INTRODUÇÃO

Com o advento da Lei nº 9.528/97 a concessão de pensão por morte a menor sob guarda, anteriormente prevista nos regimes próprios dos servidores públicos,foi alterada.

Isto porque a Lei nº 9.717/98 estabelece que os regimes próprios da Previdência não poderão conter previsão de benefícios distintos daqueles constantes no Regime Geral da Previdência Social – RGPS.

DESENVOLVIMENTO

O art. 217, inciso II, alínea “b”, da Lei n.º 8.112/90, estabelece que o menor sob guarda, até os 21 (vinte e um) anos, é beneficiário da pensão pela morte do servidor que detenha a sua guarda:

Art. 217.  São beneficiários das pensões:

[...]

II - temporária:

[...]      

b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade;

Ocorre que o art. 5º da Lei n.º 9.717/98 estabeleceu que os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderiam conceder benefícios distintos dos previstos pelo RGPS, salvo disposição em contrário da Constituição Federal:

Art. 5ºOs regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal. 

Parágrafo único.  Fica vedada a concessão de aposentadoria especial, nos termos do § 4^o do art. 40 da Constituição Federal, até que lei complementar federal discipline a matéria. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001) 

Nesse passo, o Tribunal de Contas da União, a partir do julgamento do Acórdao nº 2.515/2011 entendeu que teria havido derrogação do regime próprio de previdência social dos servidores públicos da União, assim decidindo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de concessão de pensão civil,

            ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator e com fundamento nos arts. 71, inciso III, da Constituição Federal, 1º, inciso V, e 39, inciso II, da Lei 8.443/92 e 1°, inciso VIII, 259, inciso II, e 262, caput, do Regimento Interno, em:

(...)

9.4. determinar à Secretaria de Fiscalização de Pessoal (Sefip) que informe aos órgãos centrais de gestão de pessoal da Administração Pública Federal da União, nos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, que   o art. 5º da Lei 9.717/1998, publicada no DOU de 28/11/1998, derrogou do regime próprio de previdência social dos servidores públicos da União as categorias de pensão civil estatutária destinadas a filho emancipado e não inválido, a irmão emancipado e não inválido, a menor sob guarda e a pessoa designada, previstas nas alíneas “a”, “b”, “c” e “d’, respectivamente, todos do inciso II do art. 217 da Lei 8.112/1990;

9.5. dar ciência do inteiro teor desta deliberação aos órgãos centrais de gestão de pessoal da Administração Pública Federal dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.

Assentado esse leading case, o TCU passou a consolidar oentendimento da inexistência de direito da pessoa designada sob dependência econômica ate os 21 anos em diversos julgados posteriores: Acórdãos 9.031/2011, 9.516/2011, 9.518/2011, 9.520/2011, 2.992/2012, 2.994/2012, 2.999/2012, 3.611/2012, da 1ª Câmara, e Acórdãos 183/2012, 917/2012, 1.780/2012, 3.184/2012, 3.186/2012, 3.188/2012, 3.922/2012, 3.923/2012, da 2ª Câmara, dentre outros.

O Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que o menor sob guarda não tem direito ao recebimento de pensão por morte quando o óbito do segurado ocorrer após o advento da Lei n. 9.528/97, que excluiu a figura do dependente menor sob guarda.

É o que se extrai da decisão proferida nos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 727.716, de 24/04/2012, cujo trecho trago abaixo:

“(...)

Nesse ponto, verifica-se que a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que a mencionada Lei n. 9.528/1997, a qual alterou a redação do art. 16, § 2º, da Lei n. 8.213/1991, por ser norma previdenciária específica, prevalece em relação ao disposto no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo aplicável, portanto,às hipóteses em que o óbito ocorreu a partir da vigência da MP n. 1.523/1996.

A propósito, confiram-se estes recentes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. MENOR DESIGNADO. LEI 8.069/90 (ECA). NÃOAPLICAÇÃO. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO. LEI 9.528/97.

1. A Terceira Seção desta Corte tem entendimento pacificado no sentido de que, no caso de menor sob guarda, norma previdenciária de natureza

específica deve prevalecer sobre o disposto no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no RMS n. 30.045/MT, Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Sexta Turma, DJe 21/11/2011)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO A MENOR SOB GUARDA. ÓBITO POSTERIOR À MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.523/1996. IMPOSSIBILIDADE.

1. A concessão da pensão por morte deve se pautar pela lei em vigor na data do óbito do segurado, instituidor do benefício. Precedentes.

2. Segundo consolidada jurisprudência desta Corte, é indevida a concessão de pensão a menor sob guarda, se o óbito do segurado ocorreu após o advento da Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.1996, convertida na Lei n. 9.528/1997, que excluiu o inciso IV do art. 16 da Lei n. 8.213/1991.

3. A Corte Especial deste Tribunal, apreciando incidente de inconstitucionalidade do art. 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela citada Medida Provisória, exarou entendimento de que, como a lei superveniente não teria negado o direito a equiparação, mas apenas se omitido em prevê-lo, não haveria inconstitucionalidade a ser declarada.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.178.495/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 8/11/2011)

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.523/96, REEDITADA ATÉ SUA CONVERSÃO NA LEI Nº 9.528/97. MENOR SOB GUARDA EXCLUÍDO DO ROL DE DEPENDENTES PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

[...]

III. O entendimento já assentado no âmbito da Terceira Seção é no sentido de que a concessão da pensão por morte deve se pautar pela lei em vigor na data do óbito do segurado, instituidor do benefício.

IV. Após as alterações legislativas ora em análise, não é mais possível a concessão da pensão por morte ao menor sob guarda, sendo também inviável a sua equiparação ao filho de segurado, para fins de dependência.

V. Recurso especial provido.

(REsp n. 720.706/SE, Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 31/8/2011)

No mesmo sentido, há, ainda, o REsp n. 1.310.314/GO, Ministro Herman Benjamin, DJe 19/4/2012; REsp n. 1.303.216/MA, Ministro Humberto Martins, DJe 27/3/2012; AREsp n. 134.639/PI, Ministro Francisco Falcão, DJe 26/3/2012; e REsp n. 1.208.593/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 3/2/2012, todos decididos recentemente, por meio de decisão unipessoal, em hipóteses semelhantes à do presente caso.

No caso dos autos, a segurada faleceu em 7/10/1998 (fls. 4 e 9), após, portanto, a edição da Lei n. 9.528/1997, razão pela qual a menor sob sua guarda (fl. 8) não deve ser concedido o benefício de pensão por morte.

Ante o exposto, acolho os embargos de divergência para, reformando o acórdão embargado, dar provimento ao recurso especial do INSS, restabelecendo, com isso, a sentença que julgou improcedente o pedido inicial. Publique-se. Brasília, 24 de abril de 2012. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator.”

Nesse sentido, também seguem os seguintes precedentes do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, verbis:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE AVÓ. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. ART. 16, DA LEI Nº 8.213/91. NOVA REDAÇÃO. LEI 9.528/97. DEPENDENTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. INAPLICABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. 1. Pretensão da Autora-Apelante - que estava sob guarda judicial da respectiva avó - de percepção da pensão previdenciária, por morte, por ela deixada. 2. Para os fins de percepão da pensão por morte, deve ser observada a legislação vigente ao tempo do óbito da instituidora do benefício. Falecimento que, no caso, ocorreu em 09 de novembro de 2011 (fl. 11). 3. Situação jurídica da Apelante, ao tempo do óbito da respectiva avó, que não mais se incluía no rol dos beneficiários da pensão previdenciária por morte, eis que a Lei nº 9.528/97 excluiu do rol dos dependentes postos na Lei 8.213/91, a figura do(a) menor sob guarda, não fazendo jus a Apelante, a haver a pensão pretendida. 4. O artigo 33, parágrafo 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente -ECA, não tem o condão de estender, em favor dos menores sob a guarda do instituidor do benefício, a mesma posição própria dos equiparados aos seus dependentes, para fins de percepção da pensão previdenciária, em face da ausência de previsão legal expressa, na norma de regência a matéria -a Lei nº 8.213/91. 5. Cuidando-se de beneficiária da gratuidade processual, é descabida a condenação nos ônus próprios da sucumbência -STF, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 313.348-9/RS. Condenação em custas e em honorários que há de ser afastada. Apelação provida, em parte. (AC 00037768520124059999, Desembargador Federal Geraldo Apoliano, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::18/10/2012 - Página::571.) (grifei)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. PENSÃO POR MORTE. AVÔ. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. GUARDA JUDICIAL. LEI N.º 9.032/95 E LEI N.º 9.528/97. ÓBITO OCORRIDO EM 2007. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1 - Cuida-se de apelação contra sentença na qual o juiz a quo julgou improcedente o pleito autoral visando obtenção do benefício de pensão por morte, por entender inexistir a alegada qualidade de dependente entre a apelante e seu falecido avô. Alega a requerente restar comprovada a relação de dependência entre ambos, pois o de cujus teria exercido sua guarda de fato até falecer, obtendo, inclusive, a guarda judicial da menor no ano de 2002, conforme verifica-se às fls. 72/75 dos autos. 2 - Deveras, não assiste razão à apelante. A Lei n.º 9.032/95 excluiu da lista de dependentes a figura do menor designado. Posteriormente, a Lei nº 9.528/97 retirou, expressamente, do rol de dependentes constantes na lei n.º 8.213/91, o menor sob guarda. Nessa esteira, tendo ocorrido o falecimento do avô no ano de 2007, conforme a certidão de óbito acostada, depreende-se que o fato gerador do benefício guerreado ocorreu após as mencionadas modificações legislativas, de forma que, conforme o princípio do Tempus regitactum, aplicado ao direito previdenciário, à situação sub examine se aplicará a novel legislação, restando afastada, portanto, a pretensão da autora. Apelação improvida. (AC 200905990040592, Desembargador Federal Cesar Carvalho, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::11/07/2012 - Página::177.) (grifei)

Destarte, não persiste o direito previdenciário de pessoa designada sob dependência econômica menor de 21 anos de usufruir o beneficio de pensão por morte após as alterações promovidas no artigo 16, § 2º, da lei nº 8.213/1991, pela MP nº 1.523, de 1996, convertida na Lei nº 9.528/1997, por não haver correspondente benefício no regime geral de previdência social.

Por consequência, diante do quanto disposto no artigo 5º da Lei 9.717/1998, a pensão civil estatutária à pessoa designada sob dependência econômica menor de 21 anos, prevista na alínea “d” do inciso II do artigo 217 da Lei nº 8112/90, por não mais encontrar correspondência no RGPS, acha-se revogada desde a publicação da Lei 9.717/1998.

Ademais, em que pese o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescentereconheça ao menor sob guarda a dependência em relação ao respectivo guardião para todos os efeitos, inclusive previdenciários, não há que se falar em aplicação da previsão contidano ECA, porque sucumbe face os critérios cronológico e de especialidade, já que a lei 9.528/97 é posterior à vigência do estatuto e específica à matéria previdenciária.

CONCLUSÃO

De acordo com o Tribunal de Contas da União, seguido pela maciça jurisprudência nacional, a Lei nº 9.528/97 excluiu o menor sob guarda da equiparação a filho, não persistindo portanto a disposição prevista nos regimes próprios de Previdência, tampouco o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente em respeito ao principio da especialidade e da temporalidade das leis.