Resumo: O presente trabalho apresenta os reflexos que a contratação precária de terceiros e a limitação orçamentária repercutem no concurso público no que concerne ao direito de nomeação dos candidatos aprovados no certame público.

Palavras-Chave: Contratação de terceiros – Orçamento Público – Concurso Público.

Abstract: This paper presents the reflections that poor hiring third parties and the budget constraint passed on to the tender regarding the right of appointment of the successful candidates in the public event.

Keywords: Third Hiring - Public Budget - Public Competition.

1. Introdução

O presente trabalho apresenta os reflexos que a contratação precária de terceiros e a limitação orçamentária repercutem no concurso público no que concerne ao direito de nomeação dos candidatos aprovados no certame público.

2. Contratação precária de terceiros

É assente na jurisprudência brasileira que a contratação precária de terceiros durante o prazo de validade do certame, por si só, gera direito subjetivo à nomeação para os candidatos aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas no concurso.

A contratação de terceiros para exercer as mesmas funções inerentes aos cargos vagos ofertados no edital demonstra a necessidade de contratação de novos servidores, a disponibilização orçamentária para a nomeação e a preterição dos candidatos que logravam a aprovação no processo seletivo e rigoroso do concurso público de provas ou provas e títulos.

Nesse sentido encontra-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO.

1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito líquido e certo à nomeação. Durante o período de validade do certame, compete à Administração, atuando com discricionariedade, nomear os candidatos aprovados de acordo com sua conveniência e oportunidade.

2. Esse entendimento (poder discricionário da Administração para nomear candidatos aprovados no certame durante sua validade) é limitado na hipótese de haver contratação precária de terceiros para o exercício dos cargos vagos e ainda existirem candidatos aprovados no concurso. Nessas situações, a expectativa de direito destes seria convolada, de imediato, em direito subjetivo à nomeação.

3. A despeito da jurisprudência do STJ, in casu, não conseguiu o impetrante (que não se classificara dentro do número das vagas do edital) provar que o Ministério de Estado do Esporte nomeou candidatos e/ou terceirizados em vagas que surgiram posteriormente à homologação do concurso durante a validade deste.

4. Mandado de Segurança denegado. (MS 16.696/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 05/06/2013)

Dessa forma, a contratação precária de terceiros, repercute no direito subjetivo do candidato que logrou aprovação no concurso público, demonstrando que a Administração ultrapassou o limite entre a discricionariedade e a arbitrariedade, quando da inércia em nomear os candidatos aprovados nas vagas ofertadas. É uma clara demonstração de abuso de poder e violação aos princípios da Administração Pública previstos no art. 37, da Constituição Federal.

3. O orçamento Público e a contração de pessoal pela Administração Pública

A contratação de pessoal pelos órgãos e entidades da Administração direta ou indireta só poderão ser feitas se houver: (i) prévia dotação orçamentária e (ii) autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias. É o que dispõe o art. 169, § 1º, I e II, da Constituição Federal:

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

 § 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:

 I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Assim, conforme determinação constitucional através da Lei do Orçamento é discriminada receita e despesa do Governo, obedecidos os princípios de unidade universalidade e anualidade (art. 2º. da Lei no. 4.320/64).

A Lei de Orçamento compreende todas as despesas próprias dos órgãos do Governo e da administração centralizada, ou que, por intermédio deles se devam realizar. Dessa a forma, a despesa com a contratação deve estar prevista na Lei de Orçamento.

A despesa de pessoal deve se pautar pelos limites impostos pela Lei Complementar no. 101/2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal. Ressalta-se que o ato gerador da despesa é a nomeação.

Assim, ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança, a Administração Pública não poderá contratar se a despesa total com pessoal exceder a 95% (noventa e cinco por cento) do limite (art. 22, parágrafo único, inciso V).

Para a contratação de pessoal na Administração Pública, é necessária, além da criação de cargo ou emprego por meio de lei e/ou existência de cargo vago, a autorização na Lei de Diretrizes Orçamentárias e previsão no Orçamento anual e observância do limite constitucional para despesas com pessoal.

4. Conclusão

Como apresentado no presente trabalho, a contratação precária de terceiros, repercute no direito subjetivo do candidato que logrou aprovação no concurso público, na medida em que demonstra a necessidade de contratação de novos servidores e a disponibilização orçamentária existente, além de evidenciar o abuso de poder e violação aos princípios da Administração Pública previstos no art. 37, da Constituição Federal.

Na parte referente a necessidade de previsão orçamentária, verifica-se que a contratação dos futuros servidores públicos depende da prévia dotação orçamentária, com a criação de cargo ou emprego por meio de lei e/ou existência de cargo vago, a autorização na Lei de Diretrizes Orçamentárias e previsão no Orçamento anual e observância do limite constitucional para despesas com pessoal.

5. Referências bibliográficas

MS 16.696/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 05/06/2013

BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília/DF. Disponível em  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.

BRASIL. Lei no. 4320, de 17 de março de 1964. Brasília/DF. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4320.htm.

BRASIL. Lei Complementar no. 101, de 04 de maio de 2000. Brasília/DF. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp101.htm.