RESUMO: A partir do conceito de bem público e da distinção entre os institutos da posse e da detenção no âmbito do Direito Civil brasileiro, faremos no presente artigo uma análise acerca da existência ou não do direito de retenção de imóvel público ocupado irregularmente por particular, em razão de benfeitorias realizadas de boa-fé.

PALAVRAS-CHAVE: Bem. Público. Posse. Detenção. Benfeitorias. Boa-Fé. Direito. Retenção. Inexistência.

1.     Introdução

O Código Civil, em seu art. 98, estabelece que “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”.

Os bens públicos têm como características a inalienabilidade, a imprescritibilidade e a impenhorabilidade, inexistindo, no ordenamento jurídico brasileiro, usucapião de bem público.

Nesse contexto, e a partir dos conceitos de posse e detenção que serão apresentados a seguir, estudaremos sobre a aplicabilidade ou não do art. 1.219 do Código Civil, o qual prevê o direito de retenção da coisapor benfeitorias realizadas de boa-fé, ao particular que ocupairregularmente imóvel público.

2.  Posse x detenção

Existem duas teorias sobre a posse: a teoria subjetiva, proposta por Savigny, e a teoria objetiva, de Ihering.

Segundo a teoria subjetiva (Savigny), para a caracterização da posse são necessários dois elementos: o objetivo (corpus), isto é, a apreensão física direta da coisa, dentro da esfera de seu poder, e o elemento subjetivo (animus domini), ou seja, vontade de ter a coisa como sua[1].

Para Ihering, autor da teoria objetiva, o “corpus” (elemento objetivo), citado por Savigny, é suficiente para comprovar a existência de posse, sendo desnecessário, para a comprovação da posse, o elemento subjetivo (animus). De acordo com Ihering, a posse é, portanto, a exteriorização da propriedade, sua parte visível[2].

No Brasil, adotou-se a teoria objetiva (de Ihering), estando a posse definida, no ordenamento jurídico positivo, como o exercício de “algum dos poderes inerentes àpropriedade” (art. 1.196 do CC).

Para Caio Mário da Silva Pereira, “a posse, em nosso direito positivo, não exige, portanto, a intenção de dono, e nem reclama o poder físico sobre a coisa. É a relação de fato entre a pessoa e a coisa, tendo em vista a utilização econômica desta. É a exteriorização da conduta de que procede como normalmente age o dono. É a visibilidade do domínio”[3].

Já a detenção, de acordo com a doutrina de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, “é uma posse degradada, juridicamente desqualificada pelo ordenamento vigente”[4].

O Código Civil prevê como mera detenção – ficando descaracterizada a posse – osatos praticados pelos servidores ou fâmulos da posse (art. 1.298), os quais “exercitam atos de posse em nome alheio como mero instrumento da vontade de outrem”[5], conforme lecionam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald; os atos daqueles que detêm a coisa por mera permissão ou tolerância do proprietário (art. 1.208, 1ª parte, do CC); e os atos clandestinos ou violentos praticados objetivando a posse (art. 1.208, 2ª parte, do CC).

A partir desses conceitos, demonstraremos no tópico seguinte que aquele que ocupa irregularmente imóvel público não pode ser considerado possuidor, mas mero detentor, o que afasta a aplicabilidade do direito de retenção, previsto no art. 1.219 do Código Civil.

3.   A indenização por benfeitorias prevista no art. 1.219 do CC – Inaplicabilidade na hipótese de ocupação irregular de imóvel público

Em sendo a posse a exteriorização do direito de propriedade, consoante já demonstrado, o particular jamais exercerá posse sobre bem público, uma vez que esta, de acordo com a definição do Código Civil, consiste no exercício de um dos poderes da propriedade (art. 1.196).

Por tal razão, não se aplica, às hipóteses de ocupação irregular de bem público, o art. 1.219 do Código Civil, segundo o qual “o possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis”.

Com efeito, quando se trata de ocupação irregular de bem público, não se configura a posse, mas apenas detenção, não podendo o mero detentor ser considerado possuidor de boa-fé.

Aliás, a ilicitude da ocupação irregular do bem público, por si só, já descaracteriza a suposta boa-fé na construção das benfeitorias, afastando o direito de indenização, previsto no art. 1.219 do Código Civil.

Ademais, cumpre lembrar que a indenização por benfeitorias ou acessões decorre de uma valorização do imóvel em decorrência desse tipo de intervenção, ou seja,pressupõe uma vantagem para o proprietário, oque não ocorre em caso de ocupação de imóvel público.

Assim, “inadmissível que um particular retenha imóvel público, sobqualquer fundamento, pois seria reconhecer, por via transversa, a posse privadado bem coletivo, o que está em desarmonia com o Princípio daIndisponibilidade do Patrimônio Público.Entender de modo diverso é atribuir à detenção efeitospróprios da posse, o que enfraquece a dominialidade pública, destrói aspremissas básicas do Princípio da Boa-Fé Objetiva, estimula invasões econstruções ilegais e legitima, com a garantia de indenização, a apropriaçãoprivada do espaço público.”(REsp 945.055/DF[6]).

Nesse sentido, firmou-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. BEMPÚBLICO. TERRENO DE MARINHA. MERA DETENÇÃO.BENFEITORIA. DEMOLIÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 131 E458, DO CPC. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COMA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

(...)

2. O acórdão encontra-se em perfeita consonância com ajurisprudência desta Corte, que já adotou o entendimento no sentido de que a"ocupação de área pública, quando irregular, não pode ser reconhecida comoposse, mas como mera detenção. Se o direito de retenção ou de indenizaçãopelas acessões realizadas depende da configuração da posse, não se pode, antea consideração da inexistência desta, admitir o surgimento daqueles direitos,do que resulta na inexistência do dever de se indenizar as benfeitorias úteis enecessárias" (REsp 863.939/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ24.11.2008).

3. Recurso especial não provido[7].

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃOREIVINDICATÓRIA. OCUPAÇÃO IRREGULAR DE ÁREAPÚBLICA. DIREITO DE INDENIZAÇÃO PELAS ACESSÕES.INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência assentada no Superior Tribunal de Justiça consideraindevida a indenização por acessões construídas sobre área públicairregularmente ocupada.

2. Recurso especial a que se dá provimento[8].

4.  Conclusão

Pelo exposto, a ocupação irregular de imóvel público, em regra, não gera nenhum direito para o detentor (não se trata de posse, mas de mera detenção, conforme demonstrado no presente artigo), não havendo que se falar em direito de retenção por eventuais benfeitorias, ainda que realizadas de boa-fé.