Resumo: Neste artigo, são examinadas diversas questões controvertidas relacionadas à obrigatoriedade de inscrição de servidor público em Conselho Profissional, tais como o exercício ilegal de profissão e o poder de polícia dos conselhos profissionais diante das atividades desempenhadas por servidores públicos.

I. INTRODUÇÃO

A necessidade de inscrição de servidor público em Conselho Profissional, não raro, suscita dúvidas no meio jurídico. A dúvida pode surgir na Administração, nos Conselhos Profissionais e/ounos servidores públicos. Em regra, a controvérsia gira em torno dos seguintes pontos:

a) Necessidade de registro (e manutenção), perante os conselhos profissionais, de servidores públicos para o exercício de suas atribuições, na hipótese em que os respectivos cargos não exigem formação específica;

b) Possibilidade do exercício de poder de polícia por parte dos conselhos profissionais diante das atividades realizadas por servidores públicos, no exercício de suas competências legais; e

c) O exercício das atribuições do cargo público não pode ser considerado exercício irregular da profissão.

Desse modo, enfrentaremos no presente artigo as questões propostas, visando ao aclaramento do tema. 

II. DESENVOLVIMENTO

A Constituição Federal de 1988,no artigo 37,incisos I e II, preconiza que:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988:

ART. 37. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA DE QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS OBEDECERÁ AOS PRINCÍPIOS DE LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE, MORALIDADE, PUBLICIDADE E EFICIÊNCIA E, TAMBÉM, AO SEGUINTE: (REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19, DE 1998)

I - OS CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS SÃO ACESSÍVEIS AOS BRASILEIROS QUE PREENCHAM OS REQUISITOS ESTABELECIDOS EM LEI, ASSIM COMO AOS ESTRANGEIROS, NA FORMA DA LEI; (REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19, DE 1998)

II - A INVESTIDURA EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO DEPENDE DE APROVAÇÃO PRÉVIA EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS E TÍTULOS, DE ACORDO COM A NATUREZA E A COMPLEXIDADE DO CARGO OU EMPREGO, NA FORMA PREVISTA EM LEI, RESSALVADAS AS NOMEAÇÕES PARA CARGO EM COMISSÃO DECLARADO EM LEI DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO; (REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19, DE 1998)

À luz da legislação que regem os cargos públicos (art. 37, I e II, da Carta Magna, cumulado com a legislação específica de cada carreira e os editais dos respectivos concursos públicos), constata-se que a questão exige que seja feita, inicialmente, a seguinte distinção:

a)  Cargo público acessível a portador de diploma de qualquer curso de graduação (nível superior), nos termos da lei da respectiva carreira e do edital do concurso público; e

b)  Cargo público acessível apenas a detentores de determinada profissão regulamentada, atendidas as qualificações profissionais previstas em lei[1] e demais disposições da lei de regência da respectiva carreira e do edital do concurso público.

Feita essa distinção, tratando-se de cargo público acessível a portador de diploma de qualquer curso de graduação (nível superior), forçoso reconhecer que não é necessário que os servidores sejam integrantes de determinada profissão (engenheiro, biólogo, advogado, agrônomo, médico etc), bastando apenas que possuam diploma registrado, emitido por instituição reconhecida, atendendo o nível de escolaridade exigido por lei e no edital de abertura do concurso (superior completo).  Nesse caso, não há obrigatoriedade de inscrição (e sua manutenção) em Conselho Profissional.

Diferentemente, na segunda hipótese,a saber, de cargo público acessível apenas a detentores de determinada profissão regulamentada, atendidas as qualificações profissionais previstas em lei (art. 5º, XIII, c/c 37, § 2º, da Constituição Federal), à luz da legislação da respectiva carreira e do edital do concurso público, é exigido do servidor integrar determinada profissão.

Ora, é cediço que para o exercício de profissão específica, de nível superior, deve-se atender as qualificações profissionais previstas nas respectivas leis, dentre as quais se insere o registro em conselho profissional. Com efeito, para ser engenheiro, biólogo, advogado, agrônomo, médicoetc, é essencial estar inscrito, respectivamente, no CREA, no CRB, na OAB,no CRA, no CRM etc.

Nesses casos, repise-se, o candidato (e o servidor) só pode ser considerado integrante de determinada profissão se estiver inscrito no respectivo conselho profissional, sob pena de, neste caso, exercer irregularmente a profissão.

Por pertinência, cito o entendimento da Advocacia-Geralda União acerca da obrigatoriedade de inscrição nos quadros da OAB dos ocupantes dos cargos da advocacia pública federal (Advogado da União, Procurador Federal e Procurador da Fazenda Nacional),consubstanciado na Instrução Normativa CGAU/AGU Nº 1, de 21 de junho de 2011, na medida que tais cargos são acessíveis apenas a advogados mediante aprovação em concurso público de provas e títulos e, nos termos da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, somente inscritos na OAB possuem essa condição.[2]

A respeito do exercício do poder de polícia pelos conselhos profissionais diante das atividades realizadas pelos servidores públicos, no exercício de suas competências legais, a questão foi exaustivamente examinada pela Procuradoria-Geral Federal no Parecer Nº 21/PGF/BAC/2010. Quanto ao ponto, entendeu-se, em suma, que “... a despeito de ser servidor público, é plenamente possível a aplicação de penalidade por Conselho ou Ordem profissional, pois tal penalidade se encontra na esfera civil da pessoa e não na esfera funcional, que, como dito anteriormente, nela não repercute diretamente, e para que se puna administrativamente o servidor há que se obedecer os trâmites previstos no ordenamento jurídico para tal finalidade” (item 33).

Vejamos a seguir, mais detidamente, os fundamentos adotados na citada manifestação:

PARECER Nº 21/PGF/BAC/2010:

(...)

23. PRELIMINARMENTE, APONTO PARA UM ASPECTO FUNDAMENTAL SOBRE A QUESTÃO, QUAL SEJA, O DE APLICAR UMA PENALIDADE IMPOSTA POR CONSELHO PROFISSIONAL A UM SERVIDOR PÚBLICO.

24- INICIALMENTE, ESCLAREÇO QUE A COMPETÊNCIA DISCIPLINAR DO PODER PÚBLICOCONSISTE NO DEVER-PODER DE APURAR ILÍCITOS ADMINISTRATIVOS E APLICAR PENALIDADES ÀS PESSOAS QUE SEVINCULAM, DE ALGUMA FORMA, À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. O EXERCÍCIO DESSA ATRIBUIÇÃO OCORREMEDIANTE A INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR ADEQUADO PARA EXAMINAR SE INFRAÇÕESFUNCIONAIS FORAM COMETIDAS POR AGENTES NO ÂMBITO DO PODER PÚBLICO. OBSERVE-SE QUE O PODER DO ESTADO DE PUNIR SEUS AGENTES DEVE SER EXERCIDO QUANDO NECESSÁRIO, MAS DEVERÁ SEMPRE SER APURADO POR MEIO DE UM PROCESSO ADEQUADO.

25. DESTACO QUE TAL MEIO É O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR, USADO PELA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA NA APURAÇÃO E PUNIÇÃO DE FALTAS SUPOSTAMENTE COMETIDAS POR SERVIDORES PÚBLICOS. NÃO É UM PROCESSO DE CUNHO INQUISITÓRIO TENDO DEFINIDOS POR LEI OS PRINCÍPIOS E FASES A SEREM SEGUIDOS PARA QUE TENHA VALIDADE E CONSEQUENTEMENTE EFICÁCIA.

26. DESTA FORMA, NÃO É POSSÍVEL SE APENAR UM SERVIDOR, SEM O COMPETENTE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR, DEVENDO SER OBSERVADOS AINDA, OS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

27. ASSIM, ALÉM DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO ART. 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO, PRESENTES EM TODA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA, É NECESSÁRIO RESPEITAR OS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO, EXPRESSAMENTE PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NO ART. 5º, LV: "AOS LITIGANTES, EM PROCESSO JUDICIAL OU ADMINISTRATIVO, E AOS ACUSADOS EM GERAL, SÃO ASSEGURADOS O CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA, COM OS MEIOS E RECURSOS A ELA INERENTES".

28. O ENTENDIMENTO DE QUE NÃO É POSSÍVEL SE APLICAR AO SERVIDOR PÚBLICO PENALIDADE SEM O DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR, E QUE ESTE AINDA DEVE OBEDECER AOS

PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ENCONTRA-SE PACIFICADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, E NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DENTRE OUTROS, IN VERBIS:

(...)

29. ANTE O EXPOSTO, VEDA-SE QUALQUER PUNIÇÃO A SERVIDOR PUBLICO, MESMO QUE APENADO PELO CONSELHO PROFISSIONAL, SEM O DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR SOB A OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS A ELE INERENTES.

30. ALÉM DISSO, HÁ QUE SE NOTAR QUE A APLICAÇÃO DE PENALIDADE POR CONSELHO OU ORDEM PROFISSIONAL TEM CARÁTER EMINENTEMENTE CIVIL, QUE NÃO REFLETIRÁ A PRINCÍPIO, NA ESFERA FUNCIONAL, DESSA FEITA, IMPÕE-SE LEMBRAR A INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS CIVIL (ONDE SE INCLUI A ADMINISTRATIVA) E A INSTÂNCIA CRIMINAL, CONFORME DISPÕE O ART. 935 DO NOVO CÓDIGOCIVIL BRASILEIRO.

A RESPONSABILIDADE CIVIL É INDEPENDENTE DA CRIMINAL, NÃO SE PODENDO QUESTIONAR MAIS SOBRE A EXISTÊNCIA DO FATO, OU SOBRE QUEM SEJA O SEU AUTOR, QUANDO ESTAS QUESTÕES SE ACHAREM DECIDIDAS NO JUÍZO CRIMINAL.

31. SE TAL NÃO BASTASSE, A LEI N° 8.112/90, NO SEU ARTIGO 126, REZA:

A RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA DO SERVIDOR SERÁ AFASTADA NO CASO DE ABSOLVIÇÃO CRIMINAL QUE NEGUE A EXISTÊNCIA DO FATO OU SUA AUTORIA.

32.  É FARTA A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE O ASSUNTO. DESTACAMOS AS DECISÕES A SEGUIR TRANSCRITAS:

(...)

33. DIANTE DE TAIS FATOS, RESSALTO QUE A DESPEITO DE SER SERVIDOR PÚBLICO É PLENAMENTE POSSÍVEL A APLICAÇÃO DE PENALIDADE POR CONSELHO OU ORDEM PROFISSIONAL, POIS TAL PENALIDADE SE ENCONTRA NA ESFERA CIVIL DA PESSOA E NÃO NA ESFERA FUNCIONAL, QUE COMO, DITO ANTERIORMENTE, NELA NÃO REPERCUTE DIRETAMENTE, E PARA QUE SE PUNA ADMINISTRATIVAMENTE O SERVIDOR HÁ QUE SE OBEDECER OS TRÂMITES PREVISTOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO PARA TAL FINALIDADE.

Destarte, na esteira desse entendimento, entende-se que, em regra, é possível a aplicação de penalidade por conselho ou ordem profissional, contudo a sua repercussão na esfera funcional, com eventual aplicação de penalidade disciplinar (natureza administrativa), somente será possível após regular processo administrativo disciplinar, assegurando-se ao servidor o exercício do contrário e da ampla defesa.

Tal possibilidade somente é afastada em caso de previsão legal expressa em sentido diverso, como ocorre em relação ao integrantes das carreiras de advogado da União, procurador da Fazenda Nacional e procurador Federal. Com efeito, quanto a estes, por expressa determinação legal, preconizada no art. 75 da MedidaProvisória n° 2.229-43, de 6 de setembro de 2001, quaisquer faltas funcionaispraticadas no exercício de suas atribuições específicas, institucionais e legais serão apuradasexclusivamente perante a Advocacia-Geral da União, afastando-se, pois, no ponto, o poder de polícia da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. Eis, in verbis, o disposto no art. 75, caput, da Medida Provisória nº 2.229-43, de 2001:

ART. 75.  OS MEMBROS DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO, COMO OS INTEGRANTES DA CARREIRA DE PROCURADOR FEDERAL E DE ÓRGÃOS JURÍDICOS VINCULADOS À INSTITUIÇÃO EM GERAL, RESPONDEM, NA APURAÇÃO DE FALTA FUNCIONAL PRATICADA NO EXERCÍCIO DE SUAS ATRIBUIÇÕES ESPECÍFICAS, INSTITUCIONAIS E LEGAIS, EXCLUSIVAMENTE PERANTE A ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO, E SOB AS NORMAS, INCLUSIVE DISCIPLINARES, DA LEI ORGÂNICA DA INSTITUIÇÃO E DOS ATOS LEGISLATIVOS QUE, NO PARTICULAR, A COMPLEMENTEM.

(Grifei)

No mesmo sentido, a Orientação Normativa CGAU/AGU Nº 1, de 21 de junho de 2011:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 1, DE 21 DE JUNHO DE 2011:

O CORREGEDOR-GERAL DA ADVOCACIA DA UNIÃO, NO EXERCÍCIO DAS COMPETÊNCIAS E ATRIBUIÇÕES PREVISTAS NOS ARTIGOS 5º E 6º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 73, DE 10 DE FEVEREIRO DE 1993, E ART. 40, III, DO DECRETO Nº 7.392, DE 13 DE DEZEMBRO DE 2010, E CONSIDERANDO O DESPACHO DO SENHOR ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO CONSTANTE A FL. 204 DO PROCESSO Nº 00406.000246/2006-12, BEM COMO A NECESSIDADE DE ORIENTAR A ATUAÇÃO CORREICIONAL E DISCIPLINAR, RESOLVE EXPEDIR A PRESENTE ORIENTAÇÃO NORMATIVA, DE CARÁTER OBRIGATÓRIO A TODOS OS ADVOGADOS DA UNIÃO, PROCURADORES DA FAZENDA NACIONAL, PROCURADORES FEDERAIS E INTEGRANTES DO QUADRO SUPLEMENTAR DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO, DE QUE TRATA O ART. 46 DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.229-43, DE 6 DE SETEMBRO DE 2011:
É OBRIGATÓRIA A INSCRIÇÃO NA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, POR TODOS OS ADVOGADOS DA UNIÃO, PROCURADORES DA FAZENDA NACIONAL, PROCURADORES FEDERAIS E INTEGRANTES DO QUADRO SUPLEMENTAR DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO, DE QUE TRATA O ART. 46 DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.229-43, DE 6 DE SETEMBRO DE 2001, PARA O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA PÚBLICA NO ÂMBITO DA INSTITUIÇÃO.

OS MEMBROS DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO E DE SEUS ÓRGÃOS VINCULADOS RESPONDEM, NA APURAÇÃO DE FALTA FUNCIONAL PRATICADA NO EXERCÍCIO DE SUAS ATRIBUIÇÕES, OU QUE TENHA RELAÇÃO COM AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO EM QUE SE ENCONTREM INVESTIDOS, EXCLUSIVAMENTE PERANTE A ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO, E SOB AS NORMAS, INCLUSIVE DISCIPLINARES, DA LEI ORGÂNICA DA INSTITUIÇÃO E DOS ATOS LEGISLATIVOS QUE, NO PARTICULAR, A COMPLEMENTEM.

(Grifei)

III. CONCLUSÃO

Portanto, conclui-se no sentido de que é exigível do servidor público a inscrição em conselho profissional apenas quando, da análise da legislação de regência e do edital do respectivo concurso, ou ainda das atribuições legais do cargo (art. 37, I e II, da Constituição Federal), resultar a constatação de que o cargo público é acessível somente a detentores de determinada profissão regulamentada, atendidas as qualificações profissionais previstas em lei (art. 5º, XIII, c/c 37, I e II, da Lei Maior.

Nos casos em que a inscrição em conselho profissional não for exigível (nos termos precedentes), o exercício das atribuições legais do cargo público sem essa inscriçãonão representa exercício irregular de profissão.

Por derradeiro, nas hipóteses em que a inscrição é obrigatória, o poder de polícia dos conselhos profissionais pode alcançar os atos praticados pelos servidores públicos, no exercício das atribuições legais dos respectivos cargos,salvo disposição legal expressa em sentido contrário.  Eventual penalidade aplicada por conselho ou ordem profissional, contudo, não repercute automaticamente na esfera funcional, na medida em que a aplicação de qualquer penalidade pela Administração Pública depende de regular processo administrativo disciplinar, assegurando-se ao servidor o exercício da ampla defesa e do contraditório.