RESUMO: Ao se cuidar da responsabilidade civil do Estado, descura-se, muitas vezes, da correta classificação de seu caráter objetivo ou subjetivo, notadamente nos casos em que se verifica a presunção de culpa por falta ou omissão do serviço público. Neste artigo pretende-se delinear uma visão disciplinadora sobre o tema, albergando, inclusive e ao final, a possibilidade de ação regressiva do Estado em face do agente causador do dano.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil do Estado – Fundamentos – Classificação –Princípio da Igualdade – Responsabilidade Objetiva – Responsabilidade Subjetiva – Ato Ilícito – Ato Lícito – Risco Administrativo – Força Maior – Potencialização do Risco – Padrões Normais do Serviço Público – Nexo Causal – Culpa – Dolo – Ação Regressiva – Denunciação da Lide.

Não há dúvidas de que o fundamento da responsabilidade consiste justamente no questionamento acerca da justificativa, do real motivo ensejador, da reparação do dano. Mencione-se, a este propósito, que no caso de comportamentos ilícitos comissivos ou omissivos, jurídicos ou materiais, o dever de reparar o dano é a contrapartida do princípio da legalidade. Porém, no caso de comportamentos ilícitos comissivos, o dever de reparar já é, além disso, imposto também pelo princípio da igualdade.

De outra parte, em seu cuidando de comportamentos lícitos, assim como nas hipóteses de danos ligados a situação criada pelo Poder Público, o fundamento da responsabilidade estatal consiste na garantia de repartir em partes iguais os ônus decorrentes dos atos ou efeitos lesivos, atendendo-se à noção básica do Estado de Direito afeta ao princípio fundante da igualdade.

É certo, por outro lado, que a responsabilidade não possui critérios de aferição uníssonos: urge distinguir as hipóteses de responsabilidades objetiva e subjetiva. Abarcá-las em um único contexto de apreciação constituiria, em verdade, drástica afronta ao citado princípio fundante da igualdade.

Posta assim a questão, cumpre dizer que a responsabilidade objetiva basicamente se refere à obrigação de indenizar atribuída a alguém por conta de procedimento lícito ou ilícito,produtor de lesão na esfera juridicamente protegida de outrem. Sua constatação, neste quadro, ocorre a partir da mera relação causal entre o comportamento e o dano. Admitem-se, nessa perspectiva, tanto os danos decorrentes do risco advindo da atividade administrativa (em que não há qualquer atividade censurável do administrador público), quanto dos danos objetivamente aferíveis em razão de atividade lícita praticada pela Administração, sem qualquer culpa ou deficiência dos agentes.

Em contrapartida, a responsabilidade subjetiva decorre exclusivamente por conta de conduta ilícita ensejadora de dano a terceira pessoa, independentemente de esta conduta ter ocorrido na forma culposa ou dolosa. Registre-se, por oportuno, que a qualificação de subjetiva não exige que o autor da conduta seja individualmente identificado para, somente após, se proceder à devida responsabilização. É típica desta responsabilização a circunstância em que determinado serviço público, embora de execução esperada, não se verifique ou se dê de modo irregular ou posteriormente ao inicialmente estimado. Sobre esse tema, inclusive, pode se afirmar pela existência de nítida relação entre a responsabilidade tradicional do Direito Civil e a responsabilidade objetiva.

De tudo quanto exposto até o presente momento, importante se faz destacar que a culpa individual afigura-se apenas como um dos fundamentos ensejadores da responsabilidade civil do Estado. Tal fato reforça a ideia de que a falha do serviço não se afigura como hipótese de responsabilidade objetiva; ao contrário, como para sua configuração não basta a mera existência de um dano relacionado ao serviço estatal, sendo imprescindível a existência de culpa ou dolo, a responsabilidade pela falha do serviço estatal apresenta-se, indiscutivelmente, como de natureza subjetiva.

Advirta-se, aliás, que em inúmeros casos de responsabilidade por falta do serviçoadmite-se “presunção de culpa”, exatamente por não dispor a vítima do dano condições de comprová-la, incumbindo ao Poder Público demonstrar a antítese da culpa, ou seja, ter agido de modo diligente, prudente com perícia. Nestes casos, a presunção de culpa decorre, no mais das vezes, da simples constatação de que o comportamento adotado pela Administração Pública teria desrespeitado os padrões minimamente esperados em condutas similares.

Este desrespeito aos padrões minimamente esperados não descaracteriza a responsabilidade pela falta do serviço de subjetiva para objetiva; apenas permite a presunção de ato negligente, imperito ou imprudente do Poder Público.

Não se olvide que enquanto na responsabilidade objetiva basta o estabelecimento do nexo de causalidade entre a conduta e o dano, na subjetiva mister se faz que a conduta geradora de dano revele deliberação na prática do comportamento proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de empenho, atenção ou habilidade normais legalmente exigíveis.

Nos casos de responsabilidade objetiva o Estado só se exime de responder se faltar o nexo entre seu comportamento comissivo e o dano. Tem-se, aqui, que a culpa do lesado não é, em si mesma, causa excludente. Inobstante, pode ocorrer que o dano resulte de dupla causação, fruto de ação conjunta do Estado e do lesado. Ainda aqui não haverá falar em excludente da responsabilidade estatal, mas apenas de atenuação do quantum indenizatório, a ser decidido de acordo com a participação de cada qual na realização da conduta ensejadora do dano.

Do mesmo modo, a invocação de força maior nos casos de responsabilidade objetiva somente se afigura relevante se puder romper o nexo de causalidade entre a atuação do Estado e o dano verificado. Nesta perspectiva, se o Estado criou a situação de perigo com sua conduta, tendo a força maior apenas incrementado o perigo inicial, o Estado continuará sendo responsável diante de eventual responsabilização, haja vista não se ter rompido,in casu, o nexo de causalidade.

Devemos entender, assim, que a responsabilidade subjetiva é aplicável quando o Estado, devendo evitar um dano, evitável, omite-se, faltando ao dever legal de agir com a diligência, prudência e perícia capazes de impedir a lesão produzida por terceiro ou por fato da natureza. Nestes casos, portanto, a responsabilidade somente será afastada se comprovada a ausência de culpa ou dolo.

Da mesma forma, a responsabilidade será afastada se o Poder Público demonstrar que o dano teria ocorrido mesmo se adotados todos os esforços possíveis para impedi-lo.

Verificado o dano e tendo o Poder Público a obrigação de ressarci-lo, importante se faz destacar a possibilidade de vir a ser ressarcido, perante o causador do dano, mediante o ajuizamento da correspondente ação regressiva.

Nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, quem responde perante o prejudicado é a pessoa jurídica de direito público que tem o direito de regresso contra o seu agente, desde que este tenha agido com dolo ou culpa.

Há divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da natureza jurídica da ação regressiva. As principais divergências giram em torno da aplicação, a essa hipótese, da denunciação da lide esposada no artigo 70, III, CPC: “A denunciação da lide é obrigatória: (...) III – àquela que estiver obrigada, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.”. Contudo, a doutrina e a jurisprudência entendem que o inciso III não é causa de denunciação obrigatória, mas facultativa.

Os principais argumentos contra a denunciação da lide são: a) são diversos os fundamentos da responsabilidade do Estado e do servidor; b) essa diversidade de fundamento retardaria injustificadamente a solução do conflito, pois se estaria, com a denunciação à lide, introduzindo outra lide no bojo da lide entre a vítima e Estado; c) o inciso III do artigo 70 do CPC refere-se ao garante, o que não inclui o servidor, no caso da ação regressiva prevista no dispositivo constitucional.

Em síntese, porém, o entendimento hodierno afigura-se eclético: a) quando se trata de ação fundada na culpa anônima do serviço ou apenas na responsabilidade objetiva decorrente do risco, a denunciação não cabe, porque o denunciante estaria incluindo novo fundamento na ação: a culpa ou dolo do funcionário, não arguida pelo autor; b) quando se trata de ação fundada na responsabilidade objetiva do Estado, mas com arguição de culpa do agente público, a denunciação da lide é cabível como também é possível o litisconsórcio facultativo (com citação da pessoa jurídica e de seu agente) ou a propositura da ação diretamente contra o agente público.

Na esfera federal, a Lei n.º 4.619 de 28/04/65, estabelece normas sobre a ação regressiva da União contra seus agentes, atribuindo a sua titularidade aos Procuradores da República. Referida norma foi editada na época em que aos Procuradores da República ainda incumbia a representação judicial e extrajudicial da União. Porém, com o advento da Constituição Federal de 1988, seu art. 129, inciso IX, veda aos órgãos do Ministério Público aludido mister. Portanto, a competência atribuída pela Lei n.º 4.619/65 passou a ser da Advocacia-Geral da União, conforme dispõe o artigo 131 da Constituição Federal. A propositura da ação é obrigatória em caso de condenação da Fazenda Pública, devendo o seu ajuizamento dar-se no prazo de 60 dias a contar da data em que transitar em julgado a sentença condenatória.

De outra parte, a Lei n.º 8.112/90 determina, no artigo 122, § 2º, que “tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva”.

Há de se convir, no entanto, que em razão do princípio da economia processual e dada a evidência de que não haveria o acréscimo de qualquer elemento novo à demanda, admissível se apresentaria a denunciação da lide pela Fazenda Pública nos casos de responsabilidade subjetiva, a ensejar o direito de regresso. Diversamente, se a denunciação da lide pela Fazenda Pública provocar a apresentação e apreciação de elemento novo, não se fundando nos elementos que já estiverem na causa e gerar a necessidade de uma instrução que, de início, seria dispensável, não será, então, cabível a denunciação.