Resumo: Tratamos, neste trabalho, de uma hipótese, ainda não regulamentada pelo legislador brasileiro, que é a (im)possibilidade de concessão de pensão alimentícia ao adotado em face dos pais biológicos. Nessa situação, entram em choque dois direitos fundamentais, de mesma hierarquia, previstos expressamente na CF/88: o direito aos alimentos do jovem, contido no direito à vida, e o direito à segurança jurídica dos pais de não sofrer restrições em seu patrimônio, haja vista o desligamento de todos os liames com o filho biológico por conta da adoção (art. 41, ECA).

Ademais, mostraremos como o Código Civil de 1916 tratou do tema e como é ele hoje abordado após a Constituição Federal de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Palavras-Chave: Constituição Federal; Pensão Alimentícia; Alimentos; Adoção.

Sumário: 1 Introdução; 2 A possibilidade de concessão de pensão alimentícia pelos pais biológicos ao adotado; 2.1 A tutela do ordenamento jurídico à concessão de pensão alimentícia pelos pais biológicos ao adotado; 2.2.1 A ponderação de direitos: o conflito entre o direito a alimentos do adotado e o direito à segurança jurídica dos pais biológicos;  2.2.2 A possibilidade expressa na vigência do CC/16; 2.2.3 Analogia ao instituto da “Paternidade Alimentar”; 2.2.4 A possibilidade implícita após CF/88 e ECA; 2.3 O efeito do reconhecimento da possibilidade de concessão sob o vínculo da adoção; 2.4 As condições para o deferimento do pedido; 2.5 Os limites da concessão; 2.6 O benefício da possibilidade de concessão dos alimentos; 2.7 A posição da jurisprudência sobre a hipótese; 3 Conclusão.

1 Introdução  

A peculiar questão trazida a debate consiste em definir se os pais, reconhecidos como tal por meio de exame pericial de DNA, devem prestar alimentos ao filho que foi anteriormente adotado por uma família, com a qual reside.

Para tanto, será necessário apresentar e enfrentar as barreiras existentes na legislação além de demonstrar o posicionamento da doutrina e da jurisprudência sobre o tema.

Eis a motivação para a presente investigação, tendo sido constatado a necessidade de desenvolvê-la, haja vista as diversas e conflitantes opiniões que o tema provoca no ambiente jurídico. Assim, é de suma importância explicitar algumas das principais vertentes que os doutrinadores adotam ao abordar o assunto assim como o estudo do posicionamento dos tribunais.

2 A possibilidade de concessão de pensão alimentícia pelos pais biológicos ao adotado

2.1 A tutela do ordenamento jurídico à concessão de pensão alimentícia pelos pais biológicos ao adotado

2.2.1 A ponderação de direitos: o conflito entre o direito a alimentos do adotado e o direito à segurança jurídica dos pais biológicos

A questão que se põe em debate - direito a alimentos do filho adotado por outrem em face dos pais biológicos - enfrenta o embate entre dois direitos fundamentais previstos na CF/88: direito a alimentos do filho, contido no direito à vida, e direito à segurança jurídica dos pais biológicos. Trataremos dos mecanismos que dispomos de solução para as situações em que estão em choque esses dois direitos fundamentais, tendo em vista a teoria que entendemos mais adequada para tanto – a de Robert Alexy.

Antes, imperioso fixar algumas premissas. Cumpre esclarecer que, não obstante as discussões doutrinários acerca do conceito de “princípio”,[1] nesta oportunidade, tendo em vista critério estabelecido por Robert Alexy, partimos da consideração de que os textos constitucionais relativos ao direito a alimentos e direito à segurança jurídica constituem normas principiológicas. Estes dois textos, aliás, expressam princípios mesmo diante do conceito tradicionalmente utilizado na literatura jurídica.

Outra premissa também precisa ser debatida para que então se proceda à averiguação dos mecanismos que direcionam a resolução do embate entre princípios. Trata-se do alcance da compreensão de que os princípios, de maneira diferente das regras (que se referem deveres definitivos), expressam deveres prima facie. Ou seja, tendo em vista as possibilidades um determinado caso concreto, o dever expresso pela norma principiológica não é definitivo, realizável. Antes, o dever definitivo será aquele que se obterá após a ponderação entre os direitos fundamentais em colisão. Isto significa que, da mesma forma que os princípios são deveres prima facie, os direitos assegurados por eles também o são. [2]

Assim, diante de um conflito que envolve o direito a alimentos e o direito à segurança jurídica, imperioso partir da intelecção de que estes princípios expressam deveres prima facie, que apenas se converterão em mandamento definitivo após a execução do sopesamento entre os dois direitos fundamentais.

A maneira como deve ser realizado este sopesamento, de maneira a harmonizar e dirimir o conflito que surge com a colisão entre os direitos fundamentais, pode ser extraída, de maneira completa e elucidativa, da teoria da estrutura dos princípios formulada por Robert Alexy, sobre a qual, porque adotamos, passa-se a explanar.

De acordo com o critério definido pela teoria dos princípios formulada por Robert Alexy,[3] princípios são mandamentos de otimização, impondo a idéia de que os comandos principiológicos estabelecem que algo deve ser realizado na maior medida possível, da melhor forma possível. Assim, eles podem ser satisfeitos em diferentes graus, que dependem não apenas da realidade fática, mas também das possibilidades jurídicas.

Explicita o autor que o âmbito das possibilidades legais é determinado pela valoração entre princípios e regras. Toda norma, segundo aduz, ou é um princípio ou é uma regra, e a diferença entre eles é de qualidade, não de grau: regras são normas que representam “tudo ou nada”, ou seja, são comandos definitivos, que, se válidos, requerem que alguém faça exatamente o que determina a regra, nem mais nem menos. Uma colisão entre duas regras, portanto, é solucionada introduzindo-se uma cláusula de exceção, ou considerando-se que uma delas é inválida.

Ao revés, quando se considera o âmbito principiológico, a solução para o conflito entre dois princípios é diferente: é imperioso considerar as condições que envolvem a situação que se analisa, que são variáveis, e expressam que as relações entre princípios de um sistema não são absolutas, mas apenas condicionais e relativas. Sob determinadas condições um princípio tem mais importância do que o outro, que, por sua vez, em outras circunstâncias, pode prevalecer sobre aquele. Nas palavras do autor:

Se um princípio P₁ tem prioridade sobre um princípio P₂ sob as condições C: (P₁ P P₂) C, e se P₁ sob as condições C significa o efeito legal R, então a regra válida é a que compreender C como um fato em vigor e R como efeito legal: C -> R. [4]

Ou seja, a idéia de que princípios são comandos que estabelecem que algo deve ser realizado na maior medida possível pode ser  bem visualizada quando da análise do que denominamos colisão entre eles: a realização completa de um princípio pode não ser possível por conta da realização de outro princípio, o que deve ser resolvido utilizando o sopesamento entre eles: este sopesamento resultará em uma regra a ser aplicada naquele caso (um resultado ótimo), que depende das condições do caso concreto.[5] O princípio P₁, portanto, nem sempre prevalecerá sobre o princípio P₂, pois dependerá das variáveis envolvidas na questão. A regra R, pois, resultado do sopesamento, pode ser aplicável naquele caso apresentado ou em outros cujas realidades fáticas e jurídicas são idênticas; mudando-se as variáveis, a regra extraída torna-se inócua.

Como fundamento da sua construção, Alexy ainda refere-se à inter-relação entre a teoria dos princípios na forma dos mandamentos de otimização e o princípio da máxima proporcionalidade.  Conclui que o fato da teoria dos princípios implicar no princípio da proporcionalidade significa constatar que nela estão contidos três sub-princípios: o princípio da adequação, da necessidade, e da proporcionalidade em sentido estrito. Os dois primeiros relacionam-se com as possibilidades fáticas relativas ao mandamento de otimização; o princípio da proporcionalidade em sentido estrito relaciona-se com as aludidas possibilidades jurídicas, o que direciona para o balanceamento entre os princípios envolvidos, pois a justificativa para a afetação de um princípio é a satisfação do outro.[6]

O que se depreende, pois, da teoria aqui explanada e defendida, é que a busca por uma solução adequada para a colisão sob exame é indissociável da análise das condições (variáveis) que envolve o caso a ser dirimido, tendo em vista a inexistência – pela própria impossibilidade – de uma solução pronta, acabada.

Firmada essa base teórica e voltando-se para sua aplicação dentro de um embate envolvendo os direitos aqui analisado (direito a alimentos versus direito à segurança jurídica), nos aproveitamos de um exemplo formulado por Rolf Madaleno, porque elucidativo, para construir a solução de qual direito deve prevalecer no caso concreto:

Colha-se, por exemplo, um rico fazendeiro que rejeita seu filho biológico e renega a mulher com a qual manteve envolvimento sexual que resultou no nascimento desta criança, adotada à brasileira pelo afeto de um peão desta fazenda, o qual, na seqüência, constitui estável união com a genitora deste menor. [7]

Nessas circunstâncias, caso o peão (pai sócio-afetivo) não tenha condições de arcar, sozinho, com a manutenção da criança, cabe esta receber alimentos do pai biológico? Já expomos, pela lição de Alexy, que quando colocados em confronto os direitos fundamentais mencionados, a melhor solução a ser dada é a que afete, o menos possível, cada um dos valores em choque.

Porém um valor deve ser sacrificado de forma a salvaguardar o outro. Qual seria? O direito do pai biológico que rejeitou seu filho que, posteriormente, foi acolhido por terceiro que lhe deu todo o carinho, amor, mas que não tem condições de sustentá-lo e, embora o pai biológico tenha como arcar com sua manutenção se nega a fazê-lo alegando a sua segurança jurídica de não sofrer restrições patrimoniais em face do que assevera o art. 41, ECA? Ou, deve preponderar o direito do filho que não deve ter sua vida sacrificada por não poder garantir sua própria subsistência e seu pai adotivo não tem condições de mantê-lo?  

Evidentemente que, observando o princípio da dignidade da pessoa humana, deve ser concedido os alimentos ao jovem, sem hesitação, impondo sacrifício ao direito fundamental à segurança jurídica do pai natural. Desse modo, verifica-se que o patrimônio dos genitores pode, sob determinadas circunstâncias fáticas e jurídicas, sofrer restrições em prol dos interesses das crianças e adolescentes.

É certo que não há uma regra preconcebida que indique a incidência deste ou daquele direito fundamental ao caso prático, como demonstrado, porquanto cabe ao julgador, ao analisar o caso, verificar qual direito fundamental deverá prevalecer diante de determinadas circunstâncias.

Mas, quando o direito em análise que se pretende tutelar for o direito à vida, deve o julgador prestigiá-lo em detrimento de eventual alegação de direito à segurança jurídica para não sofrer restrição patrimonial por parte dos pais de sangue.

Não deve imperar a alegação de segurança jurídica dos genitores porque o direito que aqui se persegue é direito fundamental de matriz constitucional que serve para a proteção à vida do indivíduo. Caso aquele direito fosse preservado em face dos alimentos, haveria ameaça à vida digna do jovem.

Diante disso, propomos que o adotado tenha não apenas o direito de conhecer sua ascendência biológica como também, a partir daí, possa exercer direitos contra o genitor, entre eles, o direito a alimentos, haja vista que o liame genético existente entre eles (relação pai e filho) gera responsabilidades na área do Direito de Família.

Pelo exposto, subsume-se que a segurança jurídica dos genitores, por si só não se sustenta na ponderação com tantos outros direitos que envolvem o direito a alimentos (vida, saúde, educação, habitação...), de modo que, normalmente aquele deverá ceder para dar lugar a outros direitos de maior relevo. Contudo, ressalte-se mais uma vez que inexiste solução preconcebida, porquanto cabe ao julgador, considerando as circunstâncias do caso, analisar qual o direito fundamental individual que deve ser assegurado.

2.2.2 A possibilidade expressa na vigência do CC/16 

Na vigência do CC/16, o direito que aqui se quer tutelar era possível, isto é, os adotados podiam receber pensão alimentícia dos pais biológicos, sendo a pessoa que o adotou legitimada para postular os alimentos em nome do adotado, caso menor. [8]

É que, nesse período, os direitos e deveres decorrentes do parentesco natural não se extinguiam com a adoção, apenas era transferido o poder familiar para os pais adotivos. Desse modo, o filho era legitimado para pleitear alimentos em face dos pais naturais, na hipótese dos adotivos não puderem garantir todo o necessário para sua subsistência e desenvolvimento.

Na lição de Arnaldo Marmitt: “A adoção não tem força de desvincular in totum o adotado de sua família natural, vez que ele conserva seus direitos e deveres, entre os quais o de prestar alimentos aos pais de sangue e de exigi-los deles quando necessitar.” [9]

Ou seja, mesmo sendo adotado, a obrigação alimentar do filho em relação a seus pais biológicos persiste, tendo o dever de alimentar tanto o pai natural quanto o adotivo, em virtude de ser recíproco o direito a alimentos, entre pais e filhos. Mas, em contrapartida, possuía o filho adotivo o direito de obter alimentos de ambos sendo, porém, a obrigação do pai natural subsidiária à do pai adotivo.

Nesses termos, conclui-se que o escopo da legislação civilista de 1916 era de proteger os interesses das crianças e dos adolescentes, dando-lhes direito de exigir alimentos de ambos os pais – os genitores e os sócio-afetivos. E, conforme será visto em tópico apropriado, a CF/88 ratificou essa intenção.

2.2.3 Analogia ao instituto da “Paternidade Alimentar”

Grande defensor do problema que aqui se pretende dar uma solução, Rolf Madaleno acredita ser possível e coerente a concessão de pensão alimentícia ao adotado em face dos pais biológicos. No artigo “Paternidade Alimentar”, esse autor afirma que hoje vivemos “em tempos de verdade afetiva e de supremacia dos interesses da prole” acreditando não ser em nada contraditório estabelecer, nos dias atuais, a paternidade meramente alimentar como havia outrora.[10]

Tempos atrás, antes do advento da CF/88, a ordem jurídica brasileira rotulava discriminatoriamente os filhos em: legítimos; legitimados; e ilegítimos, que, por sua vez, eram divididos em naturais e incestuosos. O critério para essa catalogação da prole era o fato de o filho ter sido gerado dentro ou fora do matrimônio dos genitores.

Assevera Maria Berenice Dias que:

O nascimento de filho fora do casamento colocava-o em uma situação marginalizada para garantir a paz social do lar formado pelo casamento do pai, fazendo prevalecer os interesses da instituição do matrimônio. Negar a existência de prole ilegítima simplesmente beneficiava o genitor e prejudicava o filho. [11]

Os prejuízos auferidos pelos filhos incestuosos e os adulterinos eram a impossibilidade de reconhecimento por parte dos genitores e, conseqüentemente, a exclusão de direitos, conforme previa o CC/16 no art. 358.[12] Assim, ainda que a conduta ilícita tivesse sido cometida pelos pais, eram os filhos os punidos.

Leis posteriores foram surgindo mitigando essa proibição absoluta. A que nos interessa é a Lei nº 833 de 1949 que, no art. 4º, permitia que o filho ilegítimo pudesse acionar o pai em segredo de justiça, apenas para obter alimentos, não podendo, entretanto, ser reconhecido porque ainda era proibida a declaração de paternidade de filho adulterino.

Assim, nas palavras de Rolf Madaleno:

Tratava-se, portanto, de uma prévia ação de investigação de paternidade, com mera finalidade alimentar, sem que o vínculo biológico de filiação fosse oficialmente declarado e sem que gerasse efeitos no registro de nascimento do filho considerado adulterino, que só tinha o direito de receber uma pensão alimentícia de seu pai, que ficava legalmente protegido pelo casamento civil de seu deslize conjugal. [13]

O instituto da paternidade alimentar objetivava apenas a condenação do genitor ao pagamento de pensão alimentícia ao filho não havido das núpcias, estando seu reconhecimento condicionado à prévia dissolução dos laços matrimoniais. [14]

A situação ora relatada é análoga, em termos, ao que aqui intenta-se defender, pois pretendemos assegurar ao adotado apenas um crédito alimentar em face de seu pai biológico, sem que isso altere a filiação adotiva consolidada. O pai biológico pode, na hipótese que estamos defendendo, ser convocado a prestar sustento integral ao seu filho natural, sem que essa obrigação resulte em retorno deste à família natural, por ser a adoção irrevogável.

Logo, a grande diferença entre os dois institutos, a paternidade alimentar outrora existente em nosso sistema jurídico e a que estamos sugerindo aqui é “que hoje ele tem um pai de afeto, de quem é filho do coração, mas nem por isso libera seu procriador da responsabilidade de lhe dar o adequado sustento no lugar do amor. É a dignidade em suas duas versões.”[15]

2.2.4 A possibilidade implícita após CF/88 e ECA

Buscamos, neste trabalho, o reconhecimento de um direito flagrante, mas ainda não expressamente tutelado pelo ordenamento jurídico: a possibilidade da concessão de pensão alimentícia ao adotado em face dos pais biológicos. Apesar de não ser previsto, não há vedação legal para seu reconhecimento. [16]

Ademais, apesar de não estar explícito no ordenamento, como ocorria no CC/16, podemos extraí-lo, da interpretação de alguns dispositivos constitucionais. É que, o art. 227, CF/88 assegura às crianças e aos adolescentes o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura e á dignidade. Por sinal, o legislador constituinte bem separa, no citado dispositivo, ser dever da família, em primeiro plano, assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, os mencionados direitos. O mesmo faz o ECA no art. 4°.

Nessa legislação, há também a previsão de que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral, assegurando-lhes, por lei ou outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade (art. 3°, ECA).

Desse modo, o único empecilho para a concessão dessa pensão alimentícia – a previsão no art. 41 do ECA que estatui que com a adoção há o desligamento dos vínculos entre o adotado e a família de sangue – não deve ser considerado um impedimento para essa pretensão, haja vista que, se interpretado de acordo com a CF/88 e o ECA, que consagram a doutrina da proteção integral e prioridade absoluta, não deve a criança ou adolescente ficar desamparado em hipótese alguma.

E, possuindo os alimentos suporte máximo de direito fundamental, autoriza a leitura do art. 41 do ECA de acordo com a CF/88. Aliás, nossa interpretação do art. 41 do ECA, no que concerne a extinção dos laços, é que o rompimento com a família biológica não é total, absoluto, não tendo o dispositivo essa pretensão, até porque há a manutenção do vínculo para verificar óbices matrimoniais, demonstrando, com isso, que algum interesse jurídico resta.

Vejamos fragmento do parecer exarado pela Procuradoria-Geral da República no REsp 813604 - SC[17] que adota a mesma opinião:

[...] Imagine-se a satisfação do genitor imoral e insensível ao ser obsequiado com a adoção de seu rebento renegado, não lhe restando, assim, nenhuma responsabilidade sobre aquele, quer moral, quer patrimonial. Melhor solução não haveria a pessoas dessa índole.

A irrevogabilidade da adoção e a extinção dos vínculos com a família biológica, não foram concebidas, por evidente, para premiar o progenitor irresponsável, ausente, imoral, que pretende escapar das conseqüências advindas de seus atos de instinto fisiológico, tão somente. A intenção da norma é prestigiar as situações familiares consolidadas.

Ora, no caso vertente, a insubsistência dos laços de parentesco consangüíneos apenas beneficia o genitor desidioso, não protege a recorrente, muito menos a adotanda, tomando a norma contornos para os quais não foi concebida, não atingindo os fins sociais para os quais se destina.

Desta forma, ainda que se entenda dever subsistir a adoção da recorrente, não é possível obstar que conheça quem é seu pai biológico, exigindo dele o cumprimento dos deveres concernentes a esse estado.

Disso decorre que a previsão do art. 41 do ECA conforme vem sendo lida pelos operadores do direito não está de acordo com a intenção do legislador originário, tendo em vista o benefício trazido pelo genitor desidioso e inconseqüente, o que não pode mais ser tolerado.

Logo, o Estado deve garantir esse direito ao jovem sob pena de chancelar a impunidade dos pais biológicos, relapsos em relação às conseqüências de seus relacionamentos. Desejamos admitir amplamente o reconhecimento do estado de filiação e suas conseqüências jurídicas, inclusive patrimoniais, sempre em benefício da criança ou do adolescente 

A fim de evitar expor a perigo a vida de uma criança ou adolescente que foi adotado, mas que os pais adotivos não estão em condições de mantê-lo é plenamente cabível a concessão dos alimentos pelos genitores. Só assim estar-se-á garantindo efetivamente a doutrina da proteção integral, prioridade absoluta e princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, consagrados no ECA.

É esta medida adequada por ser uma forma de atingir o fim pretendido, a saber: salvaguardar a vida de uma pessoa. E, demonstraremos em momento oportuno (tópico 2.6) que este meio eleito é o mais conveniente por ferir menor número de interesses – apenas o dos pais de sangue – não sobrecarregando o Estado e, como conseqüência, a sociedade para manter esse indivíduo.

Além disso, as circunstâncias demonstram que não há manifesta inadequação na legitimidade passiva do procriador, afinal há inegável relação de parentesco sanguíneo entre ele e o adotado, autor da demanda.

Partindo desse pressuposto, que existe um vínculo biológico entre as partes, as vantagens auferidas pela criança ou adolescente parecem bastante proporcionais às desvantagens causadas ao pai de sangue que terá restrição patrimonial de acordo com as necessidades do primeiro e suas possibilidades, sem causar-lhe qualquer desfalque do necessário ao próprio sustento.

A restrição causada ao direito fundamental do pai biológico (segurança jurídica) como meio para promoção do fim almejado pelo seu filho, que foi adotado, não se mostra excessiva, principalmente considerando que os alimentos pretendidos tutelam o direito à vida.

Logo, verifica-se que buscamos, neste trabalho, albergar um direito que deveria ser o normal: o de todo o pai prover o sustento material e moral de seu filho.

Não há forma maior de negligência para com uma pessoa do que deixar de assumir a responsabilidade de tê-la fecundado no ventre materno. Os deveres de um pai em relação ao filho nascem desde o momento da fecundação na mulher até porque um filho nasce em decorrência de um ato bilateral dos genitores. Logo, nada mais justo que deve responder pelos deveres da paternidade aqueles que contribuíram geneticamente para o surgimento da prole.[18]

Na lição de João Batista Villela, não há como impor uma paternidade/maternidade a força, que não deseja, haja vista que os vínculos só funcionam de forma livre, espontânea, por decisão pessoal.[19] Em contrapartida, o genitor que rejeita a paternidade, apesar de não poder ser obrigado a gostar e conviver com o filho, “não pode ser igualmente compensado com a dispensa da sua responsabilidade pelo vínculo de sua procriação, apenas porque outro assume, por afeto, a sua primitiva função parental.” [20]

A inexistência de afeto não é suficiente para exonerar o genitor da responsabilidade de arcar com os alimentos necessários à subsistência do indivíduo que gerou. O Estado não pode impor que eles se amem, ajam como família, mas também não pode eximir os pais biológicos das suas responsabilidades.

Do exposto, concluí-se que nosso ordenamento, apesar de não ter previsto expressamente a possibilidade de concessão de pensão alimentícia ao adotado em face dos pais biológicos, tutelou esse direito de maneira implícita, através de adequadas operações de raciocínio dos elementos previstos na CF/88 e no ECA. Chegar a conclusão diversa é premiar os genitores irresponsáveis e egoístas pondo em risco os interesses fundamentais dos jovens que devem vir em primeiro lugar.

2.3 O efeito do reconhecimento da possibilidade de concessão sob o vínculo da adoção

O reconhecimento da possibilidade de concessão da pensão alimentícia ao adotado em face dos pais biológicos em nada repercutiria na filiação baseada na adoção por ser esta irrevogável, como já adiantado.

Nesses termos, o adotado permaneceria na família sócio-afetiva. Pertinente pontuar, outra vez, que a ausência de condições de prover o sustento dos filhos não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar, de acordo com a regra do art. 23 do ECA.

Logo, só porque os pais adotivos carecem de recursos para prover o sustento do filho de afeto, não significa que perderão o poder familiar.

Ademais, apesar de o pai biológico não ter o poder familiar sobre o filho de sangue, pois este transferiu-se para os pais adotivos com a adoção, ainda assim permanece incólume seu encargo alimentar. Vejamos:

Por não ser titular do poder familiar, por ter incidido nas condutas descritas nos art. 1637 e 1638 do CC/02, o pai não fica exonerado do ônus de sustentar a prole. E, não poderia ser diferente, porque, do contrário, a perda do poder familiar, que apresenta caráter punitivo, acabaria por premiar os infratores, liberando-os do encargo que descumpriram.

É esta a opinião de Cristiano Chaves:

Importante registrar, por oportuno, que a suspensão ou destituição do poder familiar não libera o genitor sancionado do dever alimentício, permanecendo vinculado à satisfação das necessidades do filho. Nada mais lógico. Se assim não fosse, a desconstituição ou suspensão do poder familiar deixaria de ser sanção civil, passando a funcionar como verdadeiro prêmio obtido por genitores desidiosos e inescrupulosos, alcançando exatamente o fim pretendido, ainda que à custa da miséria do próprio filho. Até mesmo porque, em casos tais, se o genitor tivesse algum sentimento para com o filho, sequer haveria necessidade de discussão sobre o percentual alimentar, pois os prestaria como uma obrigação de consciência. [21]

Da jurisprudência, igualmente, se colhe:

APELAÇÃO. REPRESENTAÇÃO ADMINISTRATIVA. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR E FIXAÇÃO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES DECORRENTES DO PODER FAMILIAR. EXPOSIÇÃO DO MENOR A SITUAÇÃO DE RISCO SOCIAL E FÍSICO. OBRIGAÇÃO ALIMENTAR. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL. PERDA DO PODER FAMILIAR QUE NÃO AFASTA DEVER DE PRESTAR ALIMENTOS. ENCARGO ORIUNDO DA CONDIÇÃO DE FILHO. [...] Encargo alimentar. A perda ou suspensão do poder familiar e a colocação da criança ou do adolescente em família substituta não são incompatíveis com o arbitramento de pensão alimentícia. O pai ou mãe destituído do poder familiar não se exonera de seus deveres em relação ao filho. Com a destituição do poder familiar, cessará o convívio e os poderes em relação ao filho, mas os deveres persistem, como o dever de prestar alimentos. Destarte, irrelevante a ausência de pedido expresso de fixação de alimentos na representação, uma vez que a obrigação alimentar consubstancia um dos deveres inerentes à filiação, subsistindo à destituição do poder familiar. Tanto é assim que o Código de Menores de 1927 era expresso no seu artigo 41: "O juiz ou o tribunal, ao pronunciar a perda do pátrio poder ou a destituição da tutela, fixará a pensão devida pelo pai ou mãe ou pessoa obrigada a prestação de alimentos". Tampouco merece retoque o quantum arbitrado pelo juízo a quo, sendo certo que o arbitramento de um salário-mínimo, cuja cota parte de cada um dos genitores consiste em meio salário-mínimo, se coaduna com as necessidades de uma criança de cerca de 6 anos. Desprovimento do recurso. (Apelação nº 0016163-03.2007.8.19.0003, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RJ, Rel. Des. Renata Cotta, j. em 01.06.2011) (grifos nossos).

PERDA DO PODER FAMILIAR. VIOLÊNCIA SEXUAL. A FIXAÇÃO DE ALIMENTOS EM FAVOR DO FILHO MENOR. VIOLAÇÃO DE DEVERES MATERNOS. A mãe que revela desinteresse pela filha e acoberta o padrasto que desenvolve prática de relações sexuais e também de atos sexuais diversos da conjunção carnal reiteradas vezes com a filha, enteada dele, mantendo-a calada sob ameaça, evidentemente não tem condições de exercer o poder familiar, cumprindo-lhe, todavia, prover o sustento dela mediante pensão alimentícia. Recurso desprovido. (Apelação Cível nº 70008798415, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 30.06.2004).

Nesse diapasão, acreditamos que tal previsão deve ser estendida ao caso da adoção que, apesar de o poder familiar ser passado do genitor para o pai sócio-afetivo, aquele permanece com o encargo alimentar, sendo convocado para prestá-lo quando o pai de afeto não tiver como. Esta é a melhor interpretação a ser dada para garantir, de forma efetiva, o direito à vida a qual os alimentos se relaciona.

Assim, pode o filho sócio-afetivo de outrem demandar o genitor a pagar-lhe alimentos sem que a concessão desse pleito afete o vínculo da adoção, pois, em hipótese alguma, isso representaria um retorno à família natural. A adoção persiste inalterada. O reconhecimento da paternidade e o deferimento da pensão alimentícia por parte do pai biológico não tem o condão, muito menos a pretensão, de revogar a adoção já consolidada. Não se quer aqui a troca de um pai pobre por um rico. Apenas deseja-se que o jovem tenha acobertado, por meio da imposição de um maior número de responsáveis, seu direito à vida digna.

2.4 As condições para o deferimento do pedido

A discussão que nesse tópico se põe a baila diz respeito à qualificação da responsabilidade do pai biológico alimentante. Deve ele responder pelo sustento do filho de sangue em qualquer circunstância, integralmente, ou apenas quando o pai sócio-afetivo não estiver em condições financeiras para tanto?

Como já adiantado em tópicos anteriores, pensamos, conforme a doutrina que defende a possibilidade do procriador prestar alimentos ao filho que foi adotado por outrem, que a obrigação deve existir apenas subsidiariamente: quando o pai adotivo não tiver meios para arcar com as despesas do filho e desde que os alimentos não possam ser pleiteados a nenhum parente sócio-afetivo.

Mas, vale lembrar que a pensão a ser arbitrada deve guardar paridade com a capacidade econômica do genitor, sendo esta um dos pressupostos da obrigação alimentar, que somado com a necessidade do alimentando e a proporcionalidade entre a necessidade e a possibilidade compõem o trinômio alimentar.

A hipótese é transmitida de forma clarividente por Rolf Madaleno:

Daí ser de todo defensável a possibilidade de serem reivindicados alimentos do progenitor biológico, diante da impossibilidade econômico-financeira, ou seja, diante da menor capacidade alimentar do genitor socioafetivo, que não está em condições de cumprir satisfatoriamente com a real necessidade alimentar do filho que acolheu por afeição, situação em que o pai socioafetivo tem amor, mas não tem dinheiro. [22]

Na mesma esteira de entendimento, Arnaldo Wald, para quem: “no caso de adoção, os alimentos são devidos pelo pai adotivo e, na falta de recursos deste, pelo pai natural.” [23]

E, também, Maria Berenice Dias:

Quando se fala em obrigação alimentar dos pais sempre se pensa no pai registral, que, no entanto, nem sempre se identifica com o pai biológico. Como vem, cada vez mais, sendo prestigiada a filiação socioafetiva – que, inclusive, prevalece sobre o vínculo jurídico e o genético-, essa mudança também se reflete no dever de prestar alimentos. Assim, deve alimentos quem desempenha as funções parentais. No entanto, sob o fundamento de que a responsabilidade alimentar antecede o reconhecimento civil ou judicial da paternidade, moderna corrente doutrinária – sob o nome de paternidade alimentar – sustenta que a concepção gera dever de prestar alimentos, ainda que o pai biológico não saiba da existência do filho nem de seu nascimento e mesmo que a paternidade tenha sido assumida por terceiros. Daí ser de todo defensável a possibilidade de serem reivindicados alimentos do progenitor biológico, diante da impossibilidade econômico-financeira, ou seja, diante da menor capacidade alimentar do genitor socioafetivo, que não está em condições de cumprir satisfatoriamente com a real necessidade alimentar do filho que acolheu por afeição, situação em que o pai socioafetivo tem amor, mas não tem dinheiro. [24]

Assim como Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:

A nós, parece que a hipótese pode ser admitida em caráter completamente extraordinário, com a intenção de impedir que venha a periclitar a dignidade do filho. Ou seja, não parece possível cobrar alimentos do pai biológico (rectius, genitor) pelo simples fato de ter uma capacidade contributiva melhor do que o pai (afetivo). Somente em casos excepcionais, quando visivelmente o pai não tiver condições de prestar os alimentos e desde que não possam ser pleiteados de outra pessoa da família socioafetiva (os avós afetivos, por exemplo) é que entendemos cabível a tese da paternidade alimentar. Fora disso, não parece razoável, até porque estaria implicando enfraquecimento da filiação socioafetiva, não rompendo, em definitivo, os vínculos genéticos. [25]

De todo o exposto, depreende-se que se o pai sócio-afetivo não tem condições de arcar, sozinho, com a mantença do alimentando, deve o filho biológico poder buscar o complemento dos alimentos perante o genitor que lhe deve o direito à vida digna.

2.5 Os limites da concessão

O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar a respeito de haver o dever do pai, reconhecido como tal por meio do exame pericial de DNA, de prestar alimentos ao filho que foi adotado por outrem, adotando a seguinte posição:

Direito civil. Família. Investigação de paternidade. Pedido de alimentos. Assento de nascimento apenas com o nome da mãe biológica. Adoção efetivada unicamente por uma mulher.

- O art. 27 do ECA qualifica o reconhecimento do estado de filiação como direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, o qual pode ser exercitado por qualquer pessoa, em face dos pais ou seus herdeiros, sem restrição.

- Nesses termos, não se deve impedir uma pessoa, qualquer que seja sua história de vida, tenha sido adotada ou não, de ter reconhecido o seu estado de filiação, porque subjaz a necessidade psicológica do conhecimento da verdade biológica, que deve ser respeitada.

- Ao estabelecer o art. 41 do ECA que a adoção desliga o adotado de qualquer vínculo com os pais ou parentes, por certo que não tem a pretensão de extinguir os laços naturais, de sangue, que perduram por expressa previsão legal no que concerne aos impedimentos matrimoniais, demonstrando, assim, que algum interesse jurídico subjaz.

- O art. 27 do ECA não deve alcançar apenas aqueles que não foram adotados, porque jamais a interpretação da lei pode dar ensanchas a decisões discriminatórias, excludentes de direitos, de cunho marcadamente indisponível e de caráter personalíssimo, sobre cujo exercício não pode recair nenhuma restrição, como ocorre com o Direito ao reconhecimento do estado de filiação.

- Sob tal perspectiva, tampouco poder-se-á tolher ou eliminar o direito do filho de pleitear alimentos do pai assim reconhecido na investigatória, não obstante a letra do art. 41 do ECA.

- Na hipótese, ressalte-se que não há vínculo anterior, com o pai biológico, para ser rompido, simplesmente porque jamais existiu tal ligação, notadamente, em momento anterior à adoção, porquanto a investigante teve anotado no assento de nascimento apenas o nome da mãe biológica e foi, posteriormente, adotada unicamente por uma mulher, razão pela qual não constou do seu registro de nascimento o nome do pai.

Recurso especial conhecido pela alínea “a” e provido. (REsp 813604 – SC, Terceira Turma, Superior Tribunal de Justiça, Rel. Nancy Andrighi, j. em 16.08.2007)

A transcrita decisão foi julgada a unanimidade pelos ministros da Terceira Turma do STJ, sendo a ministra Nancy Andrighi a relatora do caso.

A questão discutida nesse Recurso Especial foi definir se o pai, que teve a paternidade reconhecida pelo exame de DNA, deve prestar alimentos à filha que foi registrada apenas com o nome da mãe biológica e, posteriormente, adotada somente por uma mulher que trabalhava no abrigo de crianças da cidade em que residia.

O juízo da primeira instância determinou a condenação em alimentos ao pai biológico por meio de decisão interlocutória que, após, foi reformada pelo Tribunal Estadual (TJ/SC) sob a alegação que com a adoção extingue-se o vínculo com o pai natural, não mais possuindo o dever de prestar alimentos à filha.

Em seu voto a relatora esboça argumentos para contrariar o posicionamento do Tribunal de origem. Vejamos:

Todavia, tal interpretação não se mostra adequada, a uma, porque não há vínculo anterior com o pai para ser rompido, o que é decorrência lógica da investigatória de paternidade; a duas, porque a matéria controvertida, em processos alusivos aos interesses de crianças e adolescentes, deve ser invariavelmente visualizada sob os contornos da fundamental proteção aos menores definidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (art. 6°). [26]

Com supedâneo nesses pilares, a ministra concedeu os alimentos a jovem principalmente porque, no caso, havia situação peculiar em que inexistia vínculo anterior com o pai biológico para ser quebrado, simplesmente porque jamais existiu tal ligação, notadamente, antes da adoção, sendo este o grande fundamento da decisão.

Diante disso, vislumbra-se que o STJ já reconheceu a possibilidade de concessão de pensão alimentícia ao adotado em face do pai biológico. A dúvida que aqui suscita é quanto aos limites da concessão.

A ação de alimentos só pode ser deferida quando a criança ou adolescente não teve registrado em seu assento o nome do pai biológico, não criando, assim, vínculo jurídico com este e, foi adotada somente por uma figura feminina, não havendo rompimento do vínculo com a adoção? Ou, também é cabível na hipótese em que o interessado foi registrado por ambos os genitores e, posteriormente, adotado por um casal? 

Acreditamos que a pensão alimentícia deve ser deferida em ambas as hipóteses e não apenas na primeira. Afinal de contas, é o direito à vida do jovem que está em jogo.

O direito não pode tutelar situações discriminatórias resguardando o direito de alguns e deixando outros tantos desprotegidos. Pensar o contrário é o mesmo que dizer quem deve ou não permanecer vivo.

Em complemento, já nos posicionamos a respeito do alcance do significado da expressão “desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes” contida no art. 41 do ECA. Para nós, não deve a extinção do liame com os procriadores ser um empecilho para a concessão dos alimentos, sob pena de premiar genitores desidiosos e irresponsáveis, o que não é o objetivo da norma. 

2.6 O benefício da possibilidade de concessão dos alimentos

É cediço que o dever de prestar assistência aos necessitados compete ao Poder Público. Mas, como o Estado não tem condições de socorrer a todos, transfere sua responsabilidade, por meio de lei, aos particulares, isto é, aos parentes do desamparado, conforme analisado no capítulo antecessor.

Na ausência dos obrigados por lei de assistir as pessoas necessitadas, recai novamente a responsabilidade ao Estado. E, é o Estatuto do Idoso que consagra, de forma concreta, a obrigação alimentar do Estado, de acordo com as lições de Maria Berenice Dias.

A autora demonstra que a Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) concedeu aos anciões o mesmo tratamento cuidadoso dispensado aos jovens gozando aqueles, “com absoluta prioridade, de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, que a Constituição Federal (art. 227) e o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) garantem aos cidadãos de amanhã.” [27]

Disso decorre que o que era assegurado aos jovens foi estendido aos idosos e vice-versa, pois, para a autora, com Estatuto do Idoso “houve uma equiparação de direitos e garantias” [28] a esses dois sujeitos.

Retornando a questão que estávamos introduzindo, o Estatuto do Idoso, no art. 14, estatui a obrigação alimentar do Estado ao prever que se o idoso ou seus familiares não possuírem condições econômicas de prover o seu sustento, impõe-se esse provimento ao Poder Público, no âmbito da assistência social.

E, também, no art. 34 dispõe que a partir dos sessenta e cinco anos, o idoso que não possuir meios para garantir sua subsistência, não tendo sua família condições para cobrir os custos de sua manutenção, fará jus a um benefício mensal no valor de um salário mínimo.

Tal benefício tem nítido caráter alimentar, cujo valor já está previsto em lei, bastando que se prove a ausência de condições financeiras para percebê-lo.

Essa garantia, conferida aos idosos, estende-se aos jovens, com supedâneo no princípio da igualdade que não permite tratamento diferenciado, especialmente a quem faz jus a proteção especial, conforme já explanado.

Nas palavras de Maria Berenice Dias:

Portanto, o Estado tem o dever de prestar alimentos a quem não tem meios de sustento nem algum parente a quem recorrer. Ora, se o Estado deve pagar alimentos ao idoso, com muito mais razão é de se reconhecer que tem a mesma obrigação com relação a quem assegura, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à educação, etc., ou seja: crianças e adolescentes. Para chegar-se a essa conclusão, também basta invocar o princípio constitucional da igualdade. [29]

Logo, constatada a absoluta impossibilidade de adimplemento da prestação alimentar por parte dos pais ou parentes do jovem, haja vista o impedimento econômico, mister reconhecer a obrigação do Estado arrimada na assistência social.

O Poder Público será condenado a pagar alimentos ao jovem no mesmo valor que paga aos idosos: um salário mínimo. Mas, imputar ao ente público a disponibilidade de verba orçamentária para garantir o sustento de todos os jovens que carecem de alimentos é onerá-lo por demais e, consequentemente, a própria sociedade que, no fim, é quem arca com as despesas do Estado por meio dos tributos.

Atribuir a obrigação alimentícia ao Estado, de todas as crianças e adolescentes desamparadas, representaria um enorme déficit interno nas despesas do País.[30] Diante disso, plausível a permissiva do adotado reivindicar o crédito alimentar em face de seus pais biológicos quando os sócio-afetivos não estiverem em condições de atender todas as suas despesas.

Seria esta uma forma de aumentar o leque de responsáveis pela obrigação de sustentar os jovens elevando, por óbvio, as chances dessa prestação ser atendida pelos próprios familiares e desonerando, com isso, o Poder Público e a sociedade como um todo.

Pelo exposto, em o procriador adimplindo com a prestação alimentícia, diante da impossibilidade financeira do adotante, afasta dois problemas de ordem comum: permite o pleno desenvolvimento do menor e desincumbe o Estado.

2.7 A posição da jurisprudência sobre a hipótese

Os tribunais, em poucas oportunidades, tiveram a chance de se manifestar sobre o direito que aqui se quer tutelar, sinalizando no sentido de conceder o pleito alimentar. Por não haver muitas decisões,[31] não se pode chamar de jurisprudência, sendo o termo julgados mais apropriado.

Estudaremos aqui as decisões referentes ao tema trabalhado a partir da vigência do CC/02, haja vista que, como já exposto, na vigência do CC/16 não há dúvida alguma de que era possível o adotado pedir alimentos ao pai biológico, pois a adoção não ensejava a ruptura dos vínculos decorrentes do parentesco natural, remanescendo os direitos e deveres da relação consangüínea.

Passemos a analisar a sentença proferida no processo n° 109/1.03.0002180-0, em 29 de junho de 2006, que tramitou na comarca de Macau no Rio Grande do Sul:

Trata-se de ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos, ajuizada por L. S., menor impúbere, representado por sua mãe em face de J. M. S. e L .M. S., com o objetivo de ver declarada a paternidade biológica e o arbitramento de alimentos, bem como a anulação de registro de nascimento.

Nos autos, ficou demonstrado que sua mãe manteve romance público e notório com o requerido (J. M. S.) na época de sua concepção. Apesar disso, foi registrado por L. M. S. mesmo não sendo seu pai biológico. Logo, pugna pela inclusão do nome do réu como seu pai no assento de nascimento, excluindo-se o nome de L. M. S., e pela fixação alimentos provisórios no valor equivalente a 1 (um) salário mínimo.

Citado, o pai biológico apresentou contestação, postulando, em sede de preliminar, a extinção do processo, por carência de ação por tratar-se de um caso de adoção simulada ou “à brasileira”, não possuindo os autores legitimidade para propor a presente ação, uma vez que a adoção é irrevogável.

Nos fundamentos da decisão, a magistrada, dando primazia a paternidade afetiva em face da biológica, não concedeu o pleito de anulação de registro de nascimento consignando que “o reconhecimento voluntário da paternidade feita por L. M., não estando eivado de vício algum, é ato irrevogável e irretratável. Afinal, foi uma “adoção à brasileira”.”   

A paternidade biológica do réu (J. M. S.) foi constatada por meio de exame de DNA. E, quanto ao pleito de alimentos, imputou ao pai genético o dever de prestá-los, como meio de assegurar a sobrevivência do necessitado, sendo seu dever dar ao autor melhores condições de vida que, pela sua deficiência física e mental, jamais terá condições de suprir suas necessidades básicas.

Vejamos fragmento da decisão:

Ora, não vejo como exonerar J. M. do dever de alimentar seu filho genético porque outro homem, por amor à criança ou à mãe desta, assumiu a paternidade e criou-se o vínculo da parentalidade socioafetiva. Aliás, o réu em contestação reconhece que o autor é “incapaz” (deficiente físico), assumindo que seu filho biológico é um adolescente especial, tem o dever moral de auxiliá-lo, até por solidariedade, mas principalmente porque foi ele quem gerou a criança e é responsável pelos seus atos.

Assim, considerada as necessidades do alimentando e a possibilidade do genitor, agricultor com pequena gleba rural onde planta fumo, sendo esse seu rendimento, e possui outros três filhos menores para criar, a verba alimentar foi fixada no valor equivalente a 30% do salário mínimo nacional.

Diante do exposto, a decisão julgou parcialmente procedente a demanda, apenas para declarar o réu pai biológico do autor, fixando alimentos em favor deste percentual de 30% do salário mínimo.

A questão chegou ao Tribunal Estadual por meio da apelação interposta pelo réu, pai biológico do autor, com o fito de afastar a possibilidade de ser reconhecida a paternidade, apenas com efeito alimentar, ou, alternativamente, a redução da porcentagem fixada a título de alimentos, devido a situação econômica do apelante. Aduz que a magistrada do juízo a quo estava “criando um regramento inexistente no sistema jurídico, porque – reconhecida a paternidade registral e socioafetiva de L. M. S. – não poderia ser imposta a ele, recorrente uma paternidade meramente alimentar, a qual não existe em lei.”

A Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu, por maioria, em dar provimento ao apelo, vencido o Des. Rui Portanova. Nesse momento, cabível a transcrição de fragmentos do voto do Relator José S. Trindade:

Ainda que o voto, como se verá, seja no sentido do provimento do apelo para desconstituir a pensão alimentícia fixada na sentença, desde já proponho neste Colegiado seja atribuído voto de louvor à judiciosa e brilhante sentença prolatada pela Magistrada da Comarca de Marau, MARGOT CRISTINA AGOSTINI, donde se extrai sapiência ímpar – conforme bem referiu a Dra. Procuradora de Justiça nesta Câmara -, motivo que deve ser de orgulho para o Poder Judiciário.

Quanto ao mérito, ainda que brilhantes e ponderáveis os fundamentos jurídicos utilizados pela Magistrada para fixar pensão alimentícia em favor do autor a serem prestados pelo pai biológico, não há como se manter tal pensionamento.

O caso concreto efetivamente é peculiar. [...]

Em que pese todos os princípios jurídicos e constitucionais sopesados na sentença, inclusive aquele que diz com o da dignidade da pessoa humana, utilizados para o fim de estabelecer pensão alimentícia a ser prestada pelo pai biológico em razão das condições especiais do autor que apresenta incontestável deficiência física e mental, assiste razão ao réu/apelante.

Uma vez definido na sentença – na esteira do entendimento deste relator, diga-se -, que a paternidade socioafetiva completamente demonstrada nos autos se sobrepõe, prevalece, à paternidade biológica, com o fim de impedir a anulação do registro de nascimento, ou seja, impedir a desconstituição da filiação que consta no registro de nascimento, com todas as suas conseqüências, inclusive patrimonial – ou melhor, a ausência de direito patrimonial relativamente ao pai biológico -, nenhum direito poderá advir através da paternidade biológica, nem mesmo o alimentar em situações excepcionais como a que ora se julga.

(...)

Ainda que o autor apresente necessidades especiais, em razão de deficiência física e mental, não há qualquer adminículo de prova nos autos de que não tenha suas necessidades atendidas por LUIS MIGUEL.

De qualquer sorte, em sendo considerado o “verdadeiro” pai do autor aquele que o registrou e sempre lhe dedicou o amor e o carinho de um pai, qual seja, LUIS MIGUEL, não vejo como estabelecer o dever alimentar do pai biológico, já que, para este relator, a paternidade biológica se apaga com o reconhecimento da socioafetiva, inexistindo a “dupla” paternidade.

Por tais razões, deve ser provido o apelo para desconstituir a pensão alimentícia fixada.

Verifica-se que os fundamentos do relator para a exclusão da obrigação alimentar do pai biológico foram: (i) não ficou demonstrado nos autos que o pai adotivo não tinha condições de prover o sustento do autor; (ii) impossibilidade de coexistir duas paternidades sobre um mesmo indivíduo prevalecendo, no caso concreto, a paternidade sócio-afetiva em face da biológica, cabendo, desse modo, ao pai afetivo arcar com todos os ônus e bônus da paternidade.

Todavia, não houve unanimidade no julgamento, como já adiantado, pois o Des. Rui Portanova votou favoravelmente à paternidade meramente alimentar do genitor, defendendo a manutenção parcial da sentença de primeiro grau, com a diminuição do valor da pensão alimentícia devida pelo pai biológico para 10% do salário mínimo. Em suas razões expôs:

São muitas as razões que podem levar a um julgamento.

Gostaria aqui de alinhar apenas uma, a qual estou chamando de “semente de justiça”.

A decisão da digna julgadora de primeiro grau é absolutamente inédita. É induvidoso que tal sentença guarda em si excelentes argumentos. Mais do que isso, contudo, há também uma possibilidade – digo melhor, uma potencialidade – de, para além da lei, fazer justiça no caso concreto.

Não quero perder a oportunidade de tentar cultivar esta semente, nem que seja por mais algum tempo. O tempo até o julgamento de eventuais embargos infringentes.[32] Não quero perder a oportunidade de compartilhar, com os demais colegas de Quarto Grupo, desta reflexão a respeito de como a vida pode mexer com nosso sentimento de justiça.

[...]

Seja como for, não posso negar que também me move um sentimento de participação na criação. No ponto vale a pena notar como também o apelante deixa um espaço para si, quando, alternativamente, lança em seu apelo a possibilidade de adequação do valor dos alimentos a suas possibilidades. E nisso que vai o parcial provimento do seu apelo. Estou reduzindo a verba alimentar para 10% do salário mínimo.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo para o fim de reduzir a pensão a 10% do salário mínimo, acompanhando o eminente Relator, no que diz com a solução do recurso adesivo.[33] 

Em nossa pesquisa aos Tribunais, essa foi a primeira oportunidade em que o debate chegou a ser discutido, não sendo a decisão proferida favorável a nossa tese. Todavia, não foi o julgamento unânime.

Além desse caso, existe outro do qual a discussão chegou ao STJ por meio do REsp 813604 – SC em que, aí sim, foi deferida a pensão alimentícia a jovem em face do pai biológico após a comprovação da paternidade por exame de DNA. Já tivemos a oportunidade de comentar tal decisão sendo descabida a repetição. Por isso, remetemos o leitor ao tópico 4.5 deste trabalho monográfico.

Em outro momento, o STJ também se manifestou sobre a possibilidade de concessão de pensão alimentícia ao adotado em face dos pais biológicos, porém, aqui não disse se concedia ou não o pleito, apenas afirmando que não há vedação legal para o deferimento. Ou seja, apesar de não haver previsão expressa no ordenamento jurídico, não é contrário a este. Extrai-se, essas considerações, do REsp 220.623 – SP que desencadeou no Informativo n° 405.

Foram esses os julgados encontrados sobre o tema, donde conclui-se que na primeira oportunidade em que foi analisado, a pretensão alimentar não foi concedida. Mas, após, os Tribunais começaram a sinalizar no sentido de permitir tal pleito.

3 Conclusão

Vimos que, ainda que a regra geral seja que o adotado receba alimentos dos pais ou parentes sócio-afetivos, o encargo destes não exclui o dever dos genitores de proverem o sustento da prole em determinadas circunstâncias. Ou seja, a concessão da pensão alimentícia em face dos genitores deve ser feita apenas em hipótese excepcional e será considerada a necessidade do alimentante e sua possibilidade econômica, sendo os alimentos arbitrados em valor proporcional a essas condições, formando, assim, o trinômio alimentar. 

Buscamos nesse trabalho o reconhecimento de um direito que deveria ser o normal, qual seja, o de todo pai prover o sustento material e moral do filho. Deve o Estado garantir esse direito ao jovem, sob pena de chancelar a impunidade dos pais biológicos e deixar periclitar a vida digna de uma criança ou adolescente.

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