Resumo: O edital “guarda-chuva” é amplamente pernicioso à Administração, pois pode gerar o direcionamento ou restrição à competitividade no processo licitatório, o que acaba por ofender os princípios da eficiência, da impessoalidade, da economicidade e da moralidade e, ainda, pode servir para esconder outras ilegalidades como a terceirização de atividade fim do órgão.

Palavras-chave: Edital Guarda-Chuva - Entendimento TCU - Ofensa aos Princípios Básicos da Licitação - Outras Ilegalidades Possíveis.

INTRODUÇÃO

1.  Os princípios básicos da licitação previstos no art. 3º da Lei 8.666/93, isonomia e escolha da proposta mais vantajosa, como detalharemos a seguir, são amplamente ofendidos pelos editais chamados 'guarda-chuva".

DESENVOLVIMENTO

2.     Os editais de licitação, com objeto extremamente amplo, são chamados pela jurisprudência do TCU de 'guada-chuva” e são vedados por esse Tribunal, conforme Decisão transcrita abaixo, pois podem gerar o direcionamento ou restrição à competitividade no processo licitatório, o que acaba por ofender os princípios da eficiência, da impessoalidade, da economicidade e da moralidade: 

“DOU de 27.10.2005, S. 1, p. 289 - o TCU determinou à PETROBRAS que se abstivesse de firmar contratos do tipo "guarda-chuva", ou seja, com objeto amplo e/ou com vários objetos, promovendo os devidos certames licitatórios em quantos itens forem técnica e economicamente viáveis (item 9.7.3, TC-005.991/2003-1, Acórdão n" 1.663/2005-Plenário).' 

3.  Percebe-se cristalinamente esse possível direcionamento e fica caracterizada a restrição à competitividade quando se analisa um edital desse tipo, pois a quantidade de tipos diferentes de serviços exigidos acabam por exigir também uma gama infindável de comprovações de qualificação técnica das empresas concorrentes que acabam por restringir a licitação a um grupo exíguo de licitantes.

4. Assim, a vasta exigência de habilitação técnica no tipo de edital em comento cerceiam totalmente a competitividade, dessa forma a proibição do edital “guarda-chuva” pelo TCU, conforme se observa da Decisão transcrita abaixo, decorre do princípio constitucional da igualdade e objetiva assegurar exatamente o que não acontece nos editais do tipo "guarda-chuva", que o maior número de interessados efetivamente possam participar do procedimento e tornem a competição salutar, afastando toda e qualquer possibilidade de favoritismo:

"Representação formulada ao TCU noticiou possíveis irregularidades envolvendo contratos celebrados pelo Município de Aparecida de Goiânia para a execução de obras previstas em contratos de repasse celebrados entre a União e o Estado de Goiás.

Conforme a unidade técnica, o gestor municipal utilizou-se de contratos decorrentes de concorrências realizadas para a execução de obras de saneamento municipais em dezenas de bairros do município, sem parcelamento dos respectivos objetos, ainda que por lotes, e separados por localidades ou bairros, ou regiões, em contrariedade à Lei e à jurisprudência dominante do TCU. Em seu voto, o relator destacou que “o aproveitamento de contratos preexistentes, por si só, não configura irregularidade, tendo em vista a possibilidade de aporte de recursos para parte de projeto ou obra já em andamento...”.

Todavia, ainda conforme o relator, “os contratos objeto das concorrências realizadas pelo município apresentam escopo de obras bastante amplo, geograficamente distribuídas por diferentes bairros, com possibilidade, inclusive, de acréscimo de novos, não previstos originariamente nos instrumentos, de forma que se apresenta confrontante com as disposições dos arts. 3º, 6º, inciso IX, e 7º, caput, e § §  1º e 2º, da Lei 8.666/93”.

Desse modo, concluiu o relator que o parcelamento do objeto era possível e poderia aumentar a competitividade da licitação, em razão da redução das exigências de qualificação técnica e econômico-financeira, proporcionais à parcela da obra que deveria ser executada. Em consequência, o relator propôs e o Plenário decidiu expedir alerta à Prefeitura de Aparecida de Goiânia para que, em futuras licitações, seja feita a divisão do objeto licitado em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala. (Acórdão n.º 1644/2010-Plenário, TC- 009.804/2009-8, rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 14.07.2010)"

5. Não há, portanto, alternativa para o tipo de edital em comento,  "guarda-chuva", se não considerá-lo ilegal e inconstitucional.

6. Pode ocorrer também nesses editais, haja vista a amplitude dos seus objetos, a tentativa de se terceirizar atividades fim da administração ou atividades inerentes ao plano de cargos, em arrepio ao Decreto 2.271/97.

7. Como exemplo disso, podemos citar a terceirização da fiscalização de obras com atividades exclusivas de servidores, o que ofende o art. 67 da Lei 8.666/93 e é proibido pela IN nº 02/08, em seu art. 9º, inc. III, alínea “d”, que veda a contratação de terceiros para a realização de atos decisórios e que envolvam manifestações do poder de polícia da Administração, "in verbis':

"Art. 67.  A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição."

Art. 9º É vedada a contratação de atividades que:

(...)

III - impliquem limitação do exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, exercício do poder de polícia, ou manifestação da vontade do Estado pela emanação de atos administrativos, tais como:

a) aplicação de multas ou outras sanções administrativas;

 b) a concessão de autorizações, licenças, certidões ou declarações;

 c) atos de inscrição, registro ou certificação; e

 d) atos de decisão ou homologação em processos administrativos."

CONCLUSÃO

8. Por todo o exposto, a licitação guarda-chuva afronta vários dispositivos da Lei nº 8.666/1993 e da Constituição Federal, sendo repelida pelo Tribunal de Contas da União, e pode ser utilizada ainda para esconder outras ilegalidades, como a terceirização de atividade fim do órgão.