RESUMO: Este artigo pretende traçar breves considerações a respeito da evolução do posicionamento do Supremo Tribunal Federal no que tange à dispensabilidade do prévio esgotamento das vias administrativas para o início da ação penal por crime contra a ordem tributária.
Palavras- chave: Ação penal. Ordem tributária. Sujeito ativo. Procedimento administrativo fiscal.
1. INTRODUÇÃO
A Lei n° 8.137/1990 define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências. A seção I define os crimes praticados por particulares. Assim, de acordo com o artigo 1° da mencionada Lei:
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.
Em relação ao sujeito ativo do tipo penal em comento explica Roberto Delmanto:
O contribuinte. Mais especificamente, no caso de obrigação principal (pagamento do tributo devido), a pessoa física obrigada a pagar o tributo ou a contribuição social, que poderá ser o contribuinte (também chamado de “contribuinte de fato”) ou, no caso de substituição tributária, o substituto ou responsável tributário (conhecido também como “contribuinte de direito”). Em se tratando de obrigação acessória (obrigação de prestar informação ao Fisco, por exemplo), o sujeito ativo será aquele que, de acordo com a legislação tributária, tiver a obrigação de prestá-la.
Quanto à consumação do crime, por ser considerado delito material, ocorre com a supressão ou redução do tributo, contribuição social ou acessório, o que acontece quando vence o prazo para o recolhimento da exação.
2. DESENVOLVIMENTO
Ponto de relevante discussão na doutrina e jurisprudência diz respeito à necessidade do término do processo administrativo-fiscal para o início da ação penal por crimes contra a ordem tributária.
Linhas gerais há duas posições sobre o assunto. A primeira delas defende a desnecessidade do exaurimento do processo de cobrança no âmbito administrativo, haja vista a independência entre as instâncias administrativa e criminal. A segunda argumenta que o término do processo na via administrativa constitui condição de procedibilidade da ação penal.
O Supremo Tribunal Federal se pronunciou pela primeira vez sobre a controvérsia no julgamento da ADIn 1.571, no bojo da qual se buscava a declaração de inconstitucionalidade do artigo 83 da Lei n° 9.430/96, cujo teor dispõe:
Artigo 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
Na ocasião o STF se posicionou filiando-se à primeira corrente. Vejamos:
Não define o art. 83 da Lei 9.430/96, desse modo, condição de procedibilidade para a ação penal pública pelo Ministério Público, que poderá, na forma de direito, mesmo antes de encerrar a instância administrativa, que é autônoma, iniciar a instância penal, com a propositura da ação correspondente.
Entretanto, a Suprema Corte mudou seu entendimento e a exemplo do julgamento do Habeas Corpus n° 83.414/RS, Relator Ministro Joaquim Barbosa, o STF tem se posicionado no sentido da necessidade do término do procedimento administrativo fiscal. Transcreve-se o Acórdão do mencionado julgado:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRIBUTÁRIO. CRIME DE SUPRESSÃO DE TRIBUTO (ART. 1º DA LEI 8.137/1990). NATUREZA JURÍDICA. ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Na linha do julgamento do HC 81.611 (rel. min. Sepúlveda Pertence, Plenário), os crimes definidos no art. 1º da Lei 8.137/1990 são materiais, somente se consumando com o lançamento definitivo. 2. Se está pendente recurso administrativo que discute o débito tributário perante as autoridades fazendárias, ainda não há crime, porquanto "tributo" é elemento normativo do tipo. 3. Em conseqüência, não há falar-se em início do lapso prescricional, que somente se iniciará com a consumação do delito, nos termos do art. 111, I, do Código Penal.
3. CONCLUSÃO
Pelo exposto, observa-se que a doutrina se divide quanto à necessidade de exaurimento prévio do procedimento administrativo fiscal para que se dê início ao procedimento criminal por crime contra a ordem tributária.
O Supremo Tribunal Federal se posicionou inicialmente no sentido da dispensabilidade do término do PAF, entretanto mudou o entendimento e seus últimos julgados exigem o esgotamento da via administrativa.
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DELMANTO Júnior, Roberto. DELMANTO, Fábio Machado de Almeida. Rio de Janeiro: Renovar. 2006
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