SUMARIO:  1. Aprovação da “PEC da Bengala” e seus antecedentes. 2. Histórico da forma de composição do STF. 3. A polêmica criada pela indicação de Dias Toffoli reacendida com nova indicação de Luiz Edson Fachin. 4. As propostas de mudança na Constituição. 5. Conclusão. 6. Bibliografia.  

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1. APROVAÇÃO DA PEC DA BENGALA E SEUS ANTECEDENTES

            Vamos rememorar que em outubro de 2013 a Constituição Federal de 1988 completou vinte e cinco anos e foi alvo de comemorações e homenagens, cabendo destacar a sessão solene realizada no Congresso Nacional, na qual foram homenageados Constituintes e ex-presidentes.

            O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) também realizou um evento alusivo a data que contou com a presença ilustre do ex-presidente da República Luis Inácio Lula da Silva que reacendeu o debate em torno da forma como são indicados os Ministros da Suprema Corte Brasileira, quando declarou que a alternância de poder traz vantagens no exercício do cargo para evitar eventuais abusos dos integrantes da mais alta Corte do país.

            Chamou a atenção a fala do ex-presidente naquela oportunidade exatamente por ter sido ele o presidente que mais indicou ministros para o Supremo Tribunal Federal, oito no total, sendo que o último - José Antonio Dias Toffoli, indicado em setembro de 2009, foi alvo das mais contundentes críticas por, supostamente, não ter as qualificações necessários para tão elevado cargo.

            Ainda nos governos do Partido dos Trabalhadores (PT), apesar de terem sido feitas novas indicações em substituições aos ministros indicados no periodo do Presidente Lula, o certo é que atualmente, dos onze ministros que compõem a mais elevada Corte, somente três não foram indicados pelos dirigentes petistas - Celso de Mello, indicado pelo então presidente José Sarney em 1989; Marco Aurélio Mello que foi indicado pelo seu primo, o ex-presidente Fernando Collor de Mello em 1990; e, Gilmar Mendes nomeado por Fernando Henrique Cardoso em 2002.

            Essa prepodenderância de ministros indicados pelo atual governo faz reacender a discussão sobre a necessidade de revisão dos critérios para preenchimento deste importante cargo, especialmente pelos aspectos ético e político que cercam tais nomeações. Muitos, inclusive o Ministro Gilmar Mendes, chegaram a dizer que o Brasil corria o risco de ter uma “corte Bolivariana”, em alusão ao sistema ditatorial da Venezuela onde o Tribunal Supremo de Justicia (órgão máximo da justiça daquele país), tornou-se uma espécie de poder a serviço do Executivo.

            Em resposta a tudo isso o Congresso Nacional, em 5 de maio de 2015, aprovou a chamada “PEC da Bengala” que alterou a data limite para aposentadoria compulsória dos ministros dos Tribunais Superiores, que passa dos atuais 70 para 75 anos, numa manobra cujo principal objetivo é impedir que a atual presidente da República possa nomear cinco novos ministros neste seu mandato que vai até primeiro de janeiro de 2019.[1]

            Definitivamente a aprovação da “PEC da Bengala” é um mero casuísmo que não resolve a questão das indicações dos ministros. Os ministros do STF que não serão indicados pela atual presidente, serão indicados pelo próximo presidente. E se ele for do PT, vão aprovar outra PEC aumentando a idade para oitenta anos?

            A solução ideal é a modificação da forma de indicação dos ministros da mais alta corte do país. Essa sim seria a solução definitiva, conforme veremos.

2. HISTÓRICO DA FORMA DE COMPOSIÇÃO DO STF

            O modelo brasileiro foi inspirado na Constituição dos Estados Unidos da América que prevê um Tribunal Constitucional cuja composição é formada por indicação do presidente da República que, depois da aprovação pelo Senado, nomeia os ministros que são vitalícios. Aliás, esse sistema vige no Brasil desde 1890, quando o Supremo Tribunal Federal foi instituído pelo Decreto n.º 848.

            Com pequenas nuances o sistema sobrevive desde a primeira Constituição Republicana de 1891. Mesmo na Constituição editada pelo regime de exceção de Getulio Vargas em 1937, foi mantido o sistema de indicação com previa aprovação dos candidatos ao STF pelo Conselho Federal (órgão que substituiu o Senado que havia sido extinto pelo ditador Vargas).

            As Constituições de 1934, 1946, 1967 e a Emenda n.º 1 de 1969 mantiveram o mesmo sistema apenas com alterações no que diz respeito ao limite máximo de idade e ao número de integrantes da Corte.

            Pelo sistema atual, previsto na Constituição de 1988, para ser nomeado Ministro do Supremo Tribunal Fderal (STF), o candidato deve ser brasileiro nato (CF, art. 12, § 3º, IV); estar no gozo dos direitos políticos (CF, art. 14, § 1º, I); ter mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade. Além desses requisitos objetivos, deverá também ter reputação ilibada e notável saber jurídico (CF, art. 101). A indicação é feita pelo Presidente da República que, depois de aprovada pela maioria absoluta do Senado Federal, nomeará o Ministro (CF, art. 101, parágrafo único).

            Aparentemente o sistema deveria funcionar bem, tendo em vista que o Senado faria o controle no que diz respeito aos critérios de ilibada reputação e notável saber jurídico, porém ao que se percebe é que o Senado brasileiro tem funcionado apenas como órgão homologador da vontade presidencial. É fácil depreender isso, porquanto ao longo de sua história, somente houve reprovação pelo Senado de nomes indicados no governo de Floriano Peixoto (1891 a 1894).

3. A POLÊMICA CRIADA PELA INDICAÇÃO DE DIAS TOFFOLI EAGORA REEDITADA PELA INDICAÇÃO DE LUIZ EDSON FACHIN

            Para melhor compreensão do tema vamos rememorar que a indicação do então candidato a Ministro José Antonio Dias Toffoli provocou, àquela época, a discussão em torno dos critérios para indicação e composição da Corte Constitucional Brasileira.

            Essa mesma discussão é retomada agora quando o advogado Luiz Edson Fachin foi indicado e já referendado pelo Senado Federal (por 52 votos a favor e 27 contra), tendo em vista suas ligações históricas e ideológicas com o Partido dos Trabalhadores, tendo inclusive sido cabo eleitoral da Presidente Dilma Roussef, que o indicou, além de defender o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terras.

            As duas indicações têm algo em comum: os candidatos são simpatizantes do partido que está no governo, que é o mesmo da Presidente da República (PT). Já do ponto de vista da capacitação dos candidatos para o cargo, nenhuma similitude há entre os dois: Fachin é um jurista renomado, pois é mestre e doutor em direito, além de professor numa grande instituição de ensino do direito; Toffoli, ao contrário, tem somente a graduação em direito e alguns cargos que chegou a exercer não foram, necessariamente, em razão de suas qualificações técnicas.

            Para melhor entender o sistema atual de indicação dos ministros do Supremo Tribunal Federal, vamos voltar à indicação do Ministro Dias Toffoli, começando com a pergunta: será que à época da indicação o candidato preenchia plenamente os requisitos atinentes ao notável saber jurídico e mesmo sobre a ilibada reputação?

            O curriculum do candidato era o que mais depunha contra sua indicação. Dias Toffoli é apenas graduado em direito. Não cursou nenhuma pós-graduação, nem fez mestrado ou doutorado. Também não constava do curriculum do candidato que ele tivesse escrito alguma coisa. Já no que diz respeito ao exercício profissional da advocacia, ela tinha sido marcadamente de caráter político-partidário, seja como assessor ou advogado do Partido dos Trabalhadores (PT) ou das campanhas do ex-presidente Luis Inácio Lula da Silva (1998, 2002 e 2006). Não bastasse isso, o mesmo tinha sido reprovado duas vezes em concurso para juiz de direito no Estado de São Paulo e, mais grave, ainda na primeira fase do concurso.

            Quanto a ilibada reputação, alguns órgãos noticiavam à época uma condenação de Dias Toffoli em primeira instância, da qual o mesmo estava recorrendo. Ocorre que em 2006, Dias Toffoli foi processado por suposta licitação ilegal de prestação de serviços de advocacia ao governo do Amapá, vencida pelo escritório de Toffoli, sendo condenado pela 2ª Vara Cível do Amapá, a devolver 420 mil reais aos cofres públicos.

            Apesar desses aspectos que, em princípio, deporia contra a nomeação de Dias Toffoli, o Senado aprovou seu nome (foram 58 votos a favor, 9 contra e 3 abstenções) e o presidente Lula o nomeou para Ministro do Supremo Tribunal Federal, tomando posse em 23 de outubro de 2009 e, agora com a aprovação da “PEC da Bengala”, poderá ficar no cargo até o ano de 2042.

            A polemica Dias Toffoli seria reacendida quando do julgamento do “mensalão”, processo judicial no qual vários dirigentes petistas, inclusive José Dirceu, ex-chefe do hoje Ministro Dias Toffoli, figuravam como réus e no qual se questionvam a imparcialidade do Ministro. Muitos defendiam que ele deveria declarar-se impedido ou suspeito para atuar no processo.

            Atahualpa Fernandez foi um desses críticos mordaz e chegou a por em cheque a questão da parciliaidade do Ministro Dias Toffoli em artigo cujo título fala por si só (O tribunal da consciência moral e a consciência moral do Tribunal: o “episódio Toffoli”). Num determinado trecho do artigo Atahualpa Fernandez diz que “o País necessita de bons juízes. Juízes honestos e honrados, distantes de toda corrupção moral, econômica e/ou política. E também necessita juízes que sejam capazes de apartar-se voluntariamente de toda e qualquer causa cuja decisão pode resultar marcada por um prurido, interesse ou prejuízo pessoal. Um bom juiz que seja consciente das limitações que conformam sua própria personalidade e seu caráter. Sem isso, a imparcialidade dificilmente será assegurada. E sem imparcialidade jamais haverá oportunidade para a Justiça”.[2]

            Também o jornalista Augusto Nunes foi ácido ao ponderar que o Ministro não deveria participar do julgamento do mensalão. Escreveu ele em 18 de julho de 2012: “Sabe-se desde o Dia da Criação que, para ser justa, uma decisão não pode agredir os fatos. Sabe-se desde a inauguração do primeiro tribunal que toda sentença judicial deve amparar-se nos autos do processo. Não pode subordinar-se a vínculos partidários, laços afetivos ou dívidas de gratidão. Caso insista em viciar o julgamento mais importante da história do Brasil com o voto que endossará a institucionalização da impunidade, Toffoli será reduzido a uma prova ambulante da tentativa de aparelhar o Supremo empreendida durante a passagem do PT pelo coração do poder”. E conclui de forma contundente: “Se errar na encruzilhada, vai percorrer durante muito tempo, e sem padrinhos poderosos por perto, o caminho da desonra. É um caminho sem volta”.[3]

            Dentre as críticas que se fazia à participação do Ministro Dias Toffoli no julgamento do mensalão, estava o fato de ter sido assessor de um dos principais envolvidos – José Dirceu. Nesse sentido, Ricardo Setti da Revista Veja escreveia: “O ministro foi assessor jurídico do PT – partido cuja direção à época dos fatos está metaforicamente no banco dos réus. Não se tratou de algo passageiro, não, mas algo que se estendeu por quinze anos! Toffoli também exerceu funções de assessor na Casa Civil de um dos réus, José Dirceu, e é ex-sócio de um escritório de advocacia que defendeu três mensaleiros. Mais: sua própria companheira, a advogada Roberta Rangel, foi, ela mesma, advogada de dois dos acusados”.[4]

            Advirta-se que o Código de Processo Civil brasileiro, em seu art. 135, diz que reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz quando ele for amigo íntimo de qualquer das partes (inciso I).

            Apesar de todas as críticas o Ministro Dias Toffoli aceitou o encargo e, mais grave, o Procurador Geral da República não ofereceu impugnação à participação dele no processo, e os políticos que foram réus do “Mensalão” acabaram sendo condenados a penas píficas, de sorte que estão todos em liberdade atualmente.

4. AS PROPOSTAS DE MUDANÇA NA CONSTITUIÇÃO

            Existem vários projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional, propondo a alteração da forma de indicação e nomeação dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

            Como já registrado, a composição do Supremo Tribunal Federal segue os moldes do modelo norte americano, centrado na vitaliciedade dos Ministros e na indicação pelo Executivo com a aprovação do Senado. Cabe investigar, nos mecanismos acima descritos, quais deles poderão oferecer soluções mais adequadas para uma eventual politização do STF, agregando também maior participação democrática no processo de sua composição. Convém ainda atentar para a premissa de que se deve evitar a recepção acrítica e simplista de institutos jurídicos estrangeiros, sob pena de incompatibilidade com o sistema brasileiro e seu conseqüente fracasso.[5]

            Dentre as várias propostas em tramitação no Congresso Nacional, todas visando aprimorar o sistema de indicação dos Ministros do STF, cabe destacar as seguintes:[6]

a)     PEC n.º 92, de 1995, do Sr. Nicias Ribeiro, dispondo que os Ministros do STF serão escolhidos dentre os membros dos Tribunais Superiores que integrem a carreira da magistratura, com menos de sessenta e cinco anos de idade, indicados em lista tríplice pelo próprio tribunal;

b)     PEC n.º 68, de 2005, do Sr. Jefferson Peres, dispondo que os órgãos de representação da magistratura, do Ministério Público e da advocacia escolherão, cada um, dois candidatos, submetendo-os ao STF. Dentre esses seis nomes, os Ministros escolherão um, por voto secreto e maioria absoluta, encaminhando-o ao Presidente da República para nomeação;

c)     PEC n.º 71, de 1999, do Sr. Valdemar Costa Neto, dispondo que os Ministros serão indicados alternadamente um terço pelo Poder Judiciário dentre os Ministros dos Tribunais Superiores; um terço pelo Congresso Nacional, em sessão conjunta e por maioria absoluta de cada uma das Casas; e um terço pelo Presidente da República;

d)     PEC n.º 473, de 2001, do Sr. Antonio Carlos Pannunzio, dispondo que os Ministros serão escolhidos alternadamente pelo Presidente da República e pelo Congresso Nacional, por maioria absoluta;

e)     PEC n.º 546, de 2002, da Sra. Telma de Souza, exigindo quinze anos de carreira na magistratura para os Ministros, que passarão a ser indicados em lista tríplice pelo próprio STF e nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria do Senado Federal;

f)      PEC n.º 566, de 2002, do Sr. Alceu Collares, dispondo que os Ministros serão escolhidos pelo Pleno do STF, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, sendo: um terço dentre os juízes dos Tribunais Regionais Federais, um terço dentre os desembargadores dos Tribunais de Justiça, indicados em lista tríplice pelo próprio Tribunal, e um terço, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público dos Estados e da União, alternadamente, indicados na forma do art. 94;

g)     PEC n.º 569, de 2002, do Sr. Dr. Evilásio, exigindo quinze anos de carreira na magistratura como condição para nomeação para o STF, que passa também a depender de aprovação em concurso público de provas e títulos;

h)     PEC 30, de 2008, senador Lobão Filho, com o objetivo de alterar o processo de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF). Segundo o projeto de lei, o projeto institui que a escolha caberá ao próprio STF, dentre três indicados: um pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), um pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado Federal e outro pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados; e,

i)      PEC 50, de 2013, do senador Antonio Carlos Rodrigues, pelo qual parte dos magistrados seria escolhida pelo Congresso. A PEC determina que, dos onze ministros do STF, cinco sejam escolhidos pela Presidência da República, três pela Câmara dos Deputados e três pelo Senado Federal.

            Mais recentemente, já em 2015, foi apresentada outra proposta (PEC, nº 52 de 2015), pela qual os ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal de Contas da União, bem como os conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e dos Municípios, seriam selecionados mediante concurso público de provas e títulos e nomeados para mandatos de cinco anos.

            Constata-se assim que existe uma insatisfação mal disfarçada com a forma pela qual vem sendo preenchidos os cargos de Ministros da mais Alta Corte de justiça brasileira. Pelas propostas constata-se que falta encontrar um consenso, porém o que trasnparece é que a atual forma de indicação não mais satisfaz os interesses éticos e morais da sociedade brasileira.

5. CONCLUSÃO

            Verifica-se pelo exposto que atualmente, especialmente após a possibilidade de reeleição do Presidente da República que, a atual forma de preenchimento do cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, pode signifcar o aparelhamento político da mais alta corte de justiça do país.

            Isso por si só já recomendaria rever a forma pela qual tal processo vem sendo realizado, buscando formas de ampliar a base de consultas de sorte a evitar que prevaleça a vontade única e exclusiva do chefe do Poder Executivo, como vem aocntecendo atualmente.

            Os exemplos recentes, especialmente o caso Dias Toffoli e de Luiz Edson Fachin,  estão a demonstrar que é necessário e urgente fazer-se uma reflexão sobre a forma de indicação que não pode, em hipótese nenhuma, significar um premio para quem foi aquinhoado, por lealdade ou dedicação ao mandatário de plantão.

            Registre por oportuno que, o ex-presidente Luis Inácio Lula da Silva, naquela mesma solenidade realizada na Ordem dos Advogados do Brasil declarou que é necessário mudar os critérios de indicação de ministros do Supremo. Uma alternativa apontada pelo ex-presidente seria ouvir diretamente a OAB no processo de escolha dos integrantes da Suprema Corte e que seja discutido o tempo de mandato, idade mínima para indicação de ministro e idade limite para aposentadoria.[7]

            Em nome da ética, da moral e da justiça, urge encontrar formulas compartilhadas em que os três poderes da República possam participar na escolha e indicação dos integrantes da mais Alta Corte de Justiça do país, deixando espaço também para que o Ministério Público e a Ordem dos Advogados do Brasil possam intervir no processo.

6. BIBLIOGRAFIA

Fernandez, Atahualpa. “O tribunal da consciência moral e a consciência moral do Tribunal: o episódio Toffoli”. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3324, 7 ago.2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/22372>. Acesso em: 2 nov. 2013.

Lira Tavares, Ana Lucia de. “Notas sobre as dimensões do Direito Constitucional Comparado”, in Revista Direito, Estado e Sociedade, n.º 14, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, disponível em <http://www.puc-rio.br/direito/revista/online/rev14_analucia.html>. Acesso em 18/04/2004].

Tavares Filho, Newton. “Democratização do processo de nomeação dos ministros do Supremo Tribunal Federal”. Biblioteca Digital da Câmara dos Deputados. Disponível em <HTTP://bd.camara.gov.br>, acesso em 30/10/2013.