1. INTRODUÇÃO

Este trabalho tem o escopo de analisar a possibilidade de prosseguimento do processo administrativo nos casos em que, depois de tentada a notificação do interessado por meio de Aviso de Recebimento – AR, ela é devolvida pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT com a informação – “ausente três vezes”.

Trata-se de situação corriqueira, enfrentada em inúmeros processos administrativos por todo país, entretanto sem solução positivada pela Lei de Processo Administrativo, a Lei n. 9.784/99.

Diante da ausência de norma geral prevista na Lei n. 9.784/99, relevante o estudo da questão, uma vez que a cientificação do interessado tem como finalidade a materialização do princípio do devido processo legal, insculpido no art. 5º, LV, da Constituição.

2. A INTIMAÇÃO DO INTERESSADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO

O mestre Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua procedimento administrativo ou processo administrativo como “uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusão (...) Assim, não é difícil perceber que um procedimento sempre haverá, pois o ato, como dito, não surge do nada. Tal procedimento – isto, sim – terá sido mais ou menos amplo, mais ou menos formalizado, mais ou menos acessível aos administrados, mais ou menos respeitador de exigências inadversáveis do Estado de Direito ou de regras explícitas do ordenamento positivo. Sua ocorrência é induvidosa, exista ou não uma lei geral de processo ou procedimentos administrativos”[1]. 

Evidencia-se, portanto, na Administração, que o processo administrativo é uma constante, sendo que, como afirma, ainda, o referido mestre, sua importância em “ser um meio apto a controlar o ‘iter’ de formação das decisões estatais, o que passou a ser um recurso extremamente necessário a partir da multiplicação e do aprofundamento das ingerências do Poder Público sobre a Sociedade.”[2]

Como consectário desta ideia, o art. 5º, LV, da Constituição[3] é “dispositivo chave”[4], já que prevê os princípios do contraditório e ampla defesa, também positivados no art. 2º da Lei n. 9.784/99, demonstrando a verdadeira jurisdicionalização do processo administrativo[5]. Destaca Odete Medauar que:

No âmbito administrativo, desse modo, o devido processo legal não se restringe às situações de possibilidade de privação de liberdade e de bens. O devido processo legal, desdobra-se, sobretudo, nas garantias do contraditório e ampla defesa, aplicadas ao processo administrativo[6].

A intimação do interessado, portanto, passa a ser meio pelo qual se materializam estes princípios.

De se notar que antes da Lei de Processo Administrativo, fazia-se distinção sobre o termo notificação e intimação, entretanto, hoje referida lei apenas aponta o vocábulo intimação, valendo esta nomenclatura tanto para a realização de atos pretéritos ou futuros[7]. Utilizaremos o termo notificação e intimação, portanto, para o mesmo fim.

Com efeito, a finalidade da intimação no processo administrativo é propiciar a ciência do interessado do processo, permitindo que se utilize todos os meios para defesa, produzindo provas, recorrendo, tal como em um processo judicial. Por esta razão, as intimações, segundo o art. 26, § 1º, da Lei n. 9.784/99 têm requisitos específicos, que são taxativos, como destaca José dos Santos Carvalho Filho:

É importante observar, entretanto, que os requisitos para o ato de intimação no processo administrativo são apenas os elencados no art. 26, § 1º, não se podendo criar outras exigências que a lei não autorizou[8].

Pelas razões acima delineadas, é exigido da Administração assegurar a certeza de ciência do interessado, como se vê do art. 26, § 3º, da Lei n. 9.784/99, in verbis:

§ 3^o A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado. 

No processo administrativo pode a administração, desta forma, utilizar-se de todos os meios que assegurem a ciência do interessado, devendo ser aplicado o princípio do informalismo ou formalismo moderado[9]. Nos dizeres de Odete Medauar este princípio consiste “em primeiro lugar, na previsão de ritos e formas simples, suficientes para propiciar um grau de certeza, segurança, respeito aos direitos dos sujeitos, o contraditório e ampla defesa. Em segundo lugar, se traduz na exigência de interpretação flexível e razoável quanto a formas para evitar que estas sejam vistas como fim em si mesmas, desligadas das verdadeiras finalidades do processo”.[10] Celso Antônio Bandeira de Mello citando a doutrina estrangeira afirma que este princípio deve ser considerado em favor do administrado.[11]

3. O DESTINATÁRIO AUSENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO E A DEVOLUÇÃO DO AVISO DE RECEBIMENTO

A verificação da regularidade da intimação no processo administrativo se complica, ao nos depararmos com o caso em que, depois de tentada a intimação por via postal com Aviso de Recebimento-AR, esta é devolvida com a informação de que o destinatário estava “ausente três vezes”.

Com efeito, a devolução do AR por ausência do destinatário é feita pelos Correios após três tentativas em dias e horas alternadas de entrega do documento. Segundo informação da ECT[12], nestes casos, é deixado um aviso para que o destinatário procure as agências dos correios para a retirada da correspondência, que fica à disposição, pelo prazo de vinte dias. Só então ela é devolvida ao remetente.

A despeito do procedimento dos Correios em deixar o aviso da existência de documento, o fato é que foram feitas três tentativas de entrega na residência do destinatário, endereço este fornecido pelo mesmo ou constante de base de dados oficial, o que de per si demonstra a tentativa da Administração de intimar o interessado.

Nestes casos, tão logo seja recebida a carta devolvida com a referida informação, deve a Administração proceder a consulta do endereço atualizado do interessado e, caso tenha havido modificação do endereço, deve a Administração proceder à nova tentativa de intimação via postal com AR.

Entretanto, sendo este o endereço atualizado do interessado, devidamente comprovado nos autos, por meio de documento recente, e inexistindo procurador habilitado nos autos, após certificar tal fato, deve, se for possível, proceder a contato telefônico[13], para, só então, caso frustrada esta tentativa, intimá-lo por edital.

A intimação por edital, nestes casos, ocorreria por aplicação analógica, já que estaríamos considerando o próprio interessado inacessível. Estaríamos prestigiando o princípio da publicidade (art. 37, caput, da Constituição) e, também, do contraditório e ampla defesa.

É sabido que o art. 26, § 4º, da Lei n. 9.784/99, não prevê a intimação por meio de publicação oficial quando o interessado é certo, determinado e tem endereço certo e conhecido, mas não é encontrado. Confira-se o referido dispositivo:

§ 4^o No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial. 

Com efeito, conquanto a Lei de Processo Administrativo apenas contemple os casos em que o interessado é indeterminado, desconhecido ou com domicílio indefinido, é possível, adotar-se a intimação ficta, considerando-o, inacessível não quanto ao lugar em que está, mas quanto ao acesso da própria pessoa do interessado, com aplicação do art. 231 do Código de Processo Civil.

José dos Santos Carvalho Filho afirma que “o edital, no processo judicial, é substituído, no processo administrativo, pela publicação da decisão a ser cientificada ou do ato que determina a adoção de alguma diligência”[14].

Não seria razoável impor a Administração, sob pena de afronta ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, a remessa de inúmeros avisos de recebimento, na busca incansável do interessado, quando este não é encontrado no endereço constante dos bancos de dados oficiais, regra geral que devem ser mantidos atualizados pelo próprio interessado.  Outrossim, não seria possível a intimação por hora certa, já que os Correios não teriam estrutura para tal meio, característico dos processos judiciais e da intimação por meio de oficial de justiça. Admitir novo encaminhamento de outro Aviso de Recebimento, também, seria extremo formalismo.

De igual modo, exigir que a Administração colocasse servidores para este fim, seria um contrassenso, tornando o processo administrativo demasiado oneroso e lento, eternizando o processo a pretexto de cientificar o interessado, o que atentaria aos princípios da razoável duração do processo e da celeridade, garantidos, também, no processo administrativo (art. 5º, LXXVIII, da CF[15]), que deve sempre primar pela eficiência e praticidade (art. 37 da CF).

Trata-se, portanto, de um caso de hermenêutica constitucional, exigindo a conformação de vários princípios, ou seja, está em jogo não só os princípios do contraditório e a ampla defesa, mas também, da publicidade, da eficiência, da  razoável duração do processo e da celeridade e, clarificando a interpretação destes, o princípio da proporcionalidade (e princípio da razoabilidade, para quem defende serem dois princípios[16]).

De se notar que a solução apontada neste artigo passa necessariamente pela compreensão do princípio da proporcionalidade, referido por Willis Santiago Guerra Filho como o “princípio dos princípios”[17]. Elucida o referido doutrinador que:

Para resolver o grande dilema constitucional da interpretação constitucional, representado pelo conflito entre princípios constitucionais, aos quais se deve igual obediência, por ser a mesma a posição que ocupam na hierarquia normativa, se preconiza o recurso a um ‘princípio dos princípios’, o princípio da proporcionalidade, que determina a busca de uma ‘solução de compromisso, na qual se respeita  mais, em determinada situação, um dos princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo ao(s) outro(s), e jamais lhe(s) faltando minimamente com o respeito, isto é, ferindo-lhe seu ‘núcleo essencial’[18].

Alie-se a estes fundamentos que o interessado, no caso de transito em julgado da decisão administrativa que lhe resultar penalidade, pela própria Lei n. 9.784/99, teria a oportunidade de revisão administrativa, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a sanção aplicada (cf. art. 65), ou seja, poderia comparecer ao processo administrativo, para reanálise da questão. De igual modo, como assevera Carvalho Filho, nos processos que não sejam sancionatórios, “nada impede que postule a alteração do ato em novo processo administrativo”[19]. Diante desta possibilidade pode-se afirmar que os direitos do interessado estarão salvaguardados.

Por fim, é imperioso dizer que a jurisprudência na aplicação dos princípios e normas constitucionais e infraconstitucionais já consolidou entendimento de que o Aviso de Recebimento não precisa ser recebido pelo próprio interessado, podendo o AR ser firmado por terceiro[20].

A questão não é simples e é escassa a jurisprudência sobre a matéria. Confiram-se alguns julgados:

APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO ADMINISTRATIVO - MULTA DE TRÂNSITO - NOTIFICAÇÃO DE AUTUAÇÃO E PENALIDADE - REMESSA POSTAL E PUBLICAÇÃO DE EDITAL - DESTINATÁRIO AUSENTE - VALIDADE DO PROCEDIMENTO PARA TODOS OS EFEITOS - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A obrigação legal da autoridade de trânsito reside tão somente na expedição das notificações de autuação e penalidade no prazo legal, o que fica devidamente caracterizado pela entrega das notificações à empresa responsável por seu envio. 2. Comprovando-se que as notificações foram expedidas pela via postal dentro dos prazos legais, e que não teriam sido entregues pessoalmente à destinatária porque ela não se encontrava no domicílio, é de se reconhecer a validade das comunicações. 3. Recurso não provido.

(TJ-MG - AC: 10024095764940001 MG , Relator: Áurea Brasil, Data de Julgamento: 01/08/2013, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/08/2013)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. GRUPO HOSPITALAR CONCEIÇÃO. CONVOCAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. TELEGRAMA COM AVISO DE RECEBIMENTO. DESTINATÁRIO AUSENTE. CONVOCAÇÃO NÃO EFETIVADA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. 1. O benefício da assistência judiciária gratuita é extensivo às pessoas jurídicas que demonstrem, de modo inequivoco, a impossibilidade de arcar com os custos do processo. Precedentes do STJ e desta Corte. No caso, os documentos juntados comprovam que o demandado é nosocômio sem fins lucrativos e que atende, exclusivamente, os usuários do Sistema Único de Saúde - SUS, razão pela qual deve ser-lhe concedido o benefício da assistência judiciária gratuita. 2. O Edital de Abertura do Processo Seletivo Público nº 01/2010 prevê que a convocação oficial para o processo de contratação seria realizado mediante telegrama com aviso de recebimento (A.R.) enviado ao endereço fornecido pelo candidato, tendo este o prazo de 03 (três) dias úteis, contados a partir do dia subseqüente ao recebimento do mesmo, e considerando os procedimentos das normas postais, para manifestar, por escrito, sua aceitação, através de Termo de Aceitação de Vaga. 3. Caso em que a convocação da impetrante não restou efetivada, uma vez que o telegrama enviado para o endereço informado não foi entregue em razão de "Destinatário ausente". 4. Segurança concedida na origem. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. SENTENÇA CONFIRMADA, NO MAIS, EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70052448693, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 02/10/2013)

ADMINISTRATIVO. CONVOCAÇÃO PARA POSSE EM CARGO PÚBLICO. TELEGRAMAS NÃO ENTREGUES. DESTINATÁRIO AUSENTE. PERDA DE PRAZO DE APRESENTAÇÃO PELA CANDIDATA. 1. A Administração cumpriu o procedimento determinado no edital, tendo emitido três telegramas, no endereço indicado pela autora no ato da inscrição no concurso, que é o mesmo indicado na petição inicial, com o intuito de comunicá-la sobre sua convocação para apresentação de documentos e respectiva posse. Contudo, as três tentativas feitas pelos Correios foram frustradas, constando, como motivo da não entrega dos telegramas, a ausência do destinatário. 2. Não se pode imputar à Administração responsabilidade por eventual falta de recebimento de comunicação, sendo certo que o candidato deve manter-se atento às publicações referentes ao certame de que participa. 3. Como posto pelo Estado do Rio de Janeiro, nas contrarrazões, inconcebível seria, portanto, o preenchimento de vaga por candidata que esteve ausente e inerte, seja por •violar os Princípios da Isonomia e da Impessoalidade, dando-lhe vantagem não passível de universalização, concedendo tratamento diferenciado a situações exatamente iguais–, seja •porque a vaga não mais existe, uma vez que, devido à ausência da candidata, foi convocado e já empossado o candidato subsequente 4. Prejudicado, consequentemente, o pedido de indenização por dano moral, tendo em vista o improvimento do recurso de apelação. 5. Apelação improvida. (TRF-2 - AC: 200951010262193 RJ 2009.51.01.026219-3, Relator: Juiz Federal Convocado FLAVIO DE OLIVEIRA LUCAS, Data de Julgamento: 23/11/2011, SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data::02/12/2011 - Página::173)

Imperioso ressaltar, ainda, que mesmo realizada a intimação por edital do interessado, a todo o novo ato de intimação deve ser tentada novamente tentada sua comunicação, seja por meio postal com aviso de recebimento ou mesmo telegrama, ou outro meio, e só se estas restarem inviabilizadas deverá haver intimação por edital.

4.  DA CONCLUSÃO

Enfim, considera-se possível o prosseguimento do processo administrativo nos casos em que, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT devolve a correspondência com a informação – “ausente três vezes” – desde que: a) a Administração certifique, por meio de documento contemporâneo ao retorno da devolução do Aviso de Recebimento, que o endereço atualizado do interessado é o mesmo que tentada a intimação; b) seja efetivada a intimação por meio de publicação oficial. É importante frisar que, a cada novo ato de intimação, todo este procedimento deve ser repetido. Somente cumpridas estas etapas poderá ser considerada válida a publicação oficial e, de consequência, válido o prosseguimento do processo administrativo.

BIBLIOGRAFIA

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo administrativo (Comentários à Lei n. 9.784, de 29/1/1999). 2ª ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4ª ed. rev. e ampl. São Paulo: RCS Editora, 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 17ª ed. rev. e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2005.

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.