Resumo: O presente artigo tem por fim traçar um paralelo entre as Revoluções Francesa e Americana e suas interferências no processo de construção do ordenamento jurídico brasileiro desde o constitucionalismo até o sistema de controle de constitucionalidade, o que será feito por meio do método de revisão bibliográfica.

Palavras-chave: Revoluções – Constitucionalismo – Controle de Constitucionalidade.

INTRODUÇÃO

Pretende-se, no presente estudo, por meio do método de revisão bibliográfica, elucidar algumas questões básicas, porém não de menor relevância, para a compreensão do fenômeno social, político e jurídico denominado constitucionalismo.

No decorrer do texto, são investigadas suas causas – as revoluções liberais ou burguesas –,os legados dessas revoluções: o constitucionalismo, a supremacia da Constituição por meio do controle de constitucionalidade e o positivismo jurídico (do exegético ao normativista). Não se chega ao ponto de investigar o constitucionalismo atual, mas se deixa o caminho preparado para tanto, podendo a análise vir num momento futuro, na medida em que se avança no conhecimento da relação entre Constituição e Sustentabilidade.

1 AS REVOLUÇÕES LIBERAIS OU BURGUESAS: A REVOLUÇÃO AMERICANA E A REVOLUÇÃO FRANCESA

No século dezessete e dezoito, início do século moderno no continente europeu, a sociedade europeia era dividida entre nobres e comuns. Os nobres gozavam de privilégios, possuíam grandes extensões de terra e não pagavam impostos. Por sua vez, os comuns se dividiam entre os que compunham a burguesia e os que, por não possuírem riqueza, sobreviviam de seu trabalho, no campo ou na cidade. Nessa época, o governo era exercido por reis, que gerenciavam sem nenhuma limitação, razão pela qual o período é conhecido como absolutista.

Irresignados com as injustiças praticadas pelos reis absolutistas e pela nobreza, burgueses e trabalhadores deram início a uma série de revoluções, que ficaram conhecidas como revoluções burguesas.

[...] Ao desenvolver-se em proporções tão extraordinárias, a burguesia começa a compreender que também é uma potência política independente. [...] Então a burguesia grita: Não posso continuar a ser uma massa submetida e governada sem contarem com a minha vontade; quero governar também e que o príncipe reine limitando-se a seguir a minha vontade e regendo meus assuntos e interesses. (LASSALLE, 2001, p. 32).

Na Inglaterra, houve revoluções em 1688 e 1689, que foram marcadas pela perda de poderes pelo rei e pela dominação do Parlamento pelos burgueses, relegando os nobres a segundo plano. Enquanto isso, na América do Norte, a Inglaterra possuía treze colônias, as quais, influenciadas pelo que acontecia na Inglaterra, promoveram uma revolução proclamando sua independência em 1776. Passados alguns anos, em 1787, as treze colônias uniram-se e criaram um novo Estado, que recebeu o nome de Estados Unidos da América.

Após dois anos, em 1789, ocorreu na França movimento revolucionário semelhante, que recebeu o nome de Revolução Francesa, o qual era pautado pelo lema“liberdade, igualdade e fraternidade” e tinha como objetivo a eliminação de privilégios da nobreza. O movimento foi inspirado no pensamento iluminista – iluminar pela razão as trevas em que vivia a sociedade na Idade Média – de Jean-Jacques Rousseau. O filósofo e pensador concebia o homem como um ser livre, igual a seus semelhantes, com os quais deveria conviver fraternalmente. Para ele, o Estado não deveria ser um elemento de dominação, mas um ente a serviço do cidadão.

Uma das maiores contribuições da Revolução Francesa, senão a maior, foi o avanço no que diz respeito aos direitos humanos. No mesmo ano da Revolução Francesa – em 1789 – foipromulgada a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão pela Assembleia Nacional Francesa, definindo os direitos inerentes à pessoa humana, os quais, hoje, estão inscritos em todas as constituições democráticas contemporâneas ocidentais.

Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não é diferente, pois prevê expressamente em seus artigos os princípios de Liberté, Égalité, Fraternité atualmente revisitados para Sécurité, Parité, Réseau (segurança, paridade, rede) (BAUMAN, 2011, p. 123).

2 O CONSTITUCIONALISMO

Paralelamente às revoluçõessociais – americana e francesa –, inaugura-se um movimento político e jurídico denominado constitucionalismo. Se antes, no período absolutista, o poder do rei era ilimitado, com a inauguração do Estado Liberal, esse poder passa a ser limitado. Essa limitação do poder se dá em virtude do reconhecimento da necessária separação dos poderes, das garantias inerentes à cidadania, e pelasuperioridade da lei fundamental sobre as leis do Parlamento – pelos ingleses – e pela codificação do Direito Constitucional – pelos americanos.

Esse constitucionalismo inicial recebe o nome de constitucionalismo liberal ou político em contraposição ao constitucionalismo que se inaugura após o segundo pós-guerra, que é denominado de Constitucionalismo Contemporâneo (STRECK, 2012, p. 59-63) ou garantista (FERRAJOLI, 2012, p. 22-27).

Nessa medida, pode-se dizer que o Constitucionalismo Contemporâneo representa um redimensionamento na práxis político-jurídica que se dá em dois níveis: no plano na teoria do Estado e da Constituição, com o advento do Estado Democrático de Direito; e, no plano da Teoria do Direito, no interior da qual se dá a reformulação da teoria das fontes (a supremacia da lei cede lugar à onipresença da Constituição); na teoria da norma (devido à normatividade dos princípios) e na teoria da interpretação (que, nos termos que proponho, representa uma blindagem às discricionariedades e ativismos) (STRECK, 2012, p. 64).

Conforme José Luis Bolzan de Morais (2002, p. 65), o constitucionalismo desempenhou/desempenha um papel fundamental, se não para o desenvolvimento, para o asseguramento de parâmetros mínimos de vida social democrática e digna.

Uma das definições mais conhecida de constitucionalismo o identifica com a divisão do poder, com o sistema de freios e contrapesos e com a balança dos diversos órgãos. Como fundamento, invoca-se a Declaração dos Direitos do Homem de 1789, que, em seu artigo 16, refere: “Toda sociedade, em que não for assegurada a garantia dos direitos e determinada a separação dos poderes, não tem Constituição”.

Todavia, a teoria da separação dos poderes, proposta por Montesquieu, era fictícia, pois o poder concentrava-se no legislativo. É o que Maurizio Fioravante (2007, p. 117) denomina de “estrutura monista de la constitución”, em que se dá primazia ao poder legislativo. No caso da Constituição Inglesa, é visível a supremacia do legislativo na medida em que, na técnica da separação dos poderes, foi introduzido um novo elemento: a divisão do poder legislativo entre o povo (câmara dos deputados) e os Estados (senado). Acreditava Montesquieu que, estando o legislativo dividido em duas partes, elas mutuamente iriam refrear-se. Ambas estariam vinculadas ao poder executivo, o qual estava ligado ao legislativo.“[...] o poder legislativo estava dividido, mas não limitado: podia fazer tudo o que queria, quando existia a harmonia e concerto de vontades” (BOBBIO, 2010, p. 249).

Outra versão do princípio da separação dos poderes é encontrada na obra de Kant, que separava radicalmente a função legislativa da executiva. Todavia, a proposta de Kant não foi consolidada nas Constituições francesas de 1791, 1795 e 1848. Nos regimes parlamentares europeus, a teoria proposta por Kant, não vingou na medida em que perdeu importância a distinção das pessoas que exercem as duas funções, pois o Governo é composto de deputados, que respondem pela sua ação seja diretamente perante a(s) Assembleia(s), seja indiretamente perante as eleições. Na América também não prosperou, pois, com o advento das repúblicas democráticas, regidas pelo presidencialismo, teve-se a teve-se a clara separação entre executivo e legislativo.

Aliada à teoria da separação dos poderes, emergem, no século XIX, duas teorias que são identificadas com o Constitucionalismo: a teoria das garantias, na França; e o Estado de Direito – Rechtsstaat, na Alemanha.

A teoria das garantias, proposta por Benjamin Constant, preconiza a necessidade de tutelar, no plano constitucional, os direitos fundamentais do indivíduo por meio do reconhecimento das liberdades: pessoal, de imprensa, religiosa e a inviolabilidade da propriedade privada.

[...] como garantia dos direitos do indivíduo, coloca-se, por fim, a liberdade política: ela deriva da liberdade religiosa, torna-se atuante através da liberdade de imprensa, tem como objetivo sensibilizar a opinião pública e, por meio desta, a assembleia, que registra suas tendências e, com ela, participa na formação da vontade do Estado (BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO, 2010, p. 251).

Por sua vez, o rechtsstaat– justaposição das palavras Recht, que significa Direito e Staat, que significa Estado, em alemão –tinha como fundamento, além da garantia das liberdades individuais, o império da lei e a teoria da separação dos poderes.

Insta seja observado que se o poder estava depositado sobre o Legislativo enquanto vigente o Estado Liberal, o Judiciário passa a ser o centro das atenções quando o Estado passa de Liberal a Social Democrático. Isso se dá em razão da expansão do Poder Judiciário após a Segunda Guerra Mundial e em razão do surgimento do Estado Constitucional, Social e Democrático de Direito. O Estado, que, antes, destinava-se a assegurar a liberdade dos indivíduos (prestação negativa), passa a desempenhar o papel de provedor de direitos sociais aos indivíduos (prestação positiva).

Todavia, o Estado (Poder Legislativo e Executivo) não consegue bem desempenhar seu papel. Fortalecido, o Judiciário passa, então, a ter papel ativo na sociedade, uma vez que passa a garantir e efetivar as políticas públicas. Essa prática, conhecida e condenada em terrae brasilis, porque importada da experiência norte-americana e alemã com disfunções da atividade jurisdicional, recebeu o nome de ativismo judicial às avessas, o qual vem sendo combatido por parcela da doutrinaem razão de que não se restringe à expansão da atividade jurisdicional, mas traduz-se“[...] na recusa dos tribunais de se manterem dentro dos limites jurisdicionais estabelecidos para o exercício do poder a eles atribuídos pela Constituição” (TRINDADE, 2012, p. 116).

3 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: MARBURY VERSUS MADISON

A Revolução Americana deixou como legado para o Constitucionalismo Moderno a supremacia constitucional e a jurisdição constitucional, o que foi inaugurado pelo controle de constitucionalidade com a decisão Marbury v. Madison proferida pela Suprema Corte norte americana.O conflito se deu no contexto das eleições realizadas no final de 1800 nos Estados Unidos.  O Presidente John Adams e seus aliados federalistas haviam sido derrotados pela oposição republicana tanto para o Executivo quanto para o Legislativo. O novo presidente viria a ser Thomas Jefferson.

Todavia, John Adams e o Congresso, em que os federalistas eram maioria, não se conformavam em ter perdido as eleições. A solução que encontraram para conservar sua influência política foi fortalecer o Poder Judiciário.Em 27 de fevereiro de 1801, foi aprovada uma lei que autorizava o Presidente a nomear quarenta e dois juízes de paz, tendo os nomes indicados sido aprovados pelo Senado em 3 de março, véspera da posse de Thomas Jefferson. Adams conseguiu assinar os atos de investidura dos novos juízes no último dia de governo, restando a John Marshall, seu Secretário de Estado, entregá-los aos nomeados. Entretanto, Marshall não teve tempo de concluir a tarefa antes de se encerrar o governo e alguns dos nomeados ficaram se receber o ato de investidura. Não se deve olvidar que Marshall fora indicado para ocupar o cargo de Presidente da Suprema Corte pelo Presidente John Adams e, embora já tivesse tido seu nome aprovado pelo Senado e já tivesse prestado compromisso, permaneceu no cargo de Secretário de Estado até o último dia do mandato de Adams.

Ocorre que, Thomas Jefferson, ao tomar posse como Presidente, orientou seu Secretário de Estado, James Madison, a não entregar os atos de investidura àqueles que não o haviam recebido. Dentre os juízes de paz nomeados e não empossados, estava Willian Marbury. Em dezembro de 1801,ele propôs ação judicial para ver reconhecido seu direito ao cargo.Como fundamento de seu pedido, invocou uma lei de 1789 (the Judiciary Act), a qual atribuía à Suprema Corte competência originária para processar e julgar ações daquela natureza.

Assim é que coube à Marshall dizer se Marbury tinha direito à investidura no cargo; em caso positivo, qual seria o remédio jurídico para assegurá-lo; se o writ of mandamus era a via própria e, em caso afirmativo, se a Suprema Corte poderia legitimamente concedê-lo.

 Ao desenvolver seu voto, Marshall referiu que há duas espécies de atos do Executivo que não são passiveis de revisão judicial: os atos de natureza política e aqueles que a Constituição ou a lei houvessem atribuído a discricionariedade. Em prosseguimento, respondeu de modo afirmativo ao primeiro pedido, ou seja, Marbury tinha direito à investidura no cargo e o writ of mandamus era o remédio adequado. Todavia, a Suprema Corte não tinha competência para expedir o writ, pois o § 13 da Lei Judiciária de 1789, ao criar uma hipótese de competência originária da Suprema Corte além daquelas previstas no artigo 3° da Constituição, incorria em inconstitucionalidade.

Por fim, pode-se resumir a decisão de Marshall em trêsfundamentos:a supremacia da Constituição, a nulidade da lei que contrarie a Constituição e a competência do Poder Judiciário como intérprete final da Constituição.

A decisão proferida por Marshall não esteve imune às críticas. Para os processualistas, Marshall não poderia ter processado e julgado a causa, pois havia participado direta e ativamente dos fatos que deram origem à demanda, devendo ter-se dado por impedido. Da análise do voto, não há como se desconsiderar que ele reflete as circunstâncias políticas de Marshall, uma vez que demarcou seu próprio poder ao fixar a competência do Poder Judiciário como guardião da Constituição, podendo invalidar atos de todos os Poderes estatais que lhe contravenham.

Todavia, não se pode olvidar que o controle de constitucionalidade já havia sido exercido por Eduard Coke quando do julgamento do processo Bonham, em que determinou a sujeição do rei à lei e das leis do parlamento à commom law e à razão. Coke, de 1613 a 1616, foi presidente da Court of King’s Bench.

Afirma Coke que el commom law regula y controla los actos del Parlamento, y en ocasiones los juzga del todo nulos y sin eficacia, ya que, cuando um acto del Parlamento es contrario al derecho y a la razón común, o repugna, o es impossible, el commom law ló controlará y ló juzagará nulo y sin eficácia (MATTEUCCI, 1998, p. 91).

O projeto constitucional de Coke era claro: por um lado, estabelecia a autonomia do Poder Judicial frente ao Executivo, de outro, fixava a competência do Parlamento como órgão legislativo, transferindo a função judicial, que lhe era própria, aos tribunais da commom law.

4 DO POSITIVISMO EXEGÉTICO AO POSITIVISMO NORMATIVISTA

O positivismo é uma postura científica que, no século XIX, tem seu ápice. Emerge com o exegetismo e passa ao normativismo.

O positivismo exegético ou legalista, queera a forma do positivismo primitivo, pregava a proibiçãode interpretar por meio da codificação das leis. Seu ápice se deu no período pós-revolução francesa e não é difícil compreendê-lo se pensar que surgiu com o Estado Liberal de Direito contra os regimes absolutistas. Ou seja, a lei era vista como a segurança dos indivíduos contra o Estado. “Neste caso, a simples determinação rigorosa da conexão lógica dos signos que compõem a “obra sagrada” (Código) seria o suficiente para resolver o problema da interpretação do direito.” (STRECK, 2010, p. 85). A Escola da Exegese, na França, é uma das escolas europeias precursoras do positivismo jurídico.

Todavia, essa codificação dos fatos da vida logo apontou seus problemas, pois se percebeu sua insuficiência, uma vez que os códigos não conseguiam cobrir toda a realidade. Se o direito se resumia a leis, como proceder em uma situação para a qual não há leis? Os exegetas diriam que o espírito da lei nem sempre está explícito, mas pode estar implícito no texto legal, cabendo ao intérprete descobrir a intenção do legislador ao formular a lei e, com isso, colmatar as lacunas do sistema jurídico.

O segundo momento do positivismo é caracterizado como positivismo normativista, o qual rejeitava a possibilidade de um fechamento semântico do direito e, com isso, permitia discrionariedades (decisionismos ou ativismos judiciais).

O que ambas as formas de positivismo tinham em comum era a discricionariedade judicial, pois o exegético deixava a carga do juiz preencher as lacunas da lei fosse por meio da invocação dos princípios gerais de direito, fosse por meio da analogia. Enquanto isso, o positivismo normativista de Kelsen privilegiava as dimensões semânticas e sintáticas dos enunciados jurídicos em detrimento da pragmática, que relegava a discricionariedade do intérprete.

CONCLUSÃO

Do exposto, pode-se depreender que as revoluções burguesas ou liberais tem origem nos Estados Unidos e na França e tinham como objetivo a luta contra o absolutismo. Nos Estados Unidos, as treze colônias estavam insatisfeitas com a tributação determinada pela Inglaterra, que só aumentava. O intuito da revolução, para os americanos, era vedar a tributação que não tivesse uma representação. Ou seja, para que fossem taxados, queriam ser representados e, sendo colônia, não gozavam de tal representação. Na França, a burguesia e o povo, por sua vez, também estavam insatisfeitos com o poder absoluto do monarca e com sua falta de representação.Sinteticamente, era a luta dos americanos contra a monarquia limitada inglesa – havia lei que limitava o poder real – e a dos franceses contra a monarquia absoluta–realçadora da vontade do rei, criadora da lei.

Assim, como modo de limitar o poder, os americanos se independizaram da Inglaterra. Para tanto, precisavam acordar sobre as leis que os iriam reger e como iria se dar essa codificação, o que fez com que se codificasse o Direito Constitucional.No caso dos franceses, rompido com o sistema absolutista, o processo era de afirmação da supremacia da Constituição frente às leis do Parlamento.

Paralelamente, se cria um movimento científico denominado positivismo, que acompanhou o constitucionalismo na medida em que, no Estado Liberal, pós revoluções burguesas, fixou-se como positivismo exegético, sendo o juiz apenas a boca da lei, limitado a dizê-la, e não interpretá-la e, no Estado Social, um positivismo normativista, surgido com a finalidade de preencher as lacunas da lei conforme a discricionariedade do julgador.

Com isso, vê-se claramente o movimento de migração da importância do Legislativo – Estado Liberal – para o Judiciário – Estado Social e Democrático de Direito. Ou seja, mais importante do que ter a lei era como e quem daria efetividade a essa lei. Executivo e Legislativo inertes fez com que houvesse o fortalecimento da atividade jurisdicional na implementação de políticas públicas.

Além da codificação, outro legado das revoluções foi o controle de constitucionalidade, inaugurado pela Suprema Corte norte americana, a qual assentou sua decisão em três pilares: supremacia da Constituição; nulidade da lei que contrarie a Constituição e a competência do Poder Judiciário como intérprete final da Constituição.

Atualmente, defende-se o que se denomina por Constitucionalismo Contemporâneo, que traduzum constitucionalismo garantista orientado a efetivar direitos e garantias do Estado Social de Direito, porém sem fazer uso da discricionariedade, demonstrando, assim, que, apesar de o Judiciário estar a ocupar papel de destaque no cenário jurídico nacional como consolidador de políticas públicas, apenas deve agir nos limites da lei, sem desbordá-la em nome da criação exarcebada e ilegítima de princípios, mas como órgão revelador e julgador de questões de princípio, e não de questões de política.

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