Resumo: As revoluções burguesas puseram no âmbito estatal uma classe funcionalizada para o comércio e ávida pelos direitos de liberdade. Após a derrubada dos Reis despóticos europeus, a Administração passou a ser regida por preceitos normativos que a impediam de adentrar nos direito de natureza civil. Não obstante o logro da empreitada desta classe revolucionária, paulatinamente, houve um decréscimo dos índices sociais que demonstravam a qualidade de vida. Nesse cenário de estratificação social adentra o Estado-providência, desempenhando papel beneficente, disponibilizando serviços públicos. Destarte, houve o aumento de situações fáticas encampadas pela Estado, impelindo o sistema normativo a ampliar o significado do que vem a ser legalidade.Logo após a mutação conceitual da legalidade, os atos discricionários têm sido submetidos ao crivo do Poder judiciário. Neste imbróglio que pretende este artigo adentrar, devem todos os elementos legais do ato administrativoser analisados por Poder estranho a esfera executiva ou não?

Sumário:1. Introdução – 2. Construção histórica do Estado – 3. Interpretações do princípio da legalidade - 4. Elementos e conceitos do ato administrativo – 5. Judicialização dos atos discricionários – 6. Conclusão – 7. Referências

Palavras chave: Estado-providência; Poder Judiciário; Atos Administrativos Discricionários.

1.     Introdução

O tema, fissionado de forma minuciosa, guarda pressuposto necessário a serem explicitados para seu entendimento. Quando se está em jogo algo tão caro quanto a liberdade, contida de forma reflexa na discricionariedade dos atos dos sujeitos da Administração Pública, não poderia ser de outra forma, tem-se que delimitar bem as palavras e dividir o máximo possível, observando-se o razoável, os subtemas que fundamentam o núcleo principal do debate deste artigo.

 Tendo o exposto em mente, o leitor terá uma breve visão histórica da formação do Estado, desde as tribos e clãs de núcleo patriarcal até a formação do Estado neoliberal, buscando ainda identificar no quadro político a sua função.

 Do ponto de vista normativo, foi explanado a influência das transformações que se submeteu o Estado para acompanhar o progresso dos povos, e uma delimitação técnica do ato administrativo discricionário, fruto das transformações estatais.

Por fim, uma análise da subordinação da discricionariedade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário.

2.               Construção histórica do Estado

Não se pode prescindir do elemento histórico do Estado para o entendimento da matéria tema deste artigo. Pois o Estado é, em última análise, o objeto de estudo do Direito Administrativo, mormente quando aquele exerce poderes de administração.

A evolução do Estado tem seu começo com os clãs e tribos: grupos de número considerável divididos em núcleos menores, controlados pelo pater. Pela falta de técnica e para proteção, em tempos remotos os seres humanos se aglomeraram. E, para a organização social, surgiu um corpo governamental coordenador do grupo , por concomitância, o aplicador de sanções. Este governo utilizava os deuses como pressupostos de legitimidade.

O Estado arcaico, centralizado nas mãos de um soberano, através do “mandado dos deuses”, objetivava com uma engenharia social simples do poder-sanção a coordenação da sociedade e a proteção contra os ataques externos.

Devido aos intensos embates entre os clãs rivais, a troca cultural de informações, o crescimento do intelecto humano através da escrita e acumulação do saber (possibilitando a sofisticação técnica), houve acumulação de pessoas em um espaço, criando as cidades. O fenômeno de densificação populacional deu origem às cidades-estados gregas e ao grande Império romano.

Na idade antiga, Roma e as cidades-estados gregas formaram o apogeu da civilização ocidental. Ademais, mudanças de cunho socioeconômico forçaram o Estado Arcaico supracitado a engendrar adaptações nas formas de pacificação social. A constante mudança dos períodos estatais de Roma comprovam tamanha mutação e constante adaptação do mesmo a essa mudança. Roma passa de reinado a parlamento senatorial e de parlamento senatorial a império em questões de séculos.

No final de sua vida, o território ocidental de Roma é tomado pelo fenômeno da ruralização. Os latifúndios submetem-se aos soberanos chamados de senhores feudais, por controlarem uma gleba de terra chamada feudo. O Estado neste momento histórico está esfacelado e se concentra na mão dos senhores de terra. Há uma paralisação do comércio em toda Europa.

Com o intuito de agregar poder, os senhores feudais passam a lutar entre si. No final de um jogo de interesses na Europa, materializado através de guerras e conflitos regionais, emerge o Estado-Nação europeu. Baseia-se em um primeiro momento no poder concedido pela Igreja ao Rei, momento em que é possível qualificar tais monarquias como teocráticas.

No interim temporal entre o surgimento dos Estados-Nações e a ascensão eclesiástica, engendra-se no meio social a burguesia, classe que contribuiu para a volta do comércio e trocas culturais entre as populações europeias.

Tendo capital econômico, contudo, faltando-lhe poder político em face do Rei, dos nobres e da Igreja, a burguesia aos poucos ensaia sua entrada no cenário político e, por consequência, sua entrada no corpo estatal. Os motivos, que levaram os burgueses almejarem o controle do Estado, estavam no conservadorismo da Igreja com relação aos seus mitos e os lucros advindos da atividade comercial; no despotismo e mudança rápida de regime jurídico aprovado pelo príncipe, enfraquecendo a segurança factual e jurídica necessária para a condução dos negócios; e os pesados encargos tributários impostos pelo Estado aos burgueses para manutenção do séquito nobre do Rei.

Nos idos de 1789, século XVIIIportanto, eclodiu-se a Revolução Francesa, havendo a permutação dos elementos sociais do Poder. Os ideais burgueses de separação de poderes, legalidade, segurança jurídica e abstenção da atividade estatal (a não ser para normatizar fronteiras de ação entre o indivíduo e o Estado) sobre os direitos individuais foram consolidados. A figura do Estado-polícia de cunho econômico liberal toma forma. “No modelo de Estado Liberal” [...] “a realização desses direitos individuais se dava, portanto, a partir de um não agir do Estado, ou seja, tais direitos era uma garantia do cidadão contra o comportamento positivo do Estado” [1].

Por derradeiro, a autonomia em face do Estado almejada pelos burgueses, logrando a liberdade do espírito humano, das empreitadas mercantis para o progresso da qualidade de vida do homem não teve êxito. Ao contrário, o exercício da autonomia privada, sem a devida gerência estatal, criou um fosso econômico entre as camadas sociais, impossibilitando a efetivação da justiça social.

Dadas às revoluções populares ocorridas nos centros burgueses, em meados do século XIX com duração até o anúncio da primeira Guerra Mundial, o Estado foi forçado a intervir na seara civil mercantilista, fornecendo serviços públicos.

No período pós-guerra, com o setor público devassado pela falta de infraestrutura e esmorecimento do arrecadamento, foi que se deu início a política econômica neoliberal, advinda do outro lado do atlântico, pelas doutrinas norte-americanas. Cabe, nesta doutrina, ao setor privado fornecer os serviços antes executados pelo setor público, ocorrendo o fenômeno da privatização.

Desde 1945, o Estado vem perdendo sua função. A globalização e o aparato tecnológico dão azo à agilidade das mudanças sociais e aparecimento de novas experiências humanas que o Estado não está capacitado para absorver no exato momento que aquelas surgem.

Esse Estado passa [...] “por um período de crise de identidade, já que a necessidade de adaptação aos reflexos da globalização faz com que seus pilares se percam em parte. Há um profundo conflito do Estado-Nação, do Estado que se confunde com suas fronteiras, do Estado pseudo-intervencionista, do Estado empreendedor, do Estado que realiza atividades econômicas com as mudanças cada vez mais rápidas”.[2]

É evidente que a partir dos “problemas existenciais” citados, o Estado contemporâneo não conhece sua função, desadaptado que está à rápida fluência social. Concomitantemente, reclama-se uma atuação deste ser Abstrato inominado.

3.               Interpretações do princípio da legalidade

Segundo o artigo 37, caput, da Lei Fundamental, o princípio da legalidade lastreia a Administração Pública e, por efeito, todos os atos imanentes terão que se apoiar na norma.

No momento em que a burguesia acendeu a Superestrutura estatal, levou consigo o ideal de legalidade e tripartição dos poderes. Ou seja, o Legislativo é o poder competente pra criação de lei, o Executivo é o poder competente para aplicação concreta da lei e ao Judiciário foi dado abster-se de qualquer ato, até que seja acionado para dirimir os conflitos de pretensão resistida.

Em um primeiro momento, passado o despotismo real, a Administração passou a ser regulada através de lei. No Estado-polícia, a administração agia guiada estritamente pela lei. Tinha-se o pensamento, advindo da Escola exegética francesa e do positivismo reinante à época que a lei previa todas as possibilidades de ocorrência fática que a Administração teria que aplica-la. Em outras palavras, os sujeitos pertencentes à Administração eram meros autômatos que subsumiam a prescrição legal ao caso concreto.

Em um momento posterior, com a intervenção do poder estatal para regular a vida privada, objetivando reduzir a miséria social causado pelo Estado-polícia de natureza liberal, a Administração Pública passou a executar serviços antes não disponíveis pelo setor público. Exsurge daí a ideia de que o legislador não poderia prever todas as situações fáticas e pô-las no ordenamento, deixando a discricionariedade do administrador como melhor maneira de se exercitar a atividade pública.

Observa-se que o poder discricionário concedido legalmente à Administração Pública pelo legislador do Estado social não implica na execução dos atos administrativos de arbitrariamente. Estes devem ser feitos não mais de acordo com a lei, mas conforme o Direito.É necessário que o sujeito da Administração, ao executar um ato, se debruce sobre os princípios, regras e valores do ordenamento jurídico, sopesando as circunstâncias e chegando a uma forma justa de execução do ato administrativo. Pois:

“Surge aí à necessidade de sedeixar certa margem de liberdade – que mais tarde se chamou de discricionariedade –para a Administração escolher dentre as várias possibilidades existentes aquela que mais se coaduna com interesse público previsto em lei, sem que isso implique ofensa a direitos individuais”.[3]

Sendo assim, os atos administrativos devem efetivar o Direito tendo como escopo a supremacia do interesse público sobre o privado.

Fundamentando-se o ato administrativo discricionário na lei, é possível que este seja passível de revisão pelo Poder Judiciário, é que, sendo esta emanação do Estado responsável pela análise da legalidade de qualquer ato jurídico, incluso então o ato administrativo, o ato discricionário, por ser espécie do gênero, deverá ser analisado judicialmente. Quanto à análise do ato discricionário pelo Poder Judiciário não diverge a doutrina; mas, há divergências no que toca a possibilidade do mérito administrativo ser subordinado a análise e decisão judicial.

4.               Elementos e conceitos do ato administrativo

Para entendimento dos termos que serão citados no tópico seguinte, traz-se a baila a descrição e o significado dos elementos relacionados ao ato administrativo expilando por Regis Fernandes de Oliveira em seu livro Ato Administrativo, verbis gratia:

“a) sujeito – quem ou aquele que pratica o ato, seja pessoa física (agente público) ou órgão que representa o Estado;b) competência – outorga constitucional ou legal de certa quantidade de poder a determinado agente, órgão ou pessoa jurídica. Atribuições conferidas pelo ordenamento jurídico. Dentro da competência encontra-se a qualificação ou capacidade para o exercício de determinado ato, com o que se evitam impedimentos ocasionais;c) objeto – coisa, atividade ou relação sobre que o ato pode incidir;d) conteúdo – prescrição do ato. É o próprio ato;e) finalidade – elemento teleológico contido no sistema. Conjunto de atribuições assumidas pelo Estado e encampadas pelo ordenamento jurídico;f) fim – resultado prático a ser alcançado mediante a prática do ato. É imediato e deve estar contido no conteúdo da finalidade;g) forma – modo de exteriorização do ato;h) formalidade – meio previsto no ordenamento como modo de manifestação da vontade;i) vontade – normativa (querer da Administração Pública contido na disposição legal); psicológica (própria apenas do agente que participa do ato discricionário). Importa ela na adequação da vontade psicológica à normativa;j) móvel – intenção do agente. É o elemento moral que impulsiona o agente; k) motivo – pressupostos de fato, circunstâncias objetivas que exigem a prática do ato;l) causa – relação de adequação entre o pressuposto de fato e o conteúdo, ou seja, entre motivo e conteúdo;m) motivação – exposição das razões pelas quais alguém se decidiu; enunciação dos pressupostos que se levou em conta;n) voluntariedade – movimento anímico do administrador.”[4]

Pondera-se pela técnica dos vocábulose lógica para demonstrar que o sujeito não faz parte do ato administrativo. Posto que, se ao perscrutar o ato administrativo de per si, não se encontra o sujeito como seu elemento, nem tampouco, qualquer outra qualidade citada acima, a não ser o conteúdo e a forma. Logo se infere que tais elementos estão em relacionamento com o ato. Haverá ligação das qualidades legais com o ato administrativo (conteúdo e forma), e não uma composição rígida e concreta com o mesmo.

É que, devido à legalidade perpassar toda ordem jurídica administrativa, fazendo brotar atos conforme o Direito, o conteúdo e a forma serão acrescidos, através da lei, de outras qualidades.

Tendo-se em mente que é possível haver discricionariedade quando o ato emana de uma lacuna da lei (forçando o administrador a escolher dentre várias soluções uma que possacompletá-la), através de permissão direta da norma dada ao administrador para escolha de sua ação, ou através de uma interpretação teleológica da norma. Esta última possibilidade está alocada como pressuposto da discricionariedade do ato porque a interpretação teleológica leva em conta os fins e valores almejados pela norma, podendo esses componentes interpretativos variar de acordo com o exegeta.

Em verdade, se para solução do caso, o exegeta considera as circunstâncias fáticas, estar-se-á diante de mera escolha de técnica, que em última análise redunda na escolha feita através do uso das ciências exatas, transformando o ato discricionário em ato puramente vinculado. Somente quando se leva em consideração a vontade da norma e o exegeta traz consigo pré-conceitos, então haverá subjetividade suficiente para qualificar o ato como discricionário.

5.               Judicialização dos atos discricionários

Após ampliação do sentido do princípio da legalidade, o Poder Judiciário submete a disciplina dos atos discricionários a sua revisão. Os elementos de validade dos atos (finalidade, formalidade, motivo e causa) por estarem vinculados ao sentido que a norma lhos confere, não são impedidos de passar pelo condão judicial. Ademais, o sujeito e, consectariamente, a competência do ato é passível, também, de análise judicial.

Questão árdua é saber como se pode perscrutar se a finalidade do ato se coaduna com o ordenamento. Em sendo o ato discricionário dotado de normatividade este deverá finalisticamente seguir o Direito. E mesmo que a norma conceda ao administrador a escolha do exercício ou não do ato, esta deverá ser feita em vinculação ao espírito da lei.

Já emrelação ao conteúdo do ato, não pode haver decisão judicial que entre em conflito com a escolha do administrador. Seja porque o órgão judicante estaria entrando em seara executiva, afastando o princípio da tripartição dos poderes (pilar do Estado Democrático de Direito), seja por que é elemento psicológico do administrador difícil de se perscrutar, ou por que o Judiciário baseia suas decisões através do método intelectivo e a administração decide através do método volitivo, ambos incompatíveis entre si.

Logo, diante do afirmado, resta ao Pode Judiciário, no que tange ao conteúdo do ato, reformá-lo em seus efeitos. Como guardião de todo Ordenamento Jurídico, a resolução de querela que envolva a Administração Pública e o administrado deve ser judicial, em que pese o conflito ter sido gerado por escolha de conteúdo do ato administrativo.

O juiz, em sede de cognição processual, possui auxílio de perícia do juízo; auxílio da perícia técnica constante da defesa da Administração; e a peça inaugural da parte autora. Sendo assim, o juiz não tocará no mérito do ato, assegurando a um só tempo, a intangibilidade do fundamente político do ato; o princípio da separação dos poderes; a inafastabilidade da jurisdição; e a dignidade humana com a solvência do conflito de maneira justa. 

6.     Conclusão

O Ente abstrato, engendrado com intuito de proteção e coordenação interna social, no decorrer do tempo e paulatinamente as mudanças na sociedade, adaptou-se, construindo braços gigantescos capaz de subjugar através de seus administradores aquele que ouse afetar o interesse supremo do público sobre o privado.

Não só de puro poder vive o Estado, tal potestade foi funcionalizada em prol da sociedade, podendo os sujeitos da administração, concedida legalmente, para agir em consonância com norma, mas de forma livre. Dando azo a efetivação da justiça social.

A regulação dos atos discricionários sofreu maior limitação por parte de sua análise judicial. É possível adentrar no mérito na discricionariedade do ato, sem que se atinja seu mérito. Núcleo este de escolha da função administrativa, impossibilitando sua transmutação por decisão judicial.

Ainda sim, o mérito do ato administrativo não pode ser atacado, mas os seus reflexos nos direitos difusos, individuais e coletivos podem ser atacados, fuste o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988.

7.     Referências

CELLA, José Renato Gaziero. Legalidade e discricionariedade: um debate entre Hart e Dworkin. Comunicação apresentada nas XIX Jornadas Argentinas y Primeras Jornadas Argentino-Brasileñas de Filosofia Jurídica y Social (San Carlos de Bariloche, Río Negro, Argentina, 7, 8 y 9 de octubre de 2005), com exposição em 08 de outubro de 2005, organizado pela Asociación Argentina de Filosofia Del Derecho – AAFD e pela Associação Brasileira de Filosfia do Direito e Sociologia do Direito – ABRAFI, respectivas seções nacionais da InternationalAssociation for Philosophyof Law and Social Philosophy – IVR (InternationaleVereiningungfürRechts – undSozialphilosophie).

FAGANELLO, Matheus Rocha. Requisitos de Habilitação: Controle da Discricionariedade Administrativa. 2011. 183 f. Dissertação de Pós-Graduação em Direito Público – Faculdade de Direito. Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. rev. atual. até a Emenda Constitucional 64. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 383–413.

MULATO, Fabiana Mello. A Discricionariedade do Direito Administrativo na Visão Pós-Moderna do Direito Administrativo. In: Congresso Nacional de Procuradores do Estado, XXXV, 2009. p. 1-17

OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Ato Administrativo. 5. ed. rev. atual. eampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. P. 73–105.