RESUMO: Um dos temas mais controvertidos nas diversas searas que manuseiam o Direito Previdenciário é, seguramente, a definição e abrangência do que seja a “dependência econômica” hábil a ensejar o direito à pensão por morte a cônjuges, ex-cônjuges e companheiros do segurado falecido. Abordar-se-ão, sem exaustão do tema, as possíveis causas da existência do elevado número de controvérsias acerca do assunto, propondo-se, em seguida, alternativas à pacificação das mesmas ou, ao menos, meramente trazendo-se à discussão possíveis entendimentos passíveis de adoção para as diferentes hipóteses aqui especificamente tratadas. Não se pretende, contudo, nas breves linhas argumentativas do presente trabalho, jamais esgotar-se o tema, até porque seriam inesgotáveis e ainda inimagináveis as possibilidades ainda a serem construídas no seio social dinâmico; antes, resguarda-se este ensaio jurídico ao dever precípuo (talvez único) de estimular debates e fomentar o interesse acerca de tema tão conturbado especialmente em sede judicial.

PALAVRAS-CHAVE: Dependência econômica. Previdência Social. Pensão por morte. Pensionista. Cônjuge. Ex-cônjuge. Companheiro. Companheira. União estável. Presunção.

1   INTRODUÇÃO:

A experiência judiciária e administrativa de todos quantos participam do contexto previdenciário, notadamente em relação ao Regime Geral da Previdência Social, tem-nos alertado para a imprescindibilidade de se trazer, de alguma maneira, pacificação quanto a um tema bastante controvertido nas mais diversas searas que manuseiam o Direito Previdenciário: definição e abrangência do que seja a “dependência econômica” hábil a ensejar o direito à pensão por morte aos cônjuges, ex-cônjuges e companheiros dos segurados falecidos.

Há severas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, além de consideráveis dúvidas em âmbito administrativo e no seio da população em geral, tanto em relação ao efetivo direito ao pensionamento de tais entes familiares em determinadas hipóteses, como em relação à amplitude de tal direito, com reflexos, por exemplo, quanto à forma de rateio das cotas-partes da pensão e hipóteses de exclusão de um de tais entes ante a presença de outro – controvérsias e dúvidas que demandam, inexoravelmente, intensa atividade de interpretação e integração normativas, bem como recomendam a reestruturação do processo de produção normativa para atender a tal carência de complementação e atualização do sistema normativo, em compasso, ainda, com a realidade histórico-social.

Para o estudo que se passará a desenvolver, partir-se-á tanto de reflexões pessoais erigidas ao longo da experiência profissional e acadêmica, como de teorias e estudos de autores consagrados e/ou modernos, notadamente em relação aos pontos abordados mais específicos, alvos de muitas dúvidas e controvérsias em doutrina e jurisprudência.

São fartas doutrina e jurisprudência que tratam de inúmeros problemas relacionados à dependência econômica, para fins de pensão por morte, do cônjuge, ex-cônjuge e companheiro(a) do(a) segurado(a) falecido(a). Entre eles, podem-se relacionar, de forma extremamente sucinta, como convém à presente introdução: a natureza da presunção (absoluta ou relativa) da dependência econômica inserta no §4° do art. 16 da Lei 8.213/91; o direito ao pensionamento de ex-cônjuges separados judicialmente, de fato ou divorciados; definição do percentual de participação (cota-parte) da pensão por morte a que faz jus o ex-cônjuge credor de pensão alimentícia, na hipótese de existirem outros dependentes habilitáveis ao pensionamento; a suposta existência da chamada “dependência econômica recíproca” entre segurado e requerente ao pensionamento; concubinato impuro e controvérsias sobre eventual direito à pensão por morte previdenciária; dentre outros.

Ante a complexidade dos temas aqui abordados e o risco da perpetuidade dos conflitos sociais, doutrinários e jurisprudenciais acerca dos mesmos é que se busca, no presente estudo, ainda que de forma incipiente, trazer à discussão tais controvérsias e, na medida do possível, desde já apontar para algumas soluções ou alternativas para sua dirimição.

2 A RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS

2.1 Conceito e Características da Dependência Econômica. O Rol do art. 16 da Lei 8.213/91

Feijó Coimbra[1] assim define a dependência econômica previdenciária:

Dependentes são beneficiários, ditos indiretos, relacionados com o segurado por dependência econômica, vínculo mais abrangente que aquele resultante dos laços de família civil, critério que se adota em razão das finalidades da proteção social. Precisamente porque as relações derivadas do Direito de Família são insuficientes para explicar todas as situações de dependência que a vida pode exibir, é que a lei previdenciária cria direitos, dos quais aponta titulares não ligados ao segurado por aquelas relações. 

À mesma obra, aquele doutrinador assim prossegue em sua definição sobre a dependência econômica:

Dependência econômica, para a lei previdenciária, consiste na situação em que certa pessoa vive, relativamente a um segurado, por ele sendo, no todo ou em parte, efetivamente ou presumidamente, mantida e sustentada. Corresponde, assim, a um estado de fato, não a uma decorrência puramente jurídica das relações entre parentes (...)[2] 

O art. 1º da Lei 8.213/91 diz que “A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente”.

De vital importância, por ora, a exata compreensão dos termos desse artigo: à Previdência Social não cabe acrescer renda; antes, cumpre-lhe proteger a universalidade de seus segurados contra os riscos sociais listados na norma, proporcionando-lhes os meios indispensáveis de manutenção. E, quanto aos dependentes, o risco social decorrente da morte do segurado-instituidor só lhes atinge quando dele efetivamente dependiam economicamente.

Oportunos os comentários de Fábio Lopes Vilela Berbel[3] a respeito do tema:

O direito positivo brasileiro, como visto, admite a forma indireta de filiação. Nessa espécie de filiação [dependência], o fato tipo previdenciário é praticado por terceiro que mantém relação social com o sujeito abstrato da filiação. A filiação indireta está adstrita a dois pressupostos, ou seja: a) a existência de terceiro filiado direto, b) a existência de vínculo jurídico abstrato entre o sujeito e o terceiro filiado direto (...). O vínculo jurídico que concede ao sujeito o status de filiado indireto é de dependência econômica previdenciária. Não se trata de dependência resultante de laços familiares (relação jurídica civil), mas de dependência econômica delimitada e normatizada na seara do direito objetivo previdenciário [Grifo acrescido].

José Studart Leitão assim dispõe em sua obra Aposentadoria Especial[4]:

Quando a lei previdenciária reclama a existência de dependência econômica, claramente enquadra a necessidade como um dos requisitos para a obtenção de algumas prestações, pois é certo que se antes do fato gerador (morte ou reclusão, por exemplo) havia a dependência econômica, após a sua ocorrência a necessidade passou a existir.

Então, a relação entre o dependente e o segurado é estabelecida pelo vínculo de dependência econômica. Esta, por sua vez, possui um liame indissociável à idéia de necessidade, pois a demonstração de dependência econômica nada mais é senão a comprovação da necessidade da prestação previdenciária, como substitutiva da provisão auferida pelo segurado e com base na qual este mantinha e sustentava o agora necessitado. Pelo exposto, quando se trata de dependência econômica, o que se deve considerar é a existência de uma relação entre pessoas na qual apenas uma delas possui meios reais e financeiros de garantir a subsistência do grupo.

Nas palavras de Alfredo J. Ruprecht[5],

Ao falecer um filiado, produz-se uma contingência familiar que pode ter graves consequências. Se o falecido é o cabeça da família, esta pode se encontrar numa situação economicamente aflitiva.[...] O benefício que, neste caso, concede a seguridade social tem uma concepção humanista e orgânica da vida societária. Visa a dar aos parentes enlutados condições de enfrentar uma situação de falta de proteção ou pouca proteção causada pelo fato doloroso.

O artigo 16 da Lei nº 8.213/91 arrola as diversas classes de pessoas que são protegidas pelo Regime Geral da Previdência Social, na qualidade de dependentes:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

Para o que importa aos fins do presente trabalho, merece destaque o inciso I, em que se arrolam os dependentes da chamada classe preferencial, estando aí incluídos o cônjuge e o(a) companheiro(a) do segurado (ao lado do filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido).

Cabe aqui, no presente momento, apenas o registro de que foi eliminada a figura do dependente designado, encontrada na legislação anterior e constante da redação original da Lei 8.213/91 (inciso IV); que a existência de qualquer dependente da classe preferencial exclui do direito às prestações os das classes seguintes (§1º); que a Lei 8.213/91 (§3º) acolhe a proteção do Estado, determinada pela Constituição da República (art. 226, §3º), à união estável ou companheirismo, como entidade familiar equiparável à derivada do matrimônio; e que a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida, enquanto que a das demais deve ser comprovada (§4º) – dispositivos que, direta ou indiretamente, serão manuseados por ocasião das abordagens específicas de cada questão polêmica adiante trazida à discussão.

2.2 O Quadripé da Dependência Econômica

Com escopo eminentemente didático, pode-se, assim, desenvolver uma metodologia de reconhecimento e configuração da dependência econômica previdenciária por meio da verificação de um “quadripé” de pressupostos, construído a partir das definições e premissas já mencionadas no subitem 2.1 supra (razão pela qual se opta por não repeti-las, restringindo-se o foco, no presente espaço, tão-somente à exposição do esquema didático a seguir):

Quadripé da Dependência Econômica:

a)   à Previdência Social não cabe acrescer renda;

b)   dependência econômica em sentido estrito (sustento, mantença);

c)    surgimento da necessidade em decorrência do sinistro;

d)    substitutividade.

Como se poderá confirmar adiante, a todo instante se recorrerá a tal esboço por ocasião da análise crítica das situações específicas que foram selecionadas para integrar o item 3 mais à frente.

2.3 Benefícios Destinados aos Dependentes. A Pensão por Morte. Requisitos

Os dependentes dos segurados do RGPS fazem jus ao serviço de reabilitação profissional e ao gozo dos benefícios de auxílio-reclusão e pensão por morte.

O auxílio-reclusão é benefício concedido aos dependentes do segurado de baixa renda recolhido à prisão, com o escopo de permitir a subsistência da família do segurado preso (recluso ou detento) durante o tempo em que assim se mantiver, gerando-se uma perda temporária da fonte de renda familiar.[6]

Pensão por morte, por sua vez, é o benefício previdenciário de prestação continuada devido aos dependentes do segurado que vier a falecer. É benefício “substituidor da remuneração do segurado falecido (provedor), devido aos seus dependentes”[7].

Nas lições de Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior[8],

A pensão é o benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado falecido – a chamada família previdenciária – no exercício de sua atividade ou não (neste caso, desde que mantida a qualidade de segurado), ou, ainda, quando ele já se encontrava em percepção de aposentadoria. O benefício é uma prestação previdenciária continuada, de caráter substitutivo, destinado a suprir, ou pelo menos a minimizar, a falta daqueles que proviam as necessidades econômicas dos dependentes.

Das definições acima trazidas, já se podem extrair algumas características da pensão por morte previdenciária importantes para os propósitos do presente estudo (contingência social: morte; natureza substitutiva da remuneração ou renda do segurado falecido; necessidade econômica dos dependentes, ocasionada pela morte do provedor), bem como os requisitos para a fruição do benefício (a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência econômica do beneficiário).

Ao que interessa ao escopo deste ensaio jurídico, no particular, reporta-se tão-somente ao que já aduzido, nos subitens anteriores, sobre a dependência econômica e os dependentes previdenciários elencados na lei.

3 A CONFIGURAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DE CÔNJUGES, EX-CÔNJUGES E COMPANHEIROS DE SEGURADOS DO RGPS, PARA FINS DE PENSÃO POR MORTE. CONFLITOS NORMATIVOS. CONTROVÉRSIAS DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS. ANÁLISE CRÍTICA DE SITUAÇÕES ESPECÍFICAS

Estabelecidas as premissas anteriormente abordadas, pode-se, então, finalmente, ingressar no vasto universo de temas controvertidos e questões polêmicas, tanto em âmbito sócio-administrativo, quanto doutrinário ou jurisprudencial, versando sobre a caracterização do direito ao pensionamento por morte previdenciária, na qualidade de dependentes do segurado falecido, de cônjuges, ex-cônjuges e companheiros.

Trata-se de matéria de expressiva singularidade e de extrema importância para se definir a abrangência da proteção previdenciária, sendo que, ao se ampliar ou se restringir a definição de dependente, fatalmente se estará ampliando indevidamente o acesso ao benefício ou, então, determinando sua também indevida privação.

Passemos, pois, à abordagem específica das situações controvertidas postas à análise no presente estudo:

3.1 Art. 16, §4°, da Lei 8.213/91: A Natureza da Presunção de Dependência Econômica para os Dependentes Arrolados no Inciso I

Eis os termos do dispositivo:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

(...)

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

Primeiramente, apenas para afastar a admissibilidade de um reduzido entendimento encontrado em alguns julgados, há de se pontuar, como premissa, de que a presunção estabelecida no parágrafo 4° em foco refere-se, inconfundivelmente, à existência ou não de uma dependência econômica entre o segurado e os indivíduos arrolados no inciso I, e, não, à existência e manutenção da convivência entre eles à data do óbito (especialmente no caso de pensionamento aos companheiros).

Assim, o raciocínio há de ser o seguinte: caso comprovada a existência e a manutenção da convivência entre companheiro(a) e segurado(a) à data do óbito deste(a) é que se poderá aplicar a presunção legal, para fins de configuração da dependência econômica entre ambos. Mas a efetiva existência e manutenção de tal relação de companheirismo à data do óbito do segurado falecido deve restar cabalmente comprovada.

Quanto ao particular, perceba-se que o dispositivo legal acima transcrito é literal e expressamente direcionado à prova de dependência econômica: “A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida...” [grifo acrescido]

Ultrapassada tal controvérsia de menor expressão, passa-se, a seguir, à questão principal extraída do dispositivo em comento: se a presunção fixada no §4°, do art. 16, da Lei n. 8.213/91 seria relativa (presunção iuris tantum), admitindo-se, pois, prova em contrário; ou se, de modo diverso, seria absoluta (iuris et de iure), contra a qual não se admite sequer a produção probatória.

Ainda há, de fato, doutrinadores (em número cada vez menor) que defendem a natureza absoluta de tal presunção de dependência econômica.[9] Entendemos, contudo, respeitadas as opiniões em tal sentido, que a adoção de tal posicionamento acaba por esbarrar em situação inelutavelmente paradoxal quando diante das hipóteses em que comprovadamente inexistir tal dependência econômica, agredindo-se, assim, toda a concepção dos pressupostos de necessidade e substitutividade da renda do ex-segurado que o indivíduo deixou de desfrutar para seu sustento por ocasião da morte daquele, e a noção de que todo o sistema previdenciário, no que tange aos dependentes, é erigido a partir da noção de imprescindibilidade da existência de uma efetiva dependência econômica.

De fato, na hipótese de haver prova cabal de que algum requerente ao pensionamento efetivamente não dependia economicamente do segurado, não há como se admitir a concessão do benefício previdenciário, sob pena de configuração de um paradoxo intrínseco (dependência econômica sem dependência econômica), de enriquecimento sem causa (ou acréscimo de renda incompatível com o “quadripé” da dependência econômica) e, de igual modo, de prejuízo aos cofres públicos, por indevida atribuição de encargo ao Estado.

Ocorre que toda a discussão gira em torno de uma presunção legal, ou seja, uma ficção jurídica, criada pelo legislador, de que aquelas pessoas arroladas no inciso I do art. 16 estariam dispensadas do árduo trabalho de produzir prova de sua dependência econômica, isentando-os de tal ônus (sem, contudo, excluir a possibilidade de produção de prova em contrário).

A dependência econômica é, pois, requisito basilar para a concessão de qualquer benefício a indivíduos que não sejam segurados do RGPS; e, apesar de não haver a necessidade de comprovação de tal dependência pelo indivíduo requerente (cônjuge, ex-cônjuge ou companheiro, que são o objeto do presente ensaio), pode restar descaracterizada por conta das provas trazidas à análise no caso concreto.[10]

Em respeito aos princípios da igualdade e da seletividade, que orientam a previdência social, a presunção determinada no §4° do artigo 16 da Lei 8.213/91 pode ser afastada, dependendo dos fatos que envolvem cada caso; ou seja, não é jamais uma dependência absoluta, admitindo-se, pois, prova em contrário. Interpretando-se assim, permite-se dar efetividade ao princípio da seletividade, dando-se proteção social a verdadeiras necessidades sociais, sem se afrontar o princípio da igualdade, porquanto respeitadas as diferenças e particularidades que cada caso traz.

O dispositivo legal privilegia os dependentes da classe I. E não poderia ser diferente, pois são as pessoas elencadas neste dispositivo os componentes do núcleo familiar, base da sociedade, contando com o direito constitucional à especial proteção do Estado (CF, art. 226, caput). Corolário da importância da família, aqui entendida, no sentido estrito que lhe empresta a Constituição Federal, como a comunidade formada pelos cônjuges ou companheiros (ou apenas um deles) e seus descendentes, é a presunção de dependência econômica entre seus membros. Perceba-se que também o próprio Código Civil, em seu art. 1.566, impõe aos cônjuges o dever, entre outros, da mútua assistência.

Presume-se, portanto, que entre os cônjuges, companheiros e demais arrolados naquele inciso I haja dependência econômica. É dizer, há uma suposição de dependência econômica. Presumir, na definição de Antônio Houaiss[11], é julgar baseado em indícios, aparências.

Na acepção jurídica, informa o professor Cândido Dinamarco[12] que a “presunção é um processo racional do intelecto, pelo qual do conhecimento de um fato infere-se com razoável probabilidade a existência de outro ou o estado de uma pessoa ou coisa” [grifei].

Conjugando-se as conceituações supra, pode-se concluir que, em se tratando de cônjuges e companheiros, supõe-se, com base em indícios e aparências, com razoável probabilidade, que o fato de deterem tal status tende a implicar outro fato, qual seja, a dependência econômica.

Realmente, a presunção legal pretende apenas evitar um ônus excessivo para cônjuges e companheiros (e demais dependentes do inciso I), permitindo-lhes que deixem de apresentar documentação comprobatória de sua dependência econômica, mas não permite, jamais, que se deixe de lado a necessidade de haver tal dependência econômica para que haja a concessão de benefícios previdenciários, por ser da própria essência de tais benefícios suprir a necessidade econômica gerada a partir do sinistro (no caso, morte do segurado instituidor).

Ademais, há de se lembrar que a pensão por morte é benefício destinado a substituir a provisão (renda) anteriormente auferida pelo provedor da família. É benefício que tem por esteio a necessidade do cônjuge/companheiro supérstite. Indispensável, pois, a real existência da dependência econômica para sua concessão.

Aliás, não é outro o preceito estampado logo no art. 1º da Lei 8.213/91, quando diz que:

A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.

Como já ressaltado anteriormente, a exata compreensão do que enuncia tal dispositivo legal é de suma importância: não é função da Previdência Social proporcionar acréscimo de renda; cabe-lhe, isto sim, trazer proteção à universalidade de seus segurados contra os riscos sociais elencados à legislação, dando-lhes os recursos indispensáveis à sua mantença. E, em relação aos dependentes, o risco social decorrente da morte do segurado-instituidor só lhes atinge quando efetivamente dependiam economicamente do falecido. Tudo a corroborar que tal presunção é relativa. Em outras palavras, em obediência à determinação legal do primeiro artigo da Lei de Benefícios, não tem direito a pensão por morte o cônjuge ou companheiro que efetivamente não dependia economicamente de seu consorte.

De fato, o que se tem é um vínculo de dependência econômica entre o dependente e o segurado; e a dependência econômica, por sua vez, vincula-se à idéia de necessidade, pois a demonstração de dependência econômica é exatamente a comprovação da necessidade da prestação previdenciária substitutiva da renda do segurado-instituidor com base na qual este mantinha e sustentava o agora necessitado e que, com o sinistro, veio a faltar.

Tal como já trazido em linhas acima, André Studart Leitão[13] leciona que, ao condicionar o direito dos dependentes previdenciários à existência de uma dependência econômica antes do fator gerador (morte ou reclusão, a título de exemplo), também fixa como um dos pressupostos para a obtenção de algumas prestações a comprovação da necessidade decorrente desse fato gerador.

Também na Jurisprudência pátria encontramos diversos julgados que apontam para a natureza relativa da presunção de dependência econômica ora posta à discussão, transcrevendo-se, a seguir, a título de exemplo, decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

AC 9601453563 AC - APELAÇÃO CIVEL – 9601453563 Relator(a) JUIZ ALDIR PASSARINHO JUNIOR Sigla do órgão TRF1 Órgão julgador PRIMEIRA TURMA Fonte DJ DATA:05/10/1998 PAGINA:163 Decisão Dar provimento à apelação, à unanimidade.

Ementa. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHADORA RURAL. FALECIMENTO. PENSÃO. COMPANHEIRO. INEXISTÊNCIA DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PRESCRIÇÃO LEGAL. POSSIBILIDADE DE PROVA CONTRÁRIA. Conquanto legalmente presumida a dependência do autor em relação a sua companheira, ela admite prova em contrário, o que se verifica no caso dos autos, em face de sua condição profissional de trabalhador urbano, economicamente independente. Apelação provida. Data da Decisão 11/03/1997 Data da Publicação 05/10/1998.

Por fim, ainda para ilustrar o posicionamento pela natureza relativa da presunção do art. 16, §4º, da Lei 8.213/91, eis julgado do E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que já se posicionou a respeito do mesmo tema (só que em meio à legislação previdenciária do servidor público) no julgamento do MS n. 21540-2RJ, in verbis:

Na inicial está dito que a lei não exige do cônjuge prova da dependência econômica, para habilitar-se a pensão. E também se aponta a igualdade entre homens e mulheres para o mesmo fim. Essa igualdade existe, sem dúvida, como deixa claro a Constituição da República, no art. 201, Inciso V.

Entendo, porém, que a interpretação sistemática dos preceitos constitucionais e legais que regem a matéria impõe a conclusão de que é exigida a demonstração da dependência econômica, mesmo para o cônjuge –homem ou mulher, companheiro ou companheira. Justifico.

O objetivo da seguridade social é, basicamente, proporcionar proteção diante dos efeitos de fatos da vida, ordinários ou não: doença, morte, invalidez, velhice, reclusão, pobreza, desemprego, maternidade (arts. 194 a 204 da Constituição Federal).

Essa proteção exige recursos, proporcionados por toda a sociedade, nos expressos termos do art. 195 da Carta. O art. 184, inciso I, da Lei n. 8.112/90, é claríssimo ao dispor que o plano de seguridade social para os servidores da União, além da proteção à maternidade, à adoção e à paternidade e da assistência à saúde, visa a garantir meios de subsistência nos eventos de doença, invalidez, velhice, acidente em serviço, inatividade, falecimento e reclusão.

Os benefícios são atribuídos ora ao próprio servidor (art. 185, inc. I), ora aos seus dependentes (art. 185, inc. II). Na segunda categoria está a pensão, vitalícia ou temporária (art. 185, inc. II, alínea a, e 215).

Desse exame sistemático da legislação em vigor, depreende-se, especificamente, quanto ao benefício da pensão, que visa garantir meios de subsistência aos dependentes de servidor falecido. Garantir a subsistência é assegurar um padrão de vida digno, mas não enriquecer o beneficiário nem elevar-lhe o padrão de vida. Não foi intenção do legislador transformar a morte do servidor em um prêmio para os beneficiários da pensão.

A dependência inequivocamente imposta pela lei é, sem dúvida, econômica, pois é a única que se pode ligar à idéia de meios de subsistência.

Diante da lei, não há como argumentar que o casamento ou a união estável dispensem a dependência econômica como requisito do recebimento da pensão. E nem mesmo que crie uma presunção, muito menos absoluta deste indispensável requisito.

3.2 O Ex-Cônjuge Separado de Fato, Separado Judicialmente ou Divorciado. Hipóteses de Configuração do Direito à Pensão por Morte Previdenciária. Pensão Alimentícia e Outros Elementos Idôneos à Comprovação da Dependência Econômica

Outra questão que se tem apresentado com alguma frequência em meio à prática judiciária refere-se aos exatos contornos do direito ao pensionamento conferido aos ex-cônjuges separados de fato ou judicialmente ou, ainda, divorciados, em que reste patente a inexistência da convivência marital à data do óbito do segurado falecido.

O §2º do art. 76 da Lei n. 8.213/91 trata da situação dos ex-cônjuges em tais situações (separados de fato ou judicialmente, ou divorciados). Veja-se o que dispõe o citado preceito legal:

Art. 76. A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.

§ 1º O cônjuge ausente não exclui do direito à pensão por morte o companheiro ou a companheira, que somente fará jus ao benefício a partir da data de sua habilitação e mediante prova de dependência econômica.

§ 2º O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei. [grifo acrescido]

Num primeiro momento, convém estabelecer uma premissa fundamental para o raciocínio a seguir erigido, extraído tanto de uma análise literal dos termos do parágrafo 2° acima transcrito, quanto por meio de uma interpretação lógico-sistemática do conjunto normativo previdenciário referente à dependência econômica: os ex-cônjuges (divorciados ou separados judicialmente ou de fato), caso recebam pensão alimentícia, apenas concorrem “em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I”, e, portanto, tendo em vista a comparação estabelecida, não se enquadram, logicamente, entre os dependentes arrolados àquele inciso.

Ou seja, o legislador previdenciário, ao conferir direito ao pensionamento aos ex-cônjuges que recebam pensão alimentícia do segurado instituidor, criou, na verdade, uma nova classe de dependentes, que concorre em igualdade de condições com aqueles outros dependentes de classe I, mas que com estes não se confunde.

E, como são pertencentes a classe diversa, a eles, portanto, não se aplicaria a presunção legal estabelecida no §4°, do art. 16, da Lei 8.213/91, eis que, por se tratar de ficção jurídica, há de ser aplicada de modo estrito aos indivíduos apontados no dispositivo (os dependentes do inciso I).

De todo modo, como o próprio dispositivo (art. 76, §2°) já traz pressuposto relativo à efetiva dependência econômica (percepção de pensão alimentícia), revela-se inócua, por óbvio, qualquer discussão quanto à presunção estabelecida no §4° do art. 16 da Lei de Benefícios.

Para que possam concorrer à pensão por morte deixada pelo segurado falecido, é imprescindível que sua dependência econômica em relação a este até a data do sinistro (morte do segurado) seja comprovada, o que se faz, na forma da lei, pela demonstração de percepção de pensão alimentícia.

A controvérsia que daí surge é que se tem mostrado intrigante, sobretudo no seio jurisprudencial: tais indivíduos (ex-cônjuges separados ou divorciados) farão jus ao pensionamento por morte apenas se, à data do óbito, percebiam do de cujus uma pensão alimentícia (formal)? Ou, de forma mais flexível, admite-se prova no sentido de que, mesmo não sendo credores de alimentos, efetivamente dependiam economicamente do segurado?

Considerável segmento doutrinário e jurisprudencial entende pela interpretação restritiva do dispositivo legal em comento, entendendo fazer jus ao pensionamento tão-somente os ex-cônjuges separados ou divorciados que, à data do óbito, percebiam pensão alimentícia formal.[14]

Aduzem, para tanto, que, por se tratar de dispositivo que já excede ao rol de dependentes do art. 16 da Lei de Benefícios, trazendo uma nova e excepcional classe de dependentes, deve-se, por conseguinte, estender o direito à percepção da pensão por morte nos limites subjetivos descritos no texto legal, razão pela qual não cabe flexibilizar o pensionamento aos que, diferentemente da hipótese descrita no dispositivo, não percebiam uma pensão alimentícia do de cujus.

Marina Vasques Duarte[15] entende pela possibilidade de comprovação da dependência econômica do ex-cônjuge em relação ao segurado, independentemente do gozo ou não de pensão alimentícia à época do óbito, defendendo a correção de seu entendimento com base no que determinava a Súmula 64 do extinto TFR, ainda que reconhecidamente contrária à interpretação literal do §2° do art. 16 da Lei de Benefícios:

A mulher que dispensou, no acordo de desquite, a prestação de alimentos, conserva, não obstante, o direito à pensão decorrente do óbito do marido, desde que comprovada a necessidade do benefício.

Perceba-se, contudo, pequeno equívoco que pode ser gerado numa leitura apressada do enunciado do extinto Tribunal Federal de Recursos e, a reboque, pela ilustre autora acima indicada, ao vincular-se o direito à pensão por morte previdenciária à necessidade superveniente (a qualquer tempo) do benefício, quando, ao certo, haveria de fazê-lo estritamente à necessidade ou dependência econômica em relação ao de cujus enquanto vivo, até a época de sua morte, que é o requisito indireto para a fruição do pensionamento.

Assim, importa-nos verificar a existência ou não de dependência econômica do ex-cônjuge em relação ao segurado, enquanto vivo, até a data do óbito, não bastando, por conseguinte, a mera demonstração de uma necessidade superveniente ao falecimento do segurado.

A propósito, eis os termos de julgado cunhado em tal sentido:

Processo AC 200503990171044 AC - APELAÇÃO CÍVEL – 1021983 Relator(a) JUIZA THEREZINHA CAZERTA Sigla do órgão TRF3 Órgão julgador OITAVA TURMA Fonte DJF3 CJ1 DATA:13/10/2009 PÁGINA: 843 Decisão Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento à apelação do INSS e julgar prejudicada a apelação da autora, nos termos do voto da Relatora, com quem votou a Desembargadora Federal Vera Jucovsky, vencido, parcialmente, o Desembargador Federal Newton De Lucca, que dava parcial provimento à apelação do INSS e conhecia da apelação da parte autora.

Ementa. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TEMPUS REGIT ACTUM. CÔNJUGE. PRESUNÇÃO RELATIVA DE DEPENDÊNCIA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO DEMONSTRADA.

- Aplicação da lei vigente à época do óbito, consoante princípio tempus regit actum. - A pensão por morte é benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado, nos termos do artigo 298 do Decreto nº 83.080/79. - Sendo a autora cônjuge do de cujus, a dependência é presumida (art. 275, III, c.c. arts. 12, I, e 15, todos do Decreto nº 83.080/79). Contudo, tal presunção é relativa, admitindo prova dos fatos desconstitutivos, extintivos ou modificativos da pretensão autoral. - Não comprovada a dependência econômica da autora em relação ao falecido, ante a inexistência de conjunto probatório harmônico e consistente. - A mera afirmação de que a autora passou a suportar dificuldades financeiras após o falecimento do marido não é suficiente, por si só, para caracterizar a dependência econômica. - A pensão previdenciária não pode ser vista como mera complementação de renda, devida a qualquer hipossuficiente, mas como substituto da remuneração do segurado falecido aos seus dependentes, os quais devem ser acudidos socialmente na ausência de provedor. - Ausente a prova da dependência econômica, inviável a concessão da pensão por morte, sendo desnecessário perquirir-se acerca da qualidade de segurado do falecido. - Beneficiária da assistência judiciária gratuita, descabe a condenação da autora ao pagamento da verba honorária e custas processuais. Precedentes da Terceira Seção desta Corte. - Apelação do INSS provida para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido. Prejudicada a apelação da autora. Data da Decisão 14/09/2009 Data da Publicação 13/10/2009

Também no sentido da ampla possibilidade de comprovação da dependência econômica do ex-cônjuge em relação ao segurado, independentemente do gozo ou não de pensão alimentícia à época do óbito, Danielle Perini Artifon[16] admite que o Juiz poderá valer-se de quaisquer elementos idôneos, tais como depósitos bancários efetuados com alguma regularidade, comprovantes de pagamento de aluguel pelo segurado, entrega mensal de cestas básicas, etc., a fim de se verificar a situação de dependência econômica alegada.

Não é outro o entendimento de Kerlly Huback Bragança[17]:

Não obstante, mesmo que haja separação (judicial ou de fato) ou divórcio, se houver prestação alimentícia, conserva-se plenamente a qualidade de dependente (art. 17, I, RPS). A essência para a manutenção da qualidade de dependentes de cônjuges separados reside na dependência econômica, sendo que outros elementos, tirante a pensão alimentícia, podem igualmente ser utilizados para atestá-la, tais como pagamento de aluguel, depósitos bancários, etc. Essa posição fica reforçada com a Súmula n. 336 do STJ: ‘A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente.’

Com o mesmo parecer, veja-se, abaixo, decisão do C. Superior Tribunal de Justiça:

Ementa. PREVIDENCIÁRIO – RECURSO ESPECIAL – PENSÃO POR MORTE – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃOD DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA – LEI 8.213/91, ART. 76, §§1° E 2° - AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

Em observância à legislação que regula a matéria, impossível a concessão do benefício de pensão por morte a cônjuge divorciado ou separado sem a comprovação de dependência econômica do segurado falecido.

Em momento algum dos autos, consta o possível recebimento de pensão alimentícia pela autora, ou qualquer comprovação de dependência, ainda que por vias transversas.

Face a inexistência do preenchimento de requisito legal para a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, impõe-se a desconstituição do v. acórdão recorrido e consequentemente a improcedência do pedido.

Recurso conhecido e provido. [grifei]

(REsp 602978 / AL; 2003/0197966-7; Relator MIN. JORGE SCARTEZZINI; Órgão Julgador – QUINTA TURMA; Data do Julgamento: 01/06/2004; Data da Publicação/Fonte: DJ 02.08.2004, p. 538).

Talvez o ponto crucial para a permissão da ampliação interpretativa do texto do §2° do art. 76 da Lei de Benefícios seja a conceituação de “pensão alimentícia”.

De fato, o conceito que o Direito Civil fixou para a palavra “alimentos” no Código Civil de 2002, segundo Sílvio Rodrigues[18], seria o de toda prestação fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou in natura, para que esta possa atender as necessidades de sua vida. Para aquele autor, portanto, o significado da palavra “alimentos” também tem conotação mais expressiva e extensiva, tal como o entende também o professor Caio Mário da Silva Pereira[19], que se refere a alimentos como sendo toda prestação para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si, compreendendo o que é imprescritível para a vida das pessoas, aí se incluindo alimentação, vestuário, medicamento, tratamento médico e diversos outros gêneros de coisas que ficam sob critério da análise de cada caso concreto.

Logo, infere-se a evidente ampliação do conceito de pensão alimentícia, abrangendo-se, pois, a possibilidade de sustento/provisionamento, pelo segurado ao ex-cônjuge separado ou divorciado, por meio das mais variadas formas, não necessariamente por uma prestação pecuniária formalmente fixada.

Há de prevalecer, pois, a nosso sentir, como aplicação direta da noção essencial de que a manutenção da qualidade de dependente dos ex-cônjuges separados ou divorciados reside na efetiva configuração de uma dependência econômica, o entendimento favorável à plena admissibilidade de apresentação de outros elementos de prova, independentemente da percepção ou não de pensão alimentícia formal, com o intuito de fruição da pensão por morte previdenciária.

3.3 Percentual de Participação do Ex-Cônjuge Credor de Pensão Alimentícia no Rateio da Pensão por Morte. Rateio em Condições Iguais e Pro Rata com os Demais Dependentes Habilitados ao Pensionamento (art. 76, §2°, da Lei 8.213/91) ou Manutenção do Percentual de Desconto, sobre a Renda Mensal Auferida pelo Segurado em Vida, que era Repassado ao Credor de Alimentos?

O art. 76, §2°, da Lei de Benefícios, anteriormente já transcrito, estabelece que “o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei.”

Assim, aparentemente, com base numa interpretação literal do dispositivo, não restariam dúvidas de que, por ocasião do óbito do segurado instituidor, a pensão por morte será rateada, em partes iguais, entre o ex-cônjuge credor de alimentos e eventuais dependentes da classe I (arrolados no inciso I do art. 16 da Lei 8.213/91).

E, de fato, é exatamente o que vem sendo aplicado pela Autarquia previdenciária e que, na maioria dos julgados dos tribunais pátrios, também vem sendo amplamente adotado por ocasião do julgamento de demandas pleiteando a concessão de pensão por morte em tais condições.

Todavia, em que pese tal postura de nosso legislador ordinário, parece-nos que o correto seria a adoção de normatização em sentido diverso, de forma a que, em qualquer hipótese, havendo ou não outros dependentes habilitáveis ao pensionamento, o percentual de participação (cota-parte) sobre o salário-de-benefício do instituidor viesse (de lege ferenda) sempre a levar em consideração o percentual de desconto, sobre a renda mensal auferida pelo segurado em vida, que era repassado ao credor de alimentos.

Tal posicionamento é perfeitamente compatível com a essência do conceito de dependência econômica e com a idéia de supressão e substituição da renda mantenedora do beneficiário, evitando-se, ainda, o enriquecimento sem causa pela credora de alimentos na hipótese em que, por exemplo, mesmo só percebendo 10% da renda mensal auferida pelo segurado em vida, viria a perceber, com o óbito deste, 100% de seu salário-de-benefício (na hipótese de inexistirem outros dependentes preferenciais), aumentando seu ganho mensal sem que tenha dado causa a tanto; tendo o segurado deixado outros dependentes preferenciais, então, a injustiça na repartição igualitária entre eles e aquele credor de alimentos ficaria ainda mais gritante, pois retiraria de tais outros dependentes uma considerável parcela dos ganhos por eles compartilhados enquanto era vivo o instituidor.

Contudo, como dito, esse seria o entendimento de lege ferenda, pois a legislação atualmente vigente é absolutamente clara e inequívoca no sentido de percepção em igualdade de condições com os demais dependentes do inciso I do art. 16.

É interessante, porém, registrar-se que a legislação anterior à Lei 8.213/91 previa exatamente o que ora se propõe para alteração legislativa no presente subitem. O texto abaixo transcrito, constante do Decreto 89.312/1984 (que trazia a anterior Consolidação das Leis da Previdência Social), assim estabelecia:

Art. 49. A concessão da pensão não é adiada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produz efeito a contar da data em que é feita.

§ 1º O cônjuge ausente não exclui a companheira designada do direito à pensão, que só é devida aquele a contar da data da sua habilitação e mediante prova de efetiva dependência econômica.

§ 2º O cônjuge que, embora desquitado, separado judicialmente ou divorciado, está recebendo alimentos, tem direito ao valor da pensão alimentícia judicialmente arbitrada, destinando-se o restante à companheira ou ao dependente designado.[grifo nosso]

Veja-se, pois, curiosamente, que a legislação anterior, que se encontrava inserida em um contexto legislativo que, de forma geral, ainda era bastante limitado no que tange ao reconhecimento dos direitos da companheira, protegendo sobremaneira, por outro lado, os da esposa, ainda que separada, trazia um dispositivo que, sob a ótica da amplitude do direito ao pensionamento do ex-cônjuge, não concedia a este uma posição de igualdade de concorrência com os demais dependentes do segurado instituidor.

Aquela legislação, portanto, tão-somente garantia ao ex-cônjuge pensionista (credor de alimentos) o direito à manutenção da percepção do percentual percebido a título de pensão alimentícia judicialmente arbitrada, destinando-se o restante “à companheira ou ao dependente designado” (devendo-se entender, aqui, “ao conjunto dos demais dependentes previdenciários do segurado-instituidor”). Conseguia-se, então, conciliar a imposição judicial (pensão alimentícia) com o sentido econômico da relação de dependência.

Ora, com poucas diferenças, é exatamente o que ora se propõe.

Por fim, cite-se o que leciona Marisa Lima de Mattos, defendendo tal posicionamento como já passível de adoção com base numa interpretação lógico-sistemática do dispositivo legal em comento, em seu valioso artigo Os efeitos da sentença dos alimentos na pensão por morte[20]:

Dessa forma, a melhor e mais justa interpretação para o §2° do art. 76 da Lei 8.213/91 é a de que o credor de alimentos concorre com os dependentes referidos no inc. I do art. 16 no direito de receber a sua parte na pensão que será igual ao percentual fixado nos alimentos, não podendo ser entendido como direito a receber cota de valor igual àquela que será recebida por cada dependente.

O que se procurou garantir foi a continuidade do direito de receber alimentos após o óbito do alimentante e não o direito de receber a pensão por morte por ele instituída.

(...)

Se, quando em vida, o segurado jamais foi demandado para que o valor da pensão de alimentos fosse elevado e, se assim o fosse o juiz da causa somente o permitiria após resolução do binômio necessidade-possiblildade, pode-se dizer que a majoração automática da pensão após a morte do segurado é verdadeira afronta aos direitos de todos os dependentes elencados no art. 16, já que todas as classes são afetadas neste caso.

Eis, portanto, ponto que haveria de ser objeto de imediata revisão e alteração legislativa, adequando-se a norma previdenciária aos postulados de justiça e equidade que sempre devem nortear o trabalho do legislador, num primeiro plano, e, num segundo, do aplicador do direito.

3.4 A chamada “dependência econômica mútua ou recíproca” entre familiares.

Tal como já aduzido em linhas atrás, quando se trata de dependência econômica, deve-se ter em mente a existência de uma relação entre pessoas na qual apenas uma delas possui meios reais e financeiros de garantir a subsistência da outra ou do grupo familiar. 

Nas palavras de André Studart Leitão[21]:

Ademais, não existe 'mútua dependência'. Ou um indivíduo depende de outro, ou então, eles se auxiliam, de modo que não é possível falar-se que eles são dependentes entre si. Vale dizer, a dependência consiste numa relação econômica unilateral (praticamente exclusiva), em que apenas uma pessoa aufere renda considerável; enquanto a(s) outra(s) dela precisa(m), sob pena de riscos a sua(s) respectiva(s) subsistência(s)(...)

Ora, se um indivíduo “A” depende economicamente de um indivíduo “B” para sua subsistência, não seria logicamente admissível a tese que viesse a defender a existência de uma simultânea dependência econômica do mesmo indivíduo “B” em relação àquele indivíduo “A”!

E, na hipótese de cooperação de esforços financeiros para o custeio de despesas da família, o que existe é uma relação de auxílio, cooperação parcial, mas jamais uma relação de dependência propriamente dita, em seu sentido estrito (sustento, mantença).

Ressalte-se, ainda, que, se há auxílios recíprocos, também há gastos mútuos, não se podendo, portanto, a rigor, falar em uma dependência econômica propriamente dita. Em tais condições, se é verdade que a morte de um implicaria supressão de parte de uma fonte de renda para o custeio das despesas da família, também é verdade que o mesmo evento traz, inevitavelmente, redução das mesmas despesas familiares.

Contudo, tem-se de reconhecer, de igual modo, que o presente entendimento esbarra em seus contornos práticos, haja vista que seria muito difícil, de fato, prever-se um universo de elementos de prova identificadores da mencionada dependência econômica unidirecional ou unilateral, razão pela qual o entendimento jurisprudencial quase unânime tem-se fixado exatamente no sentido da ampla admissibilidade da chamada “dependência econômica mútua ou recíproca”, reconhecendo-se, assim, o direito ao pensionamento ao indivíduo supérstite, sobretudo nas hipóteses de famílias consideradas de baixa renda, em que o esforço de cooperação financeira de cada integrante é imprescindível para o custeio das despesas regulares da família.

Também nos parece razoável admitir-se, de lege ferenda, que, nas hipóteses ora consideradas, em que o segurado falecido apenas cooperava, em pequena monta, com o pagamento de parte das despesas da família, que a concessão da pensão por morte houvesse de ser conferida ao familiar supérstite tão-somente em percentual compatível com o efetivo auxílio prestado pelo ente que veio a óbito, tendo em vista exatamente o caráter substitutivo do pensionamento em relação ao auxílio que, com a morte do segurado, veio a faltar (relembrando-se, sempre, que a função da Previdência Social não é acrescer renda).

Todavia, além de não haver previsão legal para tanto (conforme já analisado no subitem 3.3 supra), tal entendimento também esbarraria, na prática, a nosso sentir, na dificuldade apontada no penúltimo parágrafo acima, apesar de sua construção teórica ser amplamente defensável.

Transcrevem-se, a seguir, alguns precedentes jurisprudenciais que abordam os reflexos previdenciários (ou sua ausência) do auxílio econômico esporádico e/ou eventual – ressaltando-se que, embora se refiram a hipóteses de pensionamentos requeridos pelos pais do segurado falecido, o entendimento, dada sua unidade racional, pode ser perfeitamente transportado às hipóteses de pensionamento a cônjuges, ex-cônjuges e companheiros:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MÃE DE SEGURADO FALECIDO EM 1983. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO FORMULADO EM 1989. DECRETO 77.077/76, ART. 13, III E 15. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

1. A teor do disposto no art. 103, da Lei nº 8.213/91 é imprescritível o direito ao benefício previdenciário, sendo que eventual prescrição apenas incide sobre as parcelas devidas antes do lustro legal que antecede a data de propositura da ação (Decreto n. 20.910/32 - Súmula n. 85/STJ).

2. São beneficiários da pensão por morte prevista no art. 23, II, "a" c/c artigos 55 e 56 do Decreto nº 77.077, de 24 de janeiro de 1976, o pai inválido e a mãe do segurado falecido (art. 13, III), desde que comprovem a sua dependência econômica em relação ao instituidor do benefício (art. 15).

3. A comprovação da real dependência econômica dos pais em relação aos filhos não se confunde com o esporádico reforço orçamentário e tampouco com a mera ajuda de manutenção familiar, não tendo a autora se desincumbido satisfatoriamente, de forma extreme de dúvidas, de comprovar que era dependente econômica de seu falecido filho.

4. Apelação e Remessa Oficial providas.

(AC 1998.38.00.029737-8/MG, Rel. Juiz Federal Iran Velasco Nascimento (conv), Segunda Turma,e-DJF1 p.120 de 07/04/2008)

PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - TRABALHADOR RURAL - GENITORA DO SEGURADO - NÃO COMPROVADA A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA: IMPOSSIBILIDADE - A AUTORA RECEBE APOSENTADORIA POR IDADE RURAL .

1. Vigência do § 4º, do art. 16 da Lei nº 8.213/91 à época do óbito do filho, que impõe a comprovação da dependência econômica para concessão de pensão por morte aos pais.

2. A simples menção de que a pensão que recebia o de cujus custeava medicamentos e alimentos ao falecido e à mãe, indica alguma 'ajuda financeira' mas não é suficiente para comprovar "dependência econômica" da mãe em relação ao filho.

3. A autora, mãe do falecido, é aposentada por idade rural desde 1992, sendo que o óbito do filho ocorreu em 1997, não havendo configuração de dependência econômica da autora em relação ao de cujus.

4. Apelação não provida.

(AC 1999.40.00.003217-6/PI, Rel. Juiz Federal Cleberson José Rocha (conv), Segunda Turma,DJ p.117 de 21/05/2007)

CONSTITUCIONAL - PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DOS PAIS EM RELAÇÃO AO FILHO, EX-SEGURADO, FALECIDO - NÃO COMPROVAÇÃO - EXIGÊNCIA LEGAL - LEI 8.213/91, ART. 16, II E § 4º. DECRETO 89.312/84, ARTS. 10 E 12 - NÃO ATENDIMENTO DO REQUISITO - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - DESPROVIMENTO DO RECURSO - CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE EM FACE DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA CONCEDIDA.

1 - A pensão por morte é devida aos dependentes do segurado, sendo presumida a dependência econômica apenas para o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido. Para os demais dependentes, inclusive os pais, a dependência deve ser provada (Lei 8.213/91, art. 16, § 4º).

2 - Hipótese dos autos em que o contexto probatório é insuficiente para evidenciar a configuração da situação de fato caracterizadora da dependência econômica, determinante da relação previdenciária de dependência entre os pais e o filho falecido.

3 - Circunstâncias fáticas não permitem evidenciar que o filho efetivamente era o responsável pela manutenção dos pais. Filho morava em outra cidade, distante dos pais, que têm outros cinco filhos, apenas um menor. Pais têm renda própria, percebem, ambos, benefício de aposentadoria. Auxílio financeiro prestado pelo filho aos pais não é suficiente a configurar dependência econômica.

4 - Recurso a que se nega provimento.

(AC 2000.01.00.089188-1/MG, Rel. Juiz Federal Itelmar Raydan Evangelista (conv), Primeira Turma,DJ p.16 de 05/12/2005)

3.5 Manutenção, pelo Segurado, de Mais de Uma Família. A Situação do Concubinato Impuro 

Na hipótese de manutenção pelo segurado, em vida, de mais de uma família (com cônjuge e concubina, simultaneamente), seu óbito não ensejará qualquer direito de pensão por morte à concubina, ainda que em rateio com o cônjuge, sob pena de ofensa a uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio, que abomina a figura do concubinato impuro e não lhe confere a qualidade de instituição equiparada ao matrimônio (como ocorre com a união estável propriamente dita).

A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e, nestas, não está incluído o concubinato (impuro), que não é vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico pátrio.

Com efeito, não se há de reconhecer a união estável entre o segurado falecido e a concubina (concubinato impuro) ante a circunstância de o primeiro ter permanecido casado, vivendo com esposa até a morte. Nessa linha de raciocínio, o instituto da união estável apenas ampara aqueles conviventes que se encontram livres de qualquer impedimento que torne inviável possível casamento, não podendo ser outra a melhor intelecção que se extrai de uma interpretação sistemática e teleológica do quanto disposto no art. 226, § 3º, da Constituição Federal.

Assim dispõe trecho do art. 226 da Constituição da República:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes;

§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher

Como se observa, a Carta Constitucional de 1988 consagrou a família como base da sociedade, concedendo-lhe especial proteção do Estado. Essa proteção estabelece-se não apenas por meio do instituto do casamento ou da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, dita família monoparental (art. 226, § 4º, da CF/88), mas, também, pela união estável entre o homem e mulher como entidade familiar (art. 226, § 3º).

O Código Civil atual (Lei nº 10.406/2002) dispõe acerca do instituto da união estável, nos seguintes termos:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1º - A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1521; não se aplicando a incidência do inciso IV no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente;

§ 2º - As causas suspensivas do art. 1523 não impedirão a caracterização da união estável.

Art. 1724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

O art. 1.727, ainda no mesmo Título do Livro IV do Código Civil, que trata da união estável, define o concubinato como “relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar”.

Extrai-se, portanto, que a união estável, a que a Constituição Federal faz referência, é a relação lícita entre um homem e uma mulher, que vivem como se casados fossem, e apenas não se casaram por uma opção particular ou por algum impedimento momentâneo, ao passo que o concubinato seria o vínculo de relações entre o homem e a mulher, impedidos de se casarem, por ilícita esta relação.

Assim é que, quando o constituinte e o legislador ordinário civil elevaram o instituto da união estável, em seus efeitos, ao patamar do casamento, tornaram obrigatório o entendimento de que não se pode confundir aquele instituto com o chamado concubinato, e esta distinção é primordial para a análise da questão posta à discussão no presente subitem, haja vista que a Lei n. 8.213/91, ao elencar, em seu art.16, o(a) companheiro(a) como beneficiário(a) do RGPS na condição de dependente do(a) segurado(a), conceitua-o(a) como “a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3° do art. 226 da Constituição Federal.”

Felizmente, não é outro o entendimento que vem sendo cada vez mais adotado por nossos Tribunais pátrios quando se deparam com tal situação, conforme se pode verificar nos arestos abaixo colacionados:

EMENTA PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. QUESTÃO DE ORDEM Nº 03. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCUBINATO IMPURO. UNIÃO ESTÁVEL. 1. Em se tratando de divergência entre jurisprudência de Turmas Recursais ou Regionais de diferentes regiões, a admissibilidade do pedido de uniformização nacional depende da apresentação de cópia do acórdão invocado como paradigma, não suprindo esta exigência a aparente transcrição integral ou parcial do acórdão divergente. Inteligência da Questão de Ordem nº 03. 2. O concubinato impuro do tipo adulterino, isto é, a relação extra-conjugal paralela ao casamento, não caracteriza união estável para fins de recebimento de pensão por morte instituída por servidor público, não justificando a divisão de pensão por morte com a(o) cônjuge que enviuvou. 3. Pedido de uniformização parcialmente conhecido e, no mérito, provido.

(PEDILEF 200640007098350 INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA, Rel. Juíza Federal Jacqueline Michels Bilhalva, Turma Nacional de Uniformização, DJ 29/05/2009)

Pensão por Morte e Rateio entre Esposa e Concubina. A Turma, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário no qual esposa questionava decisão de Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Vitória-ES, que determinara o rateio, com concubina, da pensão por morte do cônjuge, tendo em conta a estabilidade, publicidade e continuidade da união entre a recorrida e o falecido. Reiterou-se o entendimento firmado no RE 397762/BA (DJE de 12.9.2008) no sentido da impossibilidade de configuração de união estável quando um dos seus componentes é casado e vive matrimonialmente com o cônjuge, como na espécie. Ressaltou-se que, apesar de o Código Civil versar a união estável como núcleo familiar, excepciona a proteção do Estado quando existente impedimento para o casamento relativamente aos integrantes da união, sendo que, se um deles é casado, esse estado civil apenas deixa de ser óbice quando verificada a separação de fato. Concluiu-se, dessa forma, estar-se diante de concubinato (CC, art. 1.727) e não de união estável. Vencido o Min. Carlos Britto que, conferindo trato conceitual mais dilatado para a figura jurídica da família, desprovia o recurso ao fundamento de que, para a Constituição, não existe concubinato, mas companheirismo.
(RE 590779/ES, rel. Min. Marco Aurélio, 10.2.2009 – Informativo 535, STF)

Portanto, na hipótese de manutenção pelo segurado, em vida, de mais de uma família (com cônjuge e concubina, simultaneamente), seu óbito não ensejará qualquer direito de pensão por morte à concubina, ainda que em rateio com o cônjuge, sob pena de ofensa a uma interpretação lógico-sistemática do ordenamento jurídico pátrio. 

4    CONCLUSÃO

De tudo quanto acima analisado, podem-se extrair algumas conclusões, ainda que, quanto a alguns dos temas abordados, construídas apenas como meras propostas para alteração legislativa futura:

É inegável a insuficiência normativa em vários campos do Direito, neste e em outros países, para uma regulação plenamente satisfatória dos mais variados conflitos e relações jurídicas na sociedade, incluindo-se, aí, o Direito Previdenciário.

E, considerando-se que, em grande parte dos casos (notadamente nos abordados de forma específica no presente ensaio), as incontáveis controvérsias advêm exatamente das inúmeras e, por vezes, desnecessárias lacunas da legislação previdenciária, talvez haja, por tal motivo, a necessidade de adoção de algum mecanismo mais eficaz de recomendação à produção normativa entre, principalmente, o Judiciário – a quem repetidamente são submetidos os mesmos conflitos derivados das lacunas que fomentam a perpetuidade da insegurança jurídica nos mais variados temas previdenciários – e o Poder Legislativo, com vistas à pacificação de tais conflitos por meio de previsão normativa adequada e específica, a qual, na maioria das vezes, já seria suficiente para tal mister (sem prejuízo do recurso inafastável ao manuseio das técnicas de interpretação e integração normativas, que sempre terão espaço por ocasião da aplicação do direito, independentemente da qualidade ou do quantitativo de normas vigentes em determinada época ou sistema jurídico).

Também se pode concluir, sem receio de erros, que a realidade social de nosso país aponta para um vício extremamente pernicioso e perigoso: a existência de uma tendência consideravelmente grande à busca, em caráter primário, do sustento pela Seguridade Social, estimulando-se, assim, uma cada vez maior relação de dependência do indivíduo em relação ao Estado, em meio à inegável ausência de política educacional-cultural e trabalhista conscientizadora do caráter tão-somente supletivo do sustento estatal (não-assistencialista).

Adentrando-se a uma análise mais específica, com vistas a tentar-se dirimir um sem-número de dúvidas e controvérsias existentes em meio a tal contexto, pode-se atribuir ao vínculo de dependência econômica um liame indissociável com a necessidade do dito dependente, decorrente da supressão da renda com base na qual o segurado instituidor mantinha e sustentava o agora necessitado, considerando-se, em qualquer hipótese, a natureza substitutiva da prestação previdenciária em relação àquela renda (ou parcela de renda).

Importante, pois, por mais uma vez, ressaltar-se que à Previdência Social não cabe acrescer renda; antes, cumpre-lhe proteger a universalidade de seus segurados contra os riscos sociais listados na norma, proporcionando-lhes os meios indispensáveis de manutenção (assim como os reflexos de tais riscos a seus dependentes).

Propõe-se, assim, com escopo eminentemente didático, uma metodologia para reconhecimento e configuração da dependência econômica previdenciária por meio da verificação de determinados pressuspostos formadores de um quadripé, a que chamamos “quadripé da dependência econômica”: 1°) à Previdência Social não cabe acrescer renda; 2°) dependência econômica em sentido estrito (sustento, mantença); 3°) surgimento da necessidade em decorrência do sinistro; e 4°) substitutividade.

Quanto à natureza da presunção legal fixada no §4° do art. 16 da Lei 8.213/91, acolheu-se, no presente trabalho, a fundamentação que aponta à natureza relativa de tal presunção (iuris tantum), que admite prova em contrário, entendendo-se que a tese defensora de sua natureza absoluta (iuris et de iure) esbarra em um paradoxo intrínseco (dependência econômica sem dependência econômica), permitindo-se, ainda, a implementação de enriquecimento sem causa (ou acréscimo de renda incompatível com o “quadripé” da dependência econômica) e, de igual modo, de prejuízo aos cofres públicos, por indevida atribuição de encargo ao Estado.

De fato, tal como já aduzido muitas vezes, a dependência econômica é requisito basilar para a concessão de qualquer benefício a indivíduos que não sejam segurados do RGPS; e, apesar de não haver a necessidade de comprovação de tal dependência pelos indivíduos elencados no inciso I do mesmo art. 16 da Lei de Benefícios (notadamente cônjuge, ex-cônjuge ou companheiro, que são o objeto da presente obra), pode ser ilidida por conta das provas trazidas à análise no caso concreto, entendimento que privilegia os princípios da igualdade e da seletividade, orientadores da previdência social.

No que respeita à norma estatuída pelo §2° do art. 76 da Lei 8.213/91 (“o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei), tem-se cada vez mais admitido uma interpretação extensiva do texto quanto aos contornos e reflexos dessa pensão alimentícia ou auxílio econômico fornecido pelo segurado a seu ex-cônjuge, de forma a se permitir prova no sentido de que, mesmo não sendo este credor de alimentos, efetivamente dependia economicamente do segurado (à vista da apresentação de quaisquer elementos idôneos, tais como depósitos bancários efetuados com alguma regularidade, comprovantes de pagamento de aluguel pelo segurado, entrega mensal de cestas básicas, etc.).

Tal entendimento exsurge como aplicação direta da noção essencial de que a manutenção da qualidade de dependente dos ex-cônjuges separados ou divorciados reside na efetiva configuração de uma dependência econômica, independentemente da percepção ou não de pensão alimentícia formal.

Outro aspecto controvertido encontrado no mesmo §2° do art. 76 acima transcrito, como visto no subitem próprio, refere-se ao percentual de participação do ex-cônjuge credor de pensão alimentícia no pensionamento por morte previdenciário deixado por seu ex-consorte.

Verificou-se, quanto ao particular, que o dispositivo legal em comento, tal como hoje se encontra, merece duras críticas, eis que, por um lado, retira dos demais dependentes parcela de seu direito, e, por outro, dá ao credor de alimentos um repentino enriquecimento sem causa, atribuindo-se à morte do segurado uma qualificação de fato gerador de aumento de renda.

Por conseguinte, em que pese haver segmento doutrinário que entende que, por meio de uma interpretação lógico-sistemática do dispositivo, já se possa defender a continuidade do mesmo percentual da pensão alimentícia para o ex-cônjuge credor após o óbito do segurado-devedor, reputamos imprescindível uma revisão de seu texto legal, com conseqüente alteração legislativa, para que não mais se aplique o entendimento atualmente majoritário (e, inclusive, aplicado pelo INSS administrativamente).

Defende-se, pois, que haja alteração legislativa para que o texto do dispositivo em foco passe a ser claro e no sentido de que o percentual de participação (cota-parte) sobre o salário-de-benefício do instituidor venha sempre a levar em consideração o percentual de desconto, sobre a renda mensal auferida pelo segurado em vida, que era repassado ao credor de alimentos.

Outro ponto abordado: a existência ou não de uma “dependência econômica recíproca ou mútua” entre familiares.

Aqui, defende-se que, quando se trata de dependência econômica, deve-se ter sempre em mente a existência de uma relação entre pessoas na qual apenas uma delas possui meios reais e financeiros de garantir a subsistência da outra ou do grupo familiar – o que, teoricamente, implica, necessariamente, a impossibilidade de se admitir a existência de tal reciprocidade.

Contudo, também se reconhece que o presente entendimento esbarra em seus contornos práticos, haja vista que seria muito difícil, de fato, prever-se um universo de elementos de prova identificadores da mencionada dependência econômica unidirecional ou unilateral. Não é outro o motivo pelo qual a Jurisprudência quase unânime tem admitido tal figura, reconhecendo-se, assim, o direito ao pensionamento ao indivíduo supérstite, sobretudo nas hipóteses de famílias consideradas de baixa renda, em que o esforço de cooperação financeira de cada integrante é imprescindível para o custeio das despesas regulares da família.

De todo modo, frisou-se, ainda, que o que não pode jamais ocorrer é a admissibilidade de reflexos previdenciários gerados por auxílios econômicos meramente esporádicos ou eventuais prestados pelo segurado falecido, ante a absoluta falta de adequação à efetiva dependência econômica exigida para o pensionamento previdenciário.

Por fim, não mais há como se admitir, em nosso sistema jurídico pátrio, que a figura do concubinato (impuro) seja hábil à produção de efeitos previdenciários, não podendo, assim, a relação extraconjugal, paralela ao casamento, caracterizar união estável para fins de recebimento de pensão por morte, sob pena de ofensa a uma interpretação lógico-sistemática do ordenamento jurídico pátrio, que não agasalha as situações ilegítimas, alcançando apenas as legítimas, nestas não incluído o concubinato.

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