RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo o estudo da teoria do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, com uma análise das situações que podem ensejar o desequilíbrio da equação entre os custos do contratado na execução do objeto do contrato administrativo e a contraprestação que lhe é paga pela administração. Na sequência, serão vistos os três mecanismos de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato que o ordenamento pátrio contempla: o reajuste, a revisão e a repactuação. Com isso, serão apontadas as características de cada um desses institutos com a respectiva hipótese de incidência. Por fim, será realizada uma pesquisa na jurisprudência com o escopo de se identificar como deve agir a administração nos casos em que o edital da licitação e o contrato sejam omissos quanto à possibilidade de concessão do reajuste, da revisão e da repactuação.

Palavras-chave: Reajuste. Revisão. Repactuação.

INTRODUÇÃO

            A administração pública, por desempenhar papel de precípuo interesse público, é regida por normas de direito público, as quais derrogam o regime jurídico privado e criam um cenário de prerrogativas e deveres para aqueles que movem a máquina pública. Neste regime jurídico próprio – regime de direito público – dois princípios se destacam: o da supremacia do interesse público e o da indisponibilidade do interesse público.

            De acordo com o princípio da supremacia do interesse público, em havendo um conflito entre o interesse de um particular e o interesse público, deve esse último prevalecer, visto que se deve privilegiar o bem comum da coletividade. Por outro lado, o postulado da indisponibilidade do interesse público apregoa que o agente administrativo é um mero gestor da coisa pública, não podendo dela dispor sem uma autorização legal. Sabe-se que a edição das leis cabe aos congressistas, que são eleitos de forma democrática pelo povo, razão pela qual apenas quando autorizados pelo provo, por meio de seus representantes políticos, é que o agente público pode dispor da res publica.

            Diante desse cenário, em que o agir da administração por meio de seus representantes é regido por um regime jurídico próprio, cujas regras derrogam as normas de direito privado, também os contratos firmados pela administração são dotados de características próprias, ou seja, por normas de direito público.

            Ocorre que nem sempre a administração firma pactos regidos predominantemente por normas de direito público. É possível que o ente público celebre um contrato cujo objeto seja eminentemente privado, como ocorre em um contrato de locação de imóvel privado. Nesse caso, estará a administração firmando um contrato regido predominantemente pelas normas de direito privado, de modo que de contrato administrativo não se tratará, mas sim de um contrato privado da administração.

Os contratos administrativos em si são aqueles cujo objeto envolve a execução de um interesse público e cujas regras aplicáveis são de direito público, em sua maioria prevista na Lei 9.666/93. Incidirão, assim, diversas prerrogativas que colocam a administração em uma posição de superioridade perante o particular contratado.

Dentre tais prerrogativas, destacam-se a possibilidade de a administração promover a alteração unilateral do contrato, a rescisão unilateral, a aplicação de sanções e a fiscalização da execução contratual.

De outra senda, entretanto, também há regras que visam preservar os direitos do particular contratado a fim de manter a vantajosidade da contratação. Não fosse assim, não haveria interesse do privado em contratar com a administração. Exemplo desse tipo de regra é aquela que assegura a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, garantindo às partes contratantes a preservação da relação entre o encargo do contratado e o valor pago pela contratante durante toda a vigência contratual.

Para a manutenção do predito equilíbrio o ordenamento pátrio prevê a existência de três instrumentos: o reajuste, a revisão e a repactuação. Cada um desses tem a sua hipótese de incidência específica e visa a reparar um desequilíbrio distinto.

É sobre esses mecanismos de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo que o presente estudo se desenvolverá. Primeiro, será feita uma análise acerca das características de cada um dos instrumentos, para depois se verificar o entendimento da jurisprudência pátria acerca da possibilidade de concessão do reajuste/revisão/repactuação nos casos em que não há previsão contratual expressa.

Por fim, será apresentada uma conclusão definindo o correto cabimento de cada um dos institutos, bem como um posicionamento acerca da seguinte indagação: É possível a concessão de reajuste/revisão/repactuação diante da ausência de previsão contratual?

1. OS MECANISMOS DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO ADMINSTRATIVO

            Os contratos administrativos em sentido estrito são aqueles ajustes cuja relação é regida predominantemente por normas de direito público e nos quais a administração contratante se encontra em uma posição de superioridade perante o particular contratante. Trata-se, portanto, de uma relação de verticalidade, e não de horizontalidade como ocorre nos contratos privados. Todas essas características têm uma razão de ser que pode ser extraída do binômio supremacia/indisponibilidade do interesse público.

            De acordo com Celso Antônio Bandeira de Melo, o contrato administrativo stricto sensu pode ser conceituado nos seguintes termos:

20. À vista das considerações precedentemente feitas, pode-se conceituar contrato administrativo da seguinte forma: é um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado.

(...)

22. Estes tipos de avença entre entidade pública e terceiro, consoante a opinião prevalente dos doutos, apresentam originalidade em relação às congêneres do Direito Privado, pela circunstância de sua disciplina jurídica sofrer o influxo de um interesse público qualificado a ser, por via delas, satisfeito.

Caio de Tácito, em expressão muito feliz, apostilou: “A tônica do contrato se desloca da simples harmonia de interesses para a consecução de um fim de interesse público.

23. Exatamente por isso, a relação em causa governa-se por princípios específicos – de Direito Administrativo – e se submete a regras da mesma espécie.

Tais preceitos visam a garantir a satisfação do interesse público, de tal modo que assujeitam peculiarmente o vínculo ao cabal cumprimento deste desiderato, o que, de resto, como ao diante se verá, em nada compromete os interesses particulares substanciados no ajuste. Conferem à Administração prerrogativa de supremacia, enquanto instrumentais à realização da finalidade pública e na medida em que o sejam, do mesmo passo em que lhe irrogam sujeições típicas, umas e outras armadas ao propósito de acautelar o interesse público.

24. Os princípios aludidos afinam-se, portanto, com a posição características da Administração, que é indeclinável compromisso com um interesse cujo atendimento não pode ser postergado. Sua defesa postula, a um só tempo, a existência de assinalados poderes inculcados à Administração e restrições que lhe cerceiam, o quanto possível, eventuais extravios de sua conduta.[1]

Nesse regime jurídico próprio, destacam-se as cláusulas exorbitantes que conferem as prerrogativas da administração. O art. 58 da Lei 8.666/93 – Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos – estabelece quais são essas prerrogativas, dentre as quais se destacam os poderes de: modificação unilateral, rescisão unilateral, fiscalização da execução, aplicação de sanções e ocupação provisória dos bens móveis, imóveis, de pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato quando se tratar de serviços essenciais.

São as aludidas cláusulas exorbitantes que caracterizam a verticalidade dos contratos administrativos por criarem uma certa sujeição do particular contratado perante a administração. Ao participar de uma licitação para concorrer à celebração de um contrato administrativo, o particular já está ciente de todas as regras do futuro ajuste, vez que essas são preestabelecidas. Nesse ponto o contrato administrativo muito se assemelha a um contrato de adesão, no qual ao particular só cabe discutir o valor que lhe será devido pelo objeto contratado.

Assim, uma vez definido o valor do contrato por meio do certame licitatório, é assegurada à administração contratante e ao particular contratado a manutenção das condições econômico-financeiras durante toda a execução contratual. Isso é, a equação entre os custos do contratado para a execução do objeto e o valor pago pela administração deve ser mantida inalterada ao longo da vigência contratual.

Referida regra é extraída do texto da Constituição Federal de 1988, que em seu artigo 37, XXI, apregoa:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 

Da leitura do dispositivo se constata que é garantida às partes contratantes a manutenção das condições efetivas da proposta que estabeleçam obrigações de pagamento. Ou seja, não só é vedado à administração alterar as cláusulas econômico-financeiras de forma unilateral, como é assegurado ao contratado a manutenção das condições iniciais no caso do advento de fatos que alterem de forma significativa o quanto pactuado.

Tal regra, que consubstancia a teoria do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, tem como fundamento o fato de, em que pese o interesse público da administração na execução contratual, o particular contratado tem como objetivo principal o lucro por meio da remuneração pactuada.

Antes de adentrar no estudo dos mecanismos de reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, cumpre analisar as possíveis causas do desequilíbrio.

Quando celebrado um contrato administrativo, as partes levam em consideração as condições presentes, tais como o preço de insumos, a remuneração da mão de obra, os impostos e os demais custos ordinários. Todavia, as partes contratantes estão sempre sujeitas ao risco de que essas condições se alterem no decorrer da execução contratual. A depender da alteração, surgirá para os contratantes o direito de reajuste/revisão/repactuação do valor contratual.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao analisar a teoria do equilíbrio econômico do contrato administrativo, estabelece a seguinte distinção entre os riscos que o particular enfrenta quando contrata com a Administração:

1.      álea ordinária ou empresarial, que está presente em qualquer tipo de negócio; é um risco que todo empresário ocorre, como resultado da própria flutuação do mercado; sendo possível por ele responder o particular. Há quem entenda que mesmo nesses casos a Administração responde, tendo em vista que nos contratos administrativos os riscos assumem maior relevância por causa do porte dos empreendimentos, o que torna mais difícil a adequada previsão dos gastos; não nos parecer aceitável essa tese, pois, se os riscos não eram previsíveis, a álea deixa de ser ordinária;

2.      álea administrativa, que abrange três modalidades:

a)      uma decorrente do poder de alteração unilateral do contrato administrativo, para atendimento do interesse público; por ela responde a Administração, incumbindo-lhe a obrigação de restabelecer o equilíbrio voluntariamente rompido;

b)     a outra corresponde ao chamado fato do príncipe, que seria um ato de autoridade, não diretamente relacionado com o contrato, mas que repercute indiretamente sobre ele; nesse caso, a Administração também responde pelo restabelecimento do equilíbrio rompido;

c)      a terceira constitui o fato da Administração, entendido como “toda conduta ou comportamento desta que torne impossível, para o cocontratante particular, a execução do contrato” (Escola, 1997, v. I:434); ou, de forma mais completa, é “toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede a sua execução” (Hely Lopes Meirelles, 2003:233);

3.      álea econômica, que corresponde a circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das parte, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no contrato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão; a Administração Pública, em regra, responde pela recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. (grifos do original)[2]

O Tribunal de Contas da União, por seu turno, vislumbra de forma mais simplificada a existência de dois tipos de álea, a ordinária e a extraordinária. Nesse sentido, é o que consta do Acórdão nº 1563/2004 – Plenário:

9. Essa relação que se estabelece entre as partes contratantes pode ser abalada por dois tipos de álea (possibilidade de prejuízo ao lado da probabilidade de lucro), quais sejam, a ordinária e a extraordinária:

9.1 A álea ordinária, também denominada empresarial, consiste no 'risco relativo à possível ocorrência de um evento futuro desfavorável, mas previsível ou suportável, por ser usual no negócio efetivado' (Maria Helena Diniz. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 157). Exatamente por ser previsível ou suportável é considerado risco inerente ao negócio, não merecendo nenhum pedido de alteração contratual, pois cabe ao empresário adotar medidas para gerenciar eventuais atividades deficitárias. Contudo, nada impede que a lei ou o contrato contemple a possibilidade de recomposição dessas ocorrências. No caso de estar prevista, a efetivação do reajuste será mera execução de condição pactuada, e não alteração;

9.2 a álea extraordinária pode ser entendida como o 'risco futuro imprevisível que, pela sua extemporaneidade, impossibilidade de previsão e onerosidade excessiva a um dos contratantes, desafie todos os cálculos feitos no instante da celebração contratual' (DINIZ, 1998, p. 158), por essa razão autoriza a revisão contratual, judicial ou administrativa, a fim de restaurar o seu equilíbrio original.

10. A Lei de Licitações e Contratos Administrativos prevê a possibilidade de readequar a equação econômico-financeira nas hipóteses de álea ordinária e extraordinária. (...)

No caso, quer se trate de álea ordinária, quer se trate de álea extraordinária, assistirá ao particular contratado o direito ao restabelecimento do equilíbrio. Isso porque o art. 37, XXI, da CF/88 não faz distinção quanto ao fato que ensejou o desequilíbrio econômico.

A diferença decorrente dos tipos de áleas está no instrumento que será utilizado para sanar a disparidade gerada. Os mecanismos que o ordenamento pátrio prevê para o restabelecimento do equilíbrio econômico do contrato são o reajuste, a revisão e a repactuação.

O reajuste consiste em “uma fórmula preventiva normalmente usada pelas partes já ao momento do contrato, com vistas a preservar os contratos dos efeitos de regime inflacionário”[3]. Trata-se, assim, de uma fórmula que deve ser prevista já no contrato com o fim de fazer frente às futuras oscilações financeiras geradas pela inflação. Constitui, portanto, um mecanismo hábil a sanar desequilíbrios causados por álea econômica ordinária, ou seja, pela inflação, que é um fenômeno estranho à vontade das partes, porém, previsível.

Por se tratar o reajuste de uma regra que já deve vir estampada no instrumento contratual, o art. 55 da Lei 8.666/93, em seu inciso III, dispõe que é cláusula necessária em todo contrato a que estabeleça “o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajuste de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento”.

Ademais, a Lei nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, que dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real e dá outras providências, estabelece algumas regras para a incidência do reajuste:

Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

§ 1o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.

O reajuste, desse modo, é mecanismo cujo prazo para incidência é de no mínimo 01 ano a contar da data em que estipulados os valores que serão reajustados. A norma veda de forma peremptória a estipulação de reajuste por prazo inferior a um ano.

Todavia, deve-se ressaltar que, conforme disciplinado pelo art. 3º, §1º, da Lei 10.192/2001 e pelo art. 40, XI, da Lei 8.666/93, no âmbito dos contratos administrativos o prazo de 01 ano para a incidência do reajuste tem como marco inicial a data prevista para a apresentação da proposta pelo licitante, ou a data do orçamento a que a proposta se referir, tendo como marco final o adimplemento de cada parcela. Assim, é possível que antes do decurso de 01 ano do prazo de vigência contratual o particular contratado adquira o direito ao reajuste. É nesse sentido a lição de Rafael Carvalho Rezende Oliveira:

Ressalte-se, contudo, que a periodicidade anual do reajuste deve levar em consideração a data de apresentação da proposta ou do orçamento a que a proposta se referir (art. 40, XI, da Lei 8.666/93 e art. 3º, §1º, da Lei 10.192/2001), visto que o art. 37, XXI, da CRFB, que consagra o princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, exige a manutenção das condições efetivas da proposta. É o valor da proposta que deve ser preservado no curso do contrato.

Destarte, o prazo de 12 meses para o reajustamento não é contado da assinatura do contrato, o que permite concluir que o reajuste será possível nos contratos com prazo inferior a um ano. Ex.: licitante apresenta a proposta vencedora em maio de 2008, mas o contrato, com prazo de 10 meses, é assinado em agosto de 2008. Em maio de 2009, o licitante poderá pleitear o reajuste.

É possível, inclusive, que o reajuste ocorra antes da assinatura do contrato, desde que ultrapassado o prazo de 12 meses da apresentação da proposta.[4]

Pelo exposto, pode-se concluir que o reajuste é mecanismo de combate à álea ordinária – inflação –, e cuja fórmula com índice pré-definido deve constar de forma expressa no instrumento contratual, sendo o prazo de incidência de, no mínimo, 12 meses a contar da data da apresentação da proposta ou da data do orçamento desta. Por já estar previamente disciplinado no instrumento contratual, o reajuste deve ser dar mediante requerimento da parte interessada e ser efetuado por meio de simples apostilamento, não sendo necessária a celebração de aditivo contratual.

A revisão, por sua vez, se diferencia do reajuste na medida em que não é realizada com base em uma fórmula pré-definida no contrato e tem como causa a álea extraordinária. Ou seja, a sua incidência decorre de fatos supervenientes e imprevisíveis. De acordo com Rafael Carvalho Rezende Oliveira:

A revisão refere-se aos fatos supervenientes e imprevisíveis (ex: caso fortuito e força maior) ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis (ex: alteração unilateral do contrato) que desequilibram a equação econômica do contrato (arts. 58, §2º, 65, II, “d” e §§ 5º e 6º, da Lei 8.666/1993). Em virtude da impossibilidade de se prever a amplitude do desequilíbrio, constatado o fato superveniente, as partes formalizarão a revisão do contrato para restaurar o equilíbrio perdido.[5]

José dos Santos Carvalho Filho, por sua vez, cita como exemplo de causa da revisão o caso em que a administração contratante impõe uma alteração unilateral e essa modificação enseja um ônus para o contratado, desequilibrando a equação econômico-financeira. Nessa hipótese, cabe ao Poder Público realizar a revisão do preço do contrato para que este passe a ser condizente com o equilíbrio econômico inicial.[6]

O respaldo legal para a revisão, além do art. 37, XXI, da CF/88, está no art. 65, II, alínea “d” da Lei 8.666/93, que prevê que o contrato administrativo, com as devidas justificativas, pode ser alterado de comum acordo pelas partes:

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequência incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.[7]

Do exposto, infere-se que sendo a revisão o mecanismo adequado para os casos de álea extraordinária, quando não tinham as partes como antever a ocorrência do fato, não é necessário que conste expressa previsão contratual acerca da possibilidade de ocorrência da revisão, bem como quais critérios serão utilizados para tanto. Ademais, a revisão não está adstrita ao transcurso do interregno mínimo de um ano de uma determinada data para a sua realização. O direito à revisão nasce com o fato que a ensejou, independentemente da contagem de prazos.

Assim, como a revisão se dá de acordo com as características do fato que ensejar o desequilíbrio, cabe à parte prejudicada pleitear a revisão comprovando a causa e o prejuízo gerado pelo desequilíbrio. Nesse sentido:

Diferentemente do que ocorre com o reajuste, o direito à revisão independe de previsão expressa no instrumento contratual, bastando a comprovação da existência de fato superveniente que tenha causado o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste. São dois os fundamentos para tal conclusão: primeiramente, cuida-se de direito oriundo diretamente do texto legal, que obviamente, se situa acima do contrato; ademais, torna-se impossível qualquer previsão sobre fatos futuros que possam influir na relação contratual. Importante, pois é a ocorrência do fato, e não sua formalização no contrato.

Na revisão, diferentemente do reajuste, a formalização deve se dar através de termo aditivo, com fulcro predito no art. 65, II, alínea “d”, da Lei 8.666/93, não sendo suficiente o mero apostilamento, já que as condições em que a revisão será efetuada não estão predeterminadas no instrumento contratual.

Ultrapassado esse ponto, tem-se o terceiro e último instrumento utilizado para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos: a repactuação.

A repactuação não encontra previsão expressa na Lei 8.666/93. Sua disciplina, no âmbito da União, está no art. 5º do Decreto nº 2.271/1997 e a partir do art. 37 da Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

Da leitura das referidas normas, verifica-se que a repactuação tem lugar em contratos de prestação de serviços contínuos com mão de obra terceirizada e sua hipótese de incidência se dá quando há um desequilíbrio decorrente da variação dos preços de mercado e/ou variação considerável dos custos da mão de obra em virtude da celebração de acordo, convenção ou dissídio coletivo.

            Semelhante ao reajuste, a repactuação deve obedecer ao interregno mínimo de um ano, e, nos termos do art. 38 da aludida IN 2/2008, a contagem desse prazo se dá da seguinte forma:

Art. 38. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir:

I - da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convocatório, em relação aos custos com a execução do serviço decorrentes do mercado, tais como o custo dos materiais e equipamentos necessários à execução do serviço; ou

II - da data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a variação dos custos for decorrente da mão-de-obra e estiver vinculada às datas-base destes instrumentos.

Para que a repactuação seja realizada, cumpre à parte interessada realizar o requerimento perante a administração, demonstrando de forma analítica a alteração dos custos por meio da apresentação de planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo, convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação. (Art. 40 da IN 02/2008).

A formalização da repactuação, no entanto, prescinde da celebração de termo aditivo, podendo ser realizada por mero apostilamento, após o requerimento formal do contratado, nos termos do parágrafo 4º do predito art. 40 da IN 02/2008.

Pois bem. Estando devidamente individualizas as características de cada um dos mecanismos de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, cumpre analisar as consequências da ausência de previsão destes institutos no instrumento contratual.

2. A (DES)NECESSIDADE DE PREVISÃO EXPRESSA NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E NO CONTRATO

            Conforme já apregoado acima, a revisão independe de previsão contratual para a sua incidência, já que o fato que lhe dá ensejo é imprevisível e extraordinário. Assim, não podendo as partes antever o acontecimento do fato para o fim de predeterminar as regras que regularão a revisão, essa deve se dar unicamente após a ocorrência do referido fato e independente da previsão contratual. Como também já exposto, as regras da revisão estarão determinadas no competente termo aditivo contratual.

            No que tange à repactuação, verifica-se que o art. 5º do Decreto nº 2.271, de 07 de julho de 1997, dispõe de forma expressa que “desde que previsto no edital” os contratos que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão admitir a repactuação. Ou seja, a norma taxativamente afasta a possibilidade de repactuação quando não houver a previsão de sua possibilidade no edital da licitação e no respectivo contrato.

            A IN nº 2/2008 do MPOG, por sua vez, não repete a exigência do Decreto nº 2.271/1997, estabelecendo como único pressuposto para a realização da repactuação a solicitação por parte do particular contratado mediante a comprovação da variação dos custos, conforme já detalhado anteriormente.

            Já quanto ao reajuste, coube ao inciso III do art. 55, da Lei 8.666/93, arrolar como uma das cláusulas necessárias – que deve constar – do contrato administrativo aquela que regula o reajuste contratual. No mesmo sentido, tem-se o art. 40, XI, da predita Lei, que dispõe ser conteúdo obrigatório dos editais de licitação o critério de reajuste dos valores contratados.

            Assim, interpretando-se o ordenamento pátrio de forma literal e tendo em mente o princípio da vinculação do instrumento convocatório, que torna o edital a “lei” da contratação dele decorrente, seria de se concluir pela impossibilidade de concessão de reajuste e/ou repactuação nos casos que os instrumentos convocatórios e contratuais não contivessem previsão expressa da possibilidade de utilização dos referidos institutos.

            É esse o posicionamento de relevante parcela da doutrina pátria, que afastam o direito do particular contratado ao reajuste e à repactuação nos casos em que não há previsão literal de incidência dos mecanismos. Nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho e Rafael Carvalho Rezende Oliveira, respectivamente:

Sensível a essa realidade, o legislador inseriu, entre as cláusulas necessárias do contrato administrativo, “o preço e as condições de pagamento, e quando for o caso os critérios de reajustamento” (art. 55, III, do Estatuto). É bom que se diga, porém, que deve ser expressa a avença nesse sentido, razão por que, sem ela, entende-se que o preço ajustado é fixo irreajustável.[8]

Se o edital e o contrato não estabelecem a cláusula do reajuste, considera-se irreajustável o valor da proposta. A matéria insere nos direitos disponíveis das partes e a inflação não é um fato imprevisível, razão pela qual seria vedada a invocação da teoria da imprevisão para atualizar o valor do contrato. Ademais, os licitantes, quando apresentaram suas propostas, tomaram ciência do edital e da minuta do contrato e, portanto, aquiesceram com os seus termos, inserido suas propostas o “custo” da ausência do reajuste. A concessão de reajuste violaria os princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório.[9]

            Também filiado à corrente que nega o direito do contratado ao reajuste em face da omissão contratual, Marçal Justen Filho propõe o seguinte desfecho para o caso:

A previsão do reajuste contratual é obrigatória, sempre que for previsível decurso de prazo superior a doze meses, tal como exposto nos comentários ao art. 40. Em muitos casos, no entanto, o contrato não contém cláusula de reajuste em virtude da ausência dos pressupostos correspondentes no momento da elaboração do ato convocatório. Durante a execução do contrato, no entanto, fatores imprevisíveis podem conduzir à dilação dos prazos contratuais. O particular é obrigado a manter os seus preços inalterados pelo período de até doze meses (computados a partir da data da apresentação da proposta ou daquela a que se referir o orçamento). Ultrapassado esse prazo, o particular tem direito a uma compensação pela variação de preços produzida pela inflação. No entanto, a ausência de previsão contratual impede a aplicação do reajuste. Em tal caso, a solução será a recomposição da equação econômico-financeira por meio da revisão de preços. O particular manterá o direito à compensação pelas perdas derivadas da inflação. A revisão de preços poderá seguir exatamente os mesmos critérios do reajuste.[10]

O Tribunal de Contas da União, no entanto, tem posicionamento contrário à doutrina acima citada. No entendimento da Corte, a previsão Constitucional da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro confere ao contratado o direito ao reajuste ainda quando o edital e o contrato sejam omisso. É essa a conclusão a que se chegou nos seguintes julgados:

(Voto) 27. Quanto à vedação ao reajuste prevista no contrato firmado com a Tecnocoop, cabe ressaltar que a jurisprudência desta Corte de Contas é no sentido de que deverá assegurar-se ao interessado o direito a esse instrumento de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, ainda que não esteja previsto contratualmente, uma vez que a Lei nº 8.666/93 (arts. 5º, § 1º, e 40, XI) garante aos contratados a correção dos preços a fim de que lhes preservem o valor (Acórdãos nº 376/1997 - 1ª Câmara e 479/2007 - Plenário). (TCU, Acórdão nº 963/2010, Plenário.) (Grifou-se)

“5.2. Responsável: ADEMAR PAULINO DE LIMA (fls. 180 - vol. principal); CPF: 023.065.304-91; Endereço: Rua Quintino Bocaiúva, 264, Térreo, Palmeira, Campina Grande/PB, CEP 58102-090 (Prefeito Municipal de Areia/PB, período de 2001 a 2004)

- Atos impugnados: Irregularidades na execução do Contrato nº 15/2000, celebrado entre a Prefeitura Municipal de Areia/PB e a Empresa Pereira de Carvalho & Cia. Ltda., CNPJ 00.279.525/0001-08, utilizado para a construção da Barragem Saulo Maia, objeto dos Convênios nºs 997/2001 e 259/2003, celebrados com o Ministério da Integração Nacional.

a) Irregularidade: pagamento de reajustamento de preços de serviços executados, sem cobertura contratual, uma vez que não foi formalizado aditivo contratual estabelecendo os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços. Dispositivos violados: art. 55, III, da Lei nº 8.666/93.

"5.1. Defesa:

5.1.1 O responsável, com supedâneo no entendimento do doutrinador Marçal Justen, afirmou que é direito das partes, de fundo constitucional, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da avença independente de cláusula contratual, ou previsão no ato convocatório, de onde conclui que o reajuste de preços independe de previsão contratual expressa (Anexo 9, fls.40).

5.1.2 Continua o ex-Prefeito, a ausência de cláusula de reajuste no contrato, com o fundamento na Consulta nº 761137 do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, não é capaz de nulificar o certame, no caso especifico a proposta da empresa vencedora, de 23/06/2000, pois cabe reajuste, após 12 (doze) meses, independente da disposição contratual, conforme dispõe a Constituição Federal, no art. 37, XXI.

5.1.3 Em reforço ao entendimento, insere a manifestação do professor Diógenes Gasparini que expõe os limites para manutenção de equilíbrio-financeiro da proposta em cumprimento da determinação constitucional (Anexo 9, fls.41).

5.1.4 O gestor concluiu que o art. 5º, §1º, o art 40, XIV, "c" e o art. 55, III, da Lei nº 8.666/93 tornaram obrigatória a correção monetária, o fato de que não estar prevista no ato convocatório na autoriza a Administração descumprir a lei.

5.1.5 Assim, não há que se falar em falha no Contrato nº 15/2000, quando a própria Constituição Federal assegura o reajustamento de preços, previsto, ou não, no ato convocatório (Anexo 9, fls.42).

5.2. Análise:

5.2.1 A justificativa do responsável é aceitável, ante o previsto no art. 3º, § 1º, da Lei nº 10.192/2001 e com o supedâneo do art. 37, XXI, da Carta Magna:

"Art. 3o Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 1o A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

Art .37 .............................................

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações."

5.2.2 Os critérios de reajuste de preços são cláusulas necessárias aos contratos administrativos, ante o disposto no art.55, III, da Lei nº 8.666/93, mas sua ausência não tem o condão de inviabilizar os pagamentos de reajuste, considerado o pressuposto constitucional e legal como mencionado.

5.2.3 A própria jurisprudência deste Tribunal entende que ausência de critério de reajuste em contratos com a Administração Pública é uma falha formal, sanável por Termo Aditivo, nos contratos em vigor - Acórdão 361/2006 - Plenário, Acórdão 1159/2008-Plenário e Acórdão 1365/2010 - Segunda Câmara Acórdão 60/2005 - Plenário e Acórdão 3740/2010 - Primeira Câmara.

5.2.4 No caso em tela, s.m.j, o Primeiro Termo Aditivo ao Contrato nº 15/200, sanou a questão (fls.100, Anexo 9).

5.2.5 Justificativa acatada." (TCU, Acórdão nº 175/2011, Plenário.) (grifou-se)

            Também no âmbito do Poder Judiciário se encontra decisões pela possibilidade de concessão do reajuste independentemente da previsão contratual, conforme se verifica do seguinte Acórdão lavrado pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

ADMINISTRATIVO. INFRAERO. CONTRATO DE REALIZAÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE DISPOSIÇÃO EXPRESSA NO INSTRUMENTO EDITALÍCIO E NO CONTRATO ACERCA DO CRITÉRIO DE REAJUSTE DE PREÇOS. DISPOSIÇÃO DE CARÁTER OBRIGATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE CULPA DA EMPRESA DE ENGENHARIA NO ATRASO NA CONCLUSÃO DAS OBRAS.

1. Trata-se de apelação interposta pela Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroportuária (INFRAERO) contra sentença da lavra da MM. Juíza Federal Substituta da 21ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco que julgou procedente o pedido contido na exordial para condenar a INFRAERO a pagar à parte autora, a título de reajuste de preços, a importância de R$ 75.934,81 (setenta e cinco mil, novecentos e trinta e quatro reais e oitenta e um centavos).

2. O critério de reajuste de preços a incidir, eventualmente, no contrato administrativo é disposição de caráter obrigatório: inteligência do art. 37, XXI, da Constituição Federal; art. 40, XI, e art. 55, III, da Lei nº. 8.666/93; e art. 3º da Lei nº. 10.192/2001.

3. A ausência de previsão expressa, portanto, não pode servir de fundamento à escusa da entidade pública contratante em assegurar ao ente privado o direito ao valor decorrente do reajuste de preços. A prevalecer esse entendimento, a rigor, estar-se-ia autorizando que o órgão público se beneficiasse da própria negligência.

4. Se a obrigação de reajustar os preços decorre da própria lei e esta, para tanto, não exige que o contratante comprove o aumento dos custos de produção, mister reconhecer abusiva esta exigência formulada pela INFRAERO como condição para pagamento do pretendido reajuste. Afinal, constitui o norte do próprio Estado Democrático de Direito a noção de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, CF).

5. Não seria razoável, ou mesmo justo, do ponto de vista jurídico-moral, impor à empresa contratante o gravame de suportar prejuízo decorrente do atraso na conclusão da empreitada para o qual não concorreu efetivamente.

Apelação improvida.

(PROCESSO: 200883000176897, AC473857/PE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ MARIA LUCENA, Primeira Turma, JULGAMENTO: 11/11/2010, PUBLICAÇÃO: DJE 24/11/2010 - Página 220)

Nessa esteira, pode-se concluir que, apesar do posicionamento contrário de abalizada doutrina nacional, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, e também do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, admitem a concessão do reajuste nos casos em que a administração se omitiu em dispor a esse respeito no edital de licitação e no contrato administrativo.

Cabe esclarecer que nesses casos, em que o edital e o contrato são omissos, para que o reajuste seja concedido é necessário que as partes contratantes firmem um termo aditivo, no qual será inserida uma cláusula de reajuste ao contrato, com a eleição do índice que será utilizado para o cálculo do referido reajuste.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Diante de todo o exposto, é de se ter em mente que a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro contrato é uma garantia Constitucional concedida às partes contratantes nos contratos administrativos, com o fim de garantir tanto à administração contratante como ao particular contratado a preservação da equação entre os custos do contratado na execução do objeto e a contraprestação que lhe é paga pela contratante.

            Todavia, uma vez que diante de algumas circunstâncias esse equilíbrio pode ser quebrado, o ordenamento pátrio prevê os três multicitados mecanismos de restauração do equilíbrio econômico-financeiro do contrato: o reajuste, a revisão e a repactuação.

            O reajuste tem cabimento para fazer frente à desvalorização da moeda pela corrosão da inflação, de forma que a fórmula do reajuste já deve constar de forma originária no edital da licitação e no contrato administrativo. Tem como finalidade o combate à álea econômica ordinária.

            A revisão é o mecanismo hábil a remediar desequilíbrios gerados pela álea extraordinária e extracontratual, a exemplo do caso fortuito e da força maior, de forma que a sua incidência não requer previsão expressa nos instrumentos do edital e do contrato. Em havendo a ocorrência do fato ensejador do desequilíbrio, cabe à parte interessada formular o pedido de revisão mediante a comprovação do prejuízo gerado.

            A repactuação, por sua vez, encontra o seu âmbito de incidência nos contratos de serviço continuado com prestação de mão de obra terceirizada, e tem por fim sanar os desequilíbrios gerados pelas variações dos preços do mercado e alterações salariais decorrentes de acordos, convenções coletivas e dissídios coletivos. Assim como o reajuste, a repactuação requer o transcurso do lapso de 01 ano da data da fixação dos valores para a sua incidência.

            Tanto o reajuste quanto a repactuação, de acordo com o ordenamento pátrio, devem ser disciplinados no edital da licitação e no instrumento contratual. Nesse sentido, a doutrina majoritária entende que em não havendo a previsão, as partes contratantes não pode requerer a utilização desses mecanismos.

            É de se destacar que as regras são distintas. Enquanto a Lei 8.666/93 estabelece que todo contrato administrativo deve disciplinar o reajuste, o art. 5º do Decreto nº 2.271, de 07 de julho de 1997, dispõe claramente que a repactuação só incide nos contratos em que houver a previsão expressa da possibilidade de utilização desse mecanismo.

            Assim, é de se concluir que, quanto à repactuação, a princípio, só há que se falar na sua utilização nos contratos em que haja a previsão expressa.

            Com relação ao reajuste, por outro lado, o Tribunal de Contas da União entende que, mesmo quando houver omissão do edital e do contrato, o reajuste deve ser concedido, pois se trata de um direito constitucional que não pode ser afastado por um mero formalismo.

            De fato, a razão parece estar com a Corte de Contas. A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato é um direito cujo respaldo está na Constituição Federal, e, de acordo com a Lei 8.666/93, a disciplina do reajuste é uma cláusula obrigatória de todo edital e contrato administrativo, de forma que ao se submeter a uma licitação, independente da previsão expressa, o licitante já tem o conhecimento de que o reajuste é um direito que lhe é garantido.

            Assim, não haverá, a princípio, quebra de isonomia na concessão de reajuste sem a previsão originária no edital e no contrato, pois a lei é clara ao garantir esse direito aos contratantes quando preenchidos os requisitos legais.

            Portanto, conclui-se pela possibilidade de concessão do reajuste independentemente de previsão contratual. Nesse caso, porém, as partes devem celebrar um termo aditivo estabelecendo a fórmula que será utilizada para tanto.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2011.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013.