RESUMO: Estudo a respeito da possibilidade de se reequilibrar o contrato administrativo em favor da Administração em decorrência da edição da Lei 12.715/2012. Desde que a empresa não seja optante pelo simples nacional é possível. No caso de eventual equívoco no recolhimento do tributo em questão a maior pela empresa não a desobriga de devolver o valor pago a maior pela Administração. 

Palavras-Chaves: Reequilíbrio – Lei 12.715/2012 - em favor da Administração – Contrato Administrativo – Empresas prestadoras de serviços de TI.

INTRODUÇÃO

1.Versa o presente sobre estudo a respeito da possibilidade de se reequilibrar o contrato administrativo em favor da Administração em decorrência da edição da Lei 12.715/2012.

DESENVOLVIMENTO

2. Em decorrência da Lei 12.715/2012, a contribuição patronal/INSS para prestadores de serviços de TI passou a ser calculada com a alíquota de 2% sobre o valor da receita bruta ao invés dos 20% sobre o total das remunerações, o que representou diminuição do valor dos contratos de TI. Essa alteração terá vigência de 01/08/2012 a 31/12/2014.

3. Assim, para que administração possa fazer o reequilíbrio do contrato, a contratada deve ser oficiada para que se garanta o direito a ampla defesa e ao contraditório previsto na Constituição Federal, verbis:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

4. Feito isso, deve se verificar se a empresa não é optante pelo simples nacional, uma vez que não cabe a desoneração às empresas optantes pelo SIMPLES Nacional, questão essa que chegou até a ser objeto de consulta para a Receita Federal do Brasil, conforme solução de consulta transcrita abaixo.

“Solução de Consulta nº 35, de 25/03/2013 (DOU de 01/04/2013)

ASSUNTO: Contribuições Sociais Previdenciárias

Ementa : Contribuição Substitutiva. Empresas optantes pelo SIMPLES Nacional. Anexos I e III. Não Cabimento.

1. Às empresas optantes pelo SIMPLES Nacional tributadas na forma dos Anexos I e III da Lei Complementar nº 123, de 2006, não se aplica a contribuição previdenciária substitutiva incidente sobre a receita bruta prevista na Lei nº 12.546, de 2011.

2. Essa contribuição, porém, é devida pelas microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES Nacional que recolhem com fundamento no § 5º -C do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 2006 (Anexo IV), desde que a atividade exercida esteja inserida entre aquelas alcançadas pela contribuição substitutiva e sejam atendidos os limites e as condições impostos pela Lei nº 12.546, de 2011, para sua incidência. Reforma da Solução de Consulta SRRF06/Disit nº 70/2012.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Constituição Federal de 1988, art. 195, § 13; Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 13, VI e art. 18, § 5º -C; Lei nº 12.546, de 2011, arts. 7º e 8º ; Lei nº 8.212, de 1991, art. 22; Lei nº 12.715, de 2012, art. 55; Medida Provisória nº 540, de 2011, art. 7º, Medida Provisória nº 582, de 2012, arts. 1º e 2º, e Medida Provisória nº 601, de 2012, art. 1º.

5. Dito isso, constatado que a empresa não é optante pelo simples nacional deve ser reequilibrado o contrato procedendo-se a sua minoração proporcional a redução da alíquota e a alteração da base de cálculo trazidas pela Lei 12.546/2011.

6. Importante constar também que a substituição de alíquota para empresas que prestam serviços de Tecnologia da Informação, art. 2º do Decreto 7.828, se deu no percentual de 2,5 sobre o valor da receita bruta no período de 01/12/2011 a 31/07/2012 , conforme a redação anterior da Lei nº 12.546/2011, e se dará no percentual de 2,0 no período de 01/08/2012 a 31/12/2014, conforme atual redação que passou a ter vigência a partir da Lei  nº 12.715/2012 .

7. Outro questionamento que poderá surgir é se eventual equívoco no recolhimento do tributo em questão a maior pela empresa a desoneraria de devolver o valor pago a maior pela Administração, entendemos que não, primeiro porque se trata de orçamento distinto, que deve ser gasto com despesas do ente específico, e não repassado ao INSS sem qualquer contraprestação em prol do ente lesado.

8. Ademais, não há como o ente lesado ficar fiscalizando a empresa se ela eventualmente propuser uma ação de repetição de indébito e retornar aos seus cofres o tributo pago a maior, o que representaria um enriquecimento sem causa da contratada, haja vista que este valor não teria sido cobrado pela Administração.

CONCLUSÃO

9. É possível, desde que não se trate de empresa optante pelo simples nacional, se reequilibrar o contrato administrativo, com a diminuição do seu valor, em favor da Administração em decorrência da edição da Lei 12.715/2012.

10. No caso de eventual equívoco no recolhimento do tributo em questão a maior pela empresa não a desobriga de devolver o valor pago a maior pela Administração.