Coautor: Francisco Sannini Neto, Delegado de Polícia, Mestrando em Direitos Difusos e Coletivos, Pós-Graduado com Especialização em Direito Público, Professor da Graduação e da Pós-Graduação da Unisal e Professor do Complexo Damásio de Ensino.

Tudo indica que a partir do dia 06 de fevereiro de 2015 seja implementada na cidade de São Paulo a chamada audiência de custódia. Tal inovação é fruto de uma parceria entre o Conselho Nacional de Justiça, Ministério da Justiça, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e sua Secretaria de Segurança.

O objetivo da adoção dessa medida é proporcionar que o preso em flagrante seja encaminhado em até 24 horas à presença de um Juiz de Direito, para que essa autoridade analise a legalidade da prisão, a necessidade de sua conversão em prisão preventiva ou outra medida cautelar e, por fim, que seja verificado eventual desrespeito a direitos fundamentais do preso. Em outras palavras, a audiência de custódia visa, principalmente, diminuir a população carcerária, priorizando medidas cautelares diversas da prisão e combater a prática da tortura, fato que, infelizmente, ainda existe no meio policial.

A ideia não é nova, pois já é objeto do PLS 554/2011 de autoria do Senador Antonio Carlos Valadares, que tramita  pela Comissão de Constituição de Justiça do Senado (CCJ) sob a relatoria do Senador Humberto Costa. [1]

Num primeiro momento, vemos com bons olhos a adoção dessa medida, sobretudo porque nosso sistema processual penal não funciona de maneira adequada, havendo problemas na investigação de infrações penais e uma inadmissível demora no julgamento de criminosos em virtude da vultosa quantidade de processos que sobrecarregam o Poder Judiciário. Como consequência dessas constatações, há uma clara sensação de impunidade, o que naturalmente serve de estímulo para a prática de novas infrações penais. 

Assim, qualquer iniciativa que busque reverter esse quadro em benefício da sociedade deve, ao menos, ser incentivada. Advertimos, todavia, que uma significativa melhora em termos de segurança pública só será possível por meio de um maciço investimento nas duas extremidades do nosso sistema penal, vale dizer, na investigação de crimes e nos estabelecimentos prisionais.

É preciso ter em mente que a Segurança Pública é um bem jurídico basicamente instrumental. O que se quer dizer com isso? Que ela não constitui um fim em si mesma, mas sim um meio através do qual muitos outros bens jurídicos são assegurados (ex. vida, honra, liberdade, integridade física, patrimônio etc.). Toda vez que a Segurança Pública ou outras expressões similares (v.g. Segurança Nacional, Ordem Pública etc.) são colocadas em primeiro plano ou como fins e não instrumentos para assegurar outros bens jurídicos, descamba-se facilmente para o autoritarismo e a violação dos direitos fundamentais na conformação de um chamado “Estado Policial”.

Valiosa a lição do teórico lusitano Guedes Valente:

“Quando lemos ou ouvimos falar de segurança, pensamos imediata e erroneamente, em coação, em restrição de direitos, de liberdades e garantias. São poucos os que pensam na segurança como um direito garantístico do exercício dos demais direitos, liberdades e garantias, i. e., como direito garantia. (...). A segurança como bem jurídico coletivo ou supra – individual não pode ser vista em uma perspectiva limitativa dos demais direitos fundamentais, mas, tão só e em  uma visão humanista e humanizante, como garantia da liberdade física e psicológica para usufruto  pleno dos demais direitos fundamentais”. [2]

Com esta ideia bem posta, pode-se afirmar com certeza que a audiência de custódia nada mais é do que mais um meio de assegurar a estrita instrumentalidade da Segurança Pública, cuja execução deve lastrear-se na lei e na Constituição. Não obstante, não se pode acreditar ingenuamente que a chamada audiência de custódia seja uma espécie de panaceia para os problemas da segurança e da violência, seja nos grandes centros, seja por todo o país. Ela é apenas um procedimento de garantismo negativo, o qual visa exercer um controle da ação das agências de repressão criminal, a fim de que essa repressão seja levada a cabo, mas dentro da estrita legalidade.

Feitas essas observações, destacamos que a adoção da audiência de custódia vem sendo alardeada como uma forma de dar cumprimento ao artigo 7º., 5, do Pacto de São Jose da Costa Rica: "Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo."(grifamos).

Como se percebe através de uma análise perfunctória do dispositivo, o Brasil, de forma alguma, está descumprimento o referido tratado, uma vez que o texto é claro ao estabelecer que o preso deva ser encaminhado ao juiz ou outra autoridade prevista em lei que lhe faça as vezes. Ora, de acordo com o nosso ordenamento jurídico, o Delegado de Polícia é esta autoridade, sendo responsável pela análise da legalidade da prisão e pela observância de todos os direitos fundamentais do preso, devendo coibir qualquer espécie de tortura ou abuso. Posteriormente, o Juiz realizará um novo filtro sobre esses aspectos e ainda verificará a necessidade da manutenção da prisão ou sua conversão em outra medida cautelar.

O problema é que existe um ranço no meio jurídico em relação à figura do Delegado de Polícia, como se esta autoridade não fosse bacharel em Direito, como Juízes, Promotores, Defensores Públicos etc. O Delegado de Polícia, na verdade, é o primeiro garantidor da legalidade e da justiça. Concordamos que as nossas polícias ainda não estão livres da odiosa e inadmissível prática de tortura, mas é preciso que se acabe com essa pecha que recai sobre a polícia judiciária no sentido de que as investigações são pautadas por abusos contra os investigados. Pelo contrário! Hoje são adotados procedimentos investigativos e técnicas de inteligência policial que têm se mostrado extremamente eficazes no combate à criminalidade organizada, o que não ocorria na época da ditadura, onde a realidade e a própria filosofia do Estado eram completamente diferentes. E, diga-se de passagem, eram diferentes não somente com relação à Polícia, mas em relação a todo aparato estatal, englobando as Forças Armadas, o Judiciário e o Ministério Público, fato este invariavelmente olvidado com relação aos dois órgãos por último citados.  Por tudo isso, frise-se, cabe à Autoridade de Polícia Judiciária zelar pelos direitos e garantias fundamentais das pessoas presas em flagrante, sendo que o Juiz deve atuar no mesmo sentido, mas num segundo momento, tudo com o objetivo de conter eventuais abusos praticados pelo Estado no exercício do seu direito de punir

Nesse sentido, entendemos que a figura do Juiz na audiência de custódia seria desnecessária, uma vez que a Autoridade Policial poderia executar o seu papel, o que é permitido, inclusive, pelo Pacto de São José da Costa Rica, como vimos alhures.

De fato, precisamos modificar nosso sistema penal, mas não podemos olvidar a realidade do nosso país, sendo que o Poder Judiciário não tem condições estruturais para implementar essa medida. É sabido e consabido que os Tribunais não contam com um grande número de Magistrados em relação à quantidade de demandas existentes. Não por acaso, os processos demoram anos para serem julgados. Assim, por que sacrificar nossos juízes com mais essa função?

Conforme o projeto a ser implementado na cidade de São Paulo, os presos em flagrante serão apresentados no Complexo da Barra Funda, com definição de regime de plantão aos sábados e domingos. Será mesmo que os Magistrados paulistas darão conta de presidir as audiências de custódia, inclusive nos feriados e finais de semana?

Para que tenhamos uma ideia, na cidade de São Paulo são lavrados aproximadamente 120 autos de prisão em flagrante por dia, sendo que, não raro, um único caso pode envolver três, quatro, cinco presos ou mais. Agora, imaginem a quantidade de Juízes que serão necessários para a concretização das audiências de custódia. Isso para não mencionar a estrutura existente nas cidades do interior, que, por obvio, é muito mais frágil. Além disso, é preciso viabilizar a segurança nos Fóruns, haja vista que o fluxo de presos será significativo.

É preciso deixar consignado que poderão surgir propostas intermediárias, visando à colmatação dessa deficiência pessoal e material. Uma dessas sugestões pode ser a utilização da audiência por videoconferência. Tal proposta jamais pode ser acatada por dois motivos básicos: 1)Em primeiro lugar tornaria a audiência de custódia absolutamente inócua, um formalismo tosco e estéril porque aniquilaria a sua finalidade básica que é a apresentação física, a presença do preso perante o magistrado encarregado de analisar a legalidade de sua prisão, eventuais abusos e decidir sobre sua mantença em custódia ou soltura com ou sem restrições. Claramente a audiência de custódia só tem razão de ser com a presença física do preso; 2)Em segundo lugar uma questão pragmática: a adoção da videoconferência somente iria minimizar o problema da Polícia em termos de escoltas e deslocamentos, quanto à deficiência mais gritante que é do Judiciário, os Juízes continuariam atulhados com mais uma atribuição que não deixariam de ter de cumprir presencialmente ou à distância. Da mesma forma teria de haver a designação de Juízes para plantões e a realização das audiências, de modo que o tempo, pessoal e trabalho no judiciário não se alterariam em praticamente nada.

Por fim, qual instituição ficará com a incumbência de transportar os presos e apresentá-los aos Juízes? Nesse ponto é importante salientar que uma das justificativas para a adoção da audiência de custódia seria a liberação de policiais civis para realizarem suas atividades-fim, qual seja, a investigação. Contudo, se couber à Polícia Civil a apresentação dos presos, o serviço investigativo ficará ainda mais comprometido. Se, por outro lado, tal incumbência ficar com a Polícia Militar, o prejuízo para a sociedade será menor, vez que essa instituição conta com um número bem maior de policiais. Ainda assim, o contingente utilizado na viabilização da audiência não será desprezível, o que também nos parece prejudicial à população, pois o patrulhamento ostensivo será prejudicado. Nos termos em que o projeto foi concebido, a solução mais adequada seria que essa atividade fosse cumprida pela Secretaria de Administração Penitenciária (SAP), preservando as polícias para suas atividades-fim. Ademais, outro ponto relevante é determinar que somente os presos não liberados diretamente pelo Delegado de Polícia, seja por fiança ou por termo de compromisso nos casos de infrações de menor potencial ofensivo (vide artigo 322, CPP e artigo 61 c/c 69, Parágrafo Único da Lei 9.099/95) é que necessitarão ser apresentados para a dita audiência de custódia, sob pena de, ao reverso, criar uma burocracia contrária à lei e mesmo ao interesse público. Como já frisado anteriormente, o Delegado de Polícia, no sistema brasileiro, é Autoridade Pública que detém vários poderes – deveres assecuratórios da liberdade individual em casos de prisões. Nesse diapasão, aliás, seria interessante ampliar as atribuições da Autoridade Policial, permitindo que ela exercesse outras funções judiciais não sujeitas à cláusula de reserva de jurisdição, como a concessão de liberdade provisória sem fiança (nos casos de prisão em flagrante, óbvio) e a decretação de algumas medidas cautelares e protetivas em favor das vítimas.

Na verdade, conforme estamos tentando demonstrar, o ideal seria que a audiência de custódia fosse presidida pelo Delegado de Polícia. Não podemos nos esquecer que a Polícia Judiciária tem suas origens ligadas ao Poder Judiciário. Nesse contexto, a Autoridade Policial deve atuar como uma espécie de longa manus do Juiz, preservando a legalidade na produção probatória e, consequentemente, preparando o caso para uma posterior e eventual persecução penal em juízo. São os elementos colhidos durante a investigação que possibilitam que o Estado exerça uma pretensão acusatória e, ao mesmo tempo, justificam o início do processo por meio do recebimento da denúncia ou queixa.

Desse modo, se essa atividade investigatória é de incumbência do Estado, por meio de suas polícias judiciárias, por que não permitir que as provas amealhadas nessa fase sejam utilizadas amplamente na decisão final? A resposta é simples e está diretamente ligada à impossibilidade de se observar, de maneira plena, o contraditório e ampla defesa durante o inquérito policial.

Contudo, a solução para esse problema nos parece igualmente simples. Para tanto, basta que as Delegacias de Polícia sejam estruturadas com membros do Ministério Público e da Defensoria Pública (ou advogados), possibilitando, destarte, um contraditório imediato, o que, inclusive, reforçaria o conjunto probatório, haja vista que a prova poderia ser produzida logo após a prática do crime, quando seus resquícios estão muito mais latentes, especialmente para vítimas e testemunhas. Demais disso, esse modelo também serviria para coibir qualquer tipo de violação dos direitos fundamentais do preso.

Em síntese, defendemos que o Delegado de Polícia atue como uma espécie de juiz de instrução. Não estamos, com isso, sugerindo que a Autoridade Policial se transforme em Juiz, longe disso! Propomos apenas que lhes sejam conferidas algumas atribuições judiciais, nos termos do Pacto de São José da Costa Rica e do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de Nova Yorque. Da mesma forma, o Delegado de Polícia poderia presidir audiências envolvendo crimes de menor potencial ofensivo, buscando um acordo entre as partes, o que, aliás, já ocorre em algumas cidades do Estado de São Paulo através da implementação do NECRIM (Núcleo Especial Criminal), onde a solução dos conflitos se aproxima dos 100 por cento.

Nesse sentido, se manifestou o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Renato Nalini, senão vejamos: "Uma solução é transformar a polícia judiciária no juizado de instrução, como existe na França – o inquérito já é uma peça judicial, e o delegado seria o que eles chamam de petit judge, o pequeno juiz, que é o juiz de instrução. Mas aí já tem o Ministério Público e o advogado trabalhando ao lado. Quando termina o inquérito, ele já vai para o juiz decidir, não repete. Porque hoje é uma irracionalidade, uma coisa insana. Eu fui juiz criminal e há 30 anos eu já via o desperdício, a coisa totalmente irracional que é o inquérito policial. Se a oitiva na polícia já valesse como prova, já observasse o contraditório, era só encaminhar o inquérito para o juiz e pronto. Se o promotor denunciou, já vai para o juiz e é só sentenciar, porque a prova já foi feita. A Justiça ganha, você valoriza o delegado e dá uma função para o inquérito. Se não quiserem fazer isso tem que acabar com o inquérito. [3]

Seja como for, em boa parte dos casos, ou melhor, na esmagadora maioria, uma investigação preliminar nos moldes do Inquérito Policial com este ou outro nome precisaria continuar a existir, já que nem sempre seria possível produzir uma acusação plausível logo com a mera “notitia criminis”. Apenas dando um exemplo mais do que óbvio, é de se mencionar os casos de infrações penais de autoria desconhecida, mesmo quando haja algum suspeito, mas ainda sem nenhuma base sequer indiciária capaz de sustentar uma acusação formal. Pensar esse modelo é ir bem além das simples audiências de custódia que estão sendo implantadas experimentalmente no momento e para isso mister se fazem mudanças muito mais profundas, conforme já delineado. As audiências de custódia podem ser sim um pequeno germe, um pequeno passo em direção a essa modernização e agilização da Justiça Criminal. Chegando nesse patamar de alteração do sistema pode-se dizer que a mudança gerará frutos na Segurança Pública não somente sob o prisma do garantismo negativo (combate aos excessos), como acima exposto, mas também do garantismo positivo (combate à insuficiência protetiva), ou seja, na otimização da investigação criminal e na prisão e condenação daqueles que devam ser punidos. Igualmente, e sempre em um tempo mais curto, na absolvição e libertação daqueles que não mereçam punição alguma porque são não somente presumidos, mas efetivamente inocentes.

Além disso, convertendo-se o Delegado de Polícia em uma espécie de Juiz Instrutor, seria possível superar um óbice à presidência da audiência de custódia por este que não decorre da norma convencional (Pacto de São José da Costa Rica). O Pacto permite realmente que a apresentação do preso se dê ao “juiz” ou “outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais”. Bem, no sistema brasileiro, o Delegado exerce realmente várias funções judiciais (determinação de apreensões, concessão ou negativa de fiança, concessão de liberdade sem fiança em casos da Lei 9099/95, expedição de Alvará de Soltura em casos de Prisões Temporárias findas etc.).

Portanto, não é a norma internacional que poderia ser levantada como obstáculo à presidência pelo Delegado de Polícia da audiência de custódia. É o Direito Interno que pode oferecer óbice, seja constitucionalmente, seja na legislação ordinária. Acontece que a Constituição Federal, em seu artigo 5º., LXII, determina a comunicação “imediata” da prisão ao “juiz competente”. Na mesma esteira vem o Código de Processo Penal em seu artigo 306, mencionando a comunicação ao “juiz competente”. Não há a abertura existente no Pacto de São José da Costa Rica e, sendo as normativas internas mais garantistas, devem prevalecer. É claro que se pode argumentar que a CF e o CPP falam em mera “comunicação” da prisão e não “apresentação” do preso ao Juiz. Havemos, porém, de convir que seria um tanto quanto estranho que a mera comunicação fosse obrigatoriamente feita ao Juiz e a apresentação do preso em pessoa para decisão de sua liberdade ou custódia ficasse a cargo de uma autoridade não dotada de jurisdição mais ampla. Assim sendo, uma interpretação sistemática leva à conclusão de que a audiência de custódia, nos moldes da legislação interna, mais garantista, e de acordo com a formatação da figura do Delegado de Polícia não como magistrado, mas como Autoridade Policial Administrativa dotada de alguns poderes judicantes, não permite que a audiência de custódia seja levada a termo diretamente pelo Delegado. Por isso a guinada, se pretende ser realmente produtiva e não meramente cosmética, tem de ir além. Isso pode ocorrer aos poucos, iniciando-se a experiência da audiência de custódia no Judiciário ou, como seria melhor, pensar desde logo numa alteração de monta da legislação com a criação de um novo modelo de investigação criminal capaz realmente de agilizar a Justiça, sem necessidade de criar novos cargos nem aumentar consideravelmente despesas e estruturas físicas e materiais. Aqui estamos falando, porém, em dois fatores importantes: a) vontade política de mudar para melhor e não de agir de maneira meramente simbólica; b) coragem de promover alterações mais profundas no sistema processual penal, na persecução criminal, com necessidade de alteração da legislação federal (CPP) e inclusive da Constituição, esta seja na parte que trata dos órgãos de segurança pública, mais especificamente da Polícia Judiciária, e no que toca à organização do Poder Judiciário.

A grande questão é se haverá esse salto para além, essa superação de uma mediania temerosa e insossa, pois como aduz Cioran, “ao homem é dado viver às vezes mais do que pode suportar”. [4] Há realmente desafios vividos que suplantam a capacidade de ousadia, de vontade e coragem, ocasionando uma paralisia ou uma fuga. Não obstante para isso há o conselho do mesmo Cioran, com o qual encerramos este trabalho a título de inspiração:

“Amemos nossas grandes alegrias e nossos grandes desesperos, mas odiemos mortalmente a inércia, a dúvida e a passividade; odiemos também tudo o que faz diminuir o ardor apaixonado da alma, como também tudo o que impeça nosso absurdo impulso na direção do mundo”. [5]

REFERÊNCIAS

CIORAN, Emil M. O Livro das Ilusões. Trad. José Thomaz Brum. Rio de Janeiro: Rocco, 2014.

ENTREVISTA com o Desembargador José Renato Nalini.  Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-jan-18/entrevista-desembargador-jose-renato-nalini-presidente-tj-sp, acesso em 24.01.2015.

O QUE esperar de 2015? Editorial. Boletim IBCCrim. n. 266, p. 1,  jan., 2015.

SANNINI NETO, Francisco Sannini. Inquérito Policial e Prisões Provisórias. São Paulo: Ideias e Letras, 2014.

VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Teoria Geral do Direito Policial. 2ª. ed. Coimbra: Almedina, 2009.