem jurídica encontra seu próprio sentido, sendo seu ponto de partida e seu ponto de chegada”. E mais do que isso: “impõe-se como um núcleo básico e informador do ordenamento jurídico, como critério e parâmetro de valorização a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional”[15].  

                        Inarredável é a citação da lição doutrinária de Ingo Wolfgang Sarlet[16] sobre a conceituação da dignidade da pessoa humana:

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

                        Não se pode, ainda, entender que a disposição constante no art. 227 da CF/88, § 3º, II, que concede proteção especial à criança e ao adolescente (tutelado ou sob guarda, sem distinção), com ênfase à garantia de direitos previdenciários, seja mera recomendação. Ela, como norma jurídica, tem caráter vinculante ao Judiciário, Legislativo e Executivo.

                        O ex-Ministro do STF, Eros Roberto Grau[17], bem destaca nessa linha:

Se a Constituição é, toda ela, norma jurídica, todos os direitos nela contemplados têm aplicabilidade direta, vinculando tanto o Judiciário, quanto o Executivo e o Legislativo. Assim as normas programáticas, sobretudo as atributivas de direitos sociais econômicos, devem ser entendidas como diretamente aplicáveis e imediatamente vinculantes de todos os órgãos do Poder. 

Outro argumento que desmonta o entendimento sustentando por aqueles que defendem a restrição imposta pela Lei 9.528/97 é o status supralegal (abaixo da Constituição e acima da legislação ordinária) dos Trados Internacionais que versem sobre direitos fundamentais não submetidos ao quórum de votação do art. 5º, § 3º, da CF (com redada da EC 45/04).  

Isso porque a Convenção sobre os Direitos da Criança (Decreto n 99.710/90) adquire, após a decisão do STF no RE nº. 349.703-1[18], esse status de supralegalidade, não podendo, pois, a Lei 9.528/97, na condição de mera lei ordinária, dispor de modo diverso.

Outra não é a lição do jurista Marcelo Novelino[19]:

Os tratados internacionais passaram a ter três hierarquias distintas: Os tratados e convenções internacionais de direitos humanos, aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (CF, art. 5º, §, 3º); os tratados internacionais de direitos humanos, aprovados pelo procedimento ordinário (CF, art. 47), terão status supralegal, situando-se abaixo da Constituição e acima da legislação ordinária; os tratados e convenções internacionais que não versem sobre direitos humanos ingressarão no ordenamento jurídico brasileiro com força de lei ordinária. 

                        Por fim, mas não menos importante, deve-se partir da premissa que a criança e o adolescente, por todos os fundamentos antes alinhados, estão no centro da atenção do Estado. Pautado nessa premissa, o Estatuto da Criança e do Adolescente é que deve ser visto como norma especial em relação à Lei 8.213/91, e não o contrário.

                        À vista do exposto, seja no Regime Geral, seja no Regime Próprio (mesmo com disposição expressa em sentido contrário), os direitos previdenciários do menor sob guarda estão protegidos pelos princípios constitucionais visto alhures, pelo art. 33, § 3º, do ECA e pela Convenção sobre os Direitos da Criança (art. 26).

2.3 – A posição da jurisprudência do STJ e do STF

                        O STJ tinha jurisprudência majoritária no sentido de validar a exclusão dos direitos previdenciários do menor sob guarda, tanto quando a discussão era oriunda do Regime Geral quando partia do Regime Próprio.  

                        A Terceira Seção do STJ entendia que deveria prevalecer a lei especial (Lei 9.528/97, no Regime Geral; a lei estadual/municipal da unidade da federação, no Regime Próprio) sobre a geral (ECA). Confira-se:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. MEDIDA PROVISÓRIA N.º 1.523/96 (LEI N.º 9.528/97). EXCLUSÃO DO MENOR SOB GUARDA DO ROL DOS DEPENDENTES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PREVALÊNCIA DA NORMA PREVIDENCIÁRIA. 1. Com a edição da Lei n.º 9.528/97, o menor sob guarda deixou de ter direito ao benefício de pensão por morte do segurado, não lhe socorrendo, tampouco, a incidência do disposto no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, ante a natureza específica da norma previdenciária. Precedentes da e. Terceira Seção. 2. In casu, tendo ocorrido o óbito da segurada/guardiã em 8 de março de 2001, já na vigência, portanto, da Lei n.º 9.528/97, a embargada não tem direito à pensão por morte de sua avó. 3. Embargos de divergência providos. (EREsp 859.277/PE, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2012, DJe 27/02/2013)

Pensão por morte. Regime Geral de Previdência Social. Menor sob guarda. Incidência da lei previdenciária vigente ao tempo do óbito do instituidor do benefício. Inaplicabilidade do Estatuto da Criança e do Adolescente. Precedentes da Terceira Seção. Embargos de divergência conhecidos e recebidos (EREsp 801.214⁄BA, Rel. Ministro Nilson Naves, Terceira Seção, DJe 28⁄8⁄2008)

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ECA. ROL DE DEPENDENTES. EXCLUSÃO. PREVALÊNCIA DA NORMA PREVIDENCIÁRIA. 1. Em consonância com julgados prolatados pela Terceira Seção deste Tribunal, a alteração trazida pela Lei 9.528⁄97, norma previdenciária de natureza específica, deve prevalecer sobre o disposto no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e Adolescente. 2. Embargos de divergência acolhidos (EREsp 869.635⁄RN, Rel. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ⁄MG), Terceira Seção, DJe 6⁄4⁄2009). 

Ocorre que a Emenda Regimental n. 14⁄2011 alterou o inciso XIII do § 1º do art. 9º do Regimento Interno do STJ, passando a competência para julgar lides decorrentes de “benefícios previdenciários, inclusive os decorrentes de acidentes do trabalho” para a Primeira Seção, e não mais para a Terceira Seção.

Isso foi decisivo para que houvesse uma mudança da jurisprudência do STJ com relação aos direitos previdenciários do menor sob guarda.

No julgado abaixo, o qual é analisado o tema dentro do Regime Próprio (Estado de Mato Grasso), a solução foi favorável a inclusão do menor sob guarda no rol dos dependentes do segurado, aplicando, para tanto, o disposto no art. 33,§ 3º, do ECA, e o art. 227, § 3º, II, da CF/88. Esse relevante julgamento, que marca uma virada na jurisprudência do STJ, foi formado por uma maioria expressiva dos Ministros presentes àquela sessão de julgamento, com 7 votos a favor do relator[20] e apenas dois contrários[21].

Eis o referido julgado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. APLICABILIDADE DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E COM O PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO INTEGRAL DO MENOR. 1. Caso em que se discute a possibilidade de assegurar benefício de pensão por morte a menor sob guarda judicial, em face da prevalência do disposto no artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, sobre norma previdenciária de natureza específica. 2. Os direitos fundamentais da criança e do adolescente têm seu campo de incidência amparado pelo status de prioridade absoluta, requerendo, assim, uma hermenêutica própria comprometida com as regras protetivas estabelecidas na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. A Lei 8.069/90 representa política pública de proteção à criança e ao adolescente, verdadeiro cumprimento da ordem constitucional, haja vista o artigo 227 da Constituição Federal de 1988 dispor que é dever do Estado assegurar com absoluta prioridade à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 4. Não é dado ao intérprete atribuir à norma jurídica conteúdo que atente contra a dignidade da pessoa humana e, consequentemente, contra o princípio de proteção integral e preferencial a crianças e adolescentes, já que esses postulados são a base do Estado Democrático de Direito e devem orientar a interpretação de todo o ordenamento jurídico. 5. Embora a lei complementar estadual previdenciária do Estado de Mato Grosso seja lei específica da previdência social, não menos certo é que a criança e adolescente tem norma específica, o Estatuto da Criança e do Adolescente que confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários (art. 33, § 3º, Lei n.º 8.069/90), norma que representa a política de proteção ao menor, embasada na Constituição Federal que estabelece o dever do poder público e da sociedade na proteção da criança e do adolescente (art. 227, caput, e § 3º, inciso II). 6. Havendo plano de proteção alocado em arcabouço sistêmico constitucional e, comprovada a guarda, deve ser garantido o benefício para quem dependa economicamente do instituidor. 7. Recurso ordinário provido. (RMS 36.034/MT, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 15/04/2014)

                              O mesmo tema será apreciado pelo STF quando do julgamento (ainda pendente) das ADIs 4878 (Rel. Min. Gilmar Mendes, proposta em 19.11.12, pelo Procurador-Geral da República) e 5083 (Rel. Min. Dias Toffoli, proposta em 06.01.14, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB), as quais buscam conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91, de modo a não excluir o menor sob guarda do rol dos dependentes do segurado.

                              Será, a partir da solução dessas duas ações diretas de inconstitucionalidade, que o tema aqui tratado terá uma resposta final, de modo a conferir a necessária segurança jurídica (por meio do “efeito vinculante”, art. 102, § 2º, da CF/88).

                        O mesmo STF, contudo, tem proferido algumas decisões que, se não enfrentam a questão de modo direto e por decisão do seu Plenário, ao menos sinalizam o rumo que será dado quando do resolução da questão por meio do controle concentrado.

                        É que o TCU tem negado registro de pensão do menor sob guarda, dentro do Regime Próprio dos servidores públicos federais, mesmo que o art. 217, II, letra “b”, da Lei 8.112/1990 o considere dependente, por entender, aquela Corte de Contas, que essa autorização teria sido derrogada pelo art. 5º da Lei 9.717/1998.  

                        O STF, então, tem firmado posição de que essa compreensão do TCU deve ser rechaçada, albergando o direito previdenciário do menor sob guarda com amparo no ECA e no art. 227 da CF.

                        A propósito:

Agravo regimental em mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Menor sob guarda. Anulação de ato com que se negou registro, por ilegalidade, a pensão concedida com base no art. 217, II, b, da Lei nº 8.112/1990. Princípio da proteção à criança – art. 227 da CF. Dependência econômica de menor em relação a servidora falecida. Agravo regimental não provido. 1. É direito do menor que, na data do óbito de servidor, esteja sob a sua guarda receber pensão temporária até completar 21 (vinte e um) anos (alínea b do inciso II do art. 217 da Lei nº 8.112/90). Precedente. 2. Agravo regimental não provido. (MS 31934 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 27/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 27-06-2014 PUBLIC 01-07-2014)

MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL – PENSÃO TEMPORÁRIA INSTITUÍDA EM FAVOR DE MENOR SOB GUARDA (LEI Nº 8.112/90, ART. 217, INCISO II, “B”) – POSSIBILIDADE – SITUAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DO MENOR EM RELAÇÃO AO RESPONSÁVEL – INAPLICABILIDADE, AO CASO, DO DISPOSTO NO ART. 5º DA LEI Nº 9.717/98 – ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA SUPREMA CORTE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (MS 30185 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/03/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 05-08-2014 PUBLIC 06-08-2014)

                        O STF, ainda, não enfrenta o tema quando ele vem tratado em sede de recurso extraordinário, por considerar que incide a súmula 636 do STF (“Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”), conforme segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DA AVÓ. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. 1. A pensão por morte, quando sub judice a controvérsia sobre a sua concessão a menor sob guarda, demanda a análise de normas infraconstitucionais e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Precedente: ARE 763.778-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 24/10/2013. 2. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. 3. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. (...) (ARE 718191 AgR, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 02/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-181 DIVULG 17-09-2014 PUBLIC 18-09-2014)

3 – CONCLUSÃO

                        Fartos e consistentes são os fundamentos que asseguram ao menor sob guarda o pleno gozo dos direitos previdenciários (qualidade de dependente do segurado), mesmo que outra tenha sido a intenção da Lei 9.528/97 (Regime Geral) e de algumas leis estaduais/municipais dentro do regime próprio dessas unidades da federação.

                        Os argumentos da “especialidade”, de que “lei posterior revoga anterior”, de quebra da regra da contrapartida ou do intuito de “combate à fraude” são pequenos quando os colocamos em cotejo com todos os demais abordados em linhas passadas.

Sim, os direitos previdenciários do menor sob guarda, que já estão sendo protegidos pela atual jurisprudência do STJ e do STF (embora o tema ainda penda de uma análise mais ampla pela Corte Suprema, o que só ocorrerá por meio do controle concentrado), estão sedimentados nos seguintes fundamentos:

a) a fraude deve ser combatida pelos órgãos estatais criados para essa finalidade, e não mediante edição de lei que, no seu conjunto, aniquile direitos fundamentais legítimos de uma maioria honesta;

b) não há violação à regra da contrapartida (art. 195, § 5º, da CF), pois o menor sob guarda já estava no rol dos dependentes (e foi retirado), assim com o direito decorre da própria Carta Magna (posição STF);

c) não havendo razoabilidade entre a distinção criada pela lei entre menor tutelado e o sob guarda, há, por decorrência, como ambos estão no mesmo patamar de proteção especial pelo art. 227 da CF, violação clara ao princípio da isonomia;

d) aplicação da doutrina da Proteção Integral da criança e do adolescente;

e) incidência do princípio da Proibição do Retrocesso Social (aspecto negativo);

f) incidência do “superprincípio” da dignidade da pessoa humana, como “núcleo básico e informador do ordenamento jurídico”[22];

g) o caráter vinculante da norma jurídica contida no art. 227 da CF (proteção especial, inclusive no campo do direito previdenciário);

h) o caráter supralegal da Convenção sobre os Direitos da Criança, de modo a neutralizar os efeitos de qualquer lei infraconstitucional, anterior ou posterior, que seja com ela conflitante;

i) pela perspectiva do menor sob guarda (decorrente da doutrina da Proteção Integral), o ECA (art. 33, § 3º) é especial em relação à Lei 9.528/97 (Regime Geral) e leis estaduais/municipais igualmente restritivas (Regime Próprio).

Para que os direitos previdenciários do menor sob guarda sejam resguardados, e de modo permanente, é fundamental que o STF julgue, com a brevidade que o tema merece, as ADIs 4878 e 5083. Antes disso, o que continuaremos a presenciar é a oscilação dos julgados (lei-se: insegurança jurídica) em questão eleita pelo constituinte originário como de “prioridade absoluta” à “garantia de direitos previdenciários” da criança e do adolescente (art. 227, § 3º, II, CF).                                            

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