Sumário: 1 – Espécies e importância; 2 – Procedimento; 3 – Considerações finais.

1 – Espécies de falência e importância

A falência pode ser conceituada ao abrangermos dois sentidos, quais sejam, o econômico e o jurídico. O econômico está ligado ao fato de que estamos diante de um estado patrimonial de insolvência. Já o viés jurídico está atrelado ao fato de que a falência representa um processo de execução coletiva contra o devedor que está sob o estado de insolvência, cujo patrimônio é inferior ao montante total das dívidas adquiridas pelo empresário ou sociedade empresaria.

Em relações às espécies da falência, urge salientar as mudanças que ocorreram em relação à essas. Na antiga lei de 1945 – que fora revogada pela L 11.101/2005 -, eram as espécies falimentares: Incidental, comum ou ordinária e frustrada. Sob a égide da nova lei de falências, chegou ao fim, ao menos em relação ao fato de estar ou não expressa na nova lei, a espécie denominada por falência sumária. Ela era prevista no Art. 200 da antiga que asseverava que “A falência cujo passivo for inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País será processada sumariamente.”[1]

Ipsis litteris:

Art. 200. A falência cujo passivo for inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País será processada sumariamente, na forma do disposto nos parágrafos seguintes:

§ 1º Verificando, pela comunicação do síndico a que se refere o art. 63, n. XI, que o montante do passivo declarado pelos credores é inferior à quantia referida neste artigo, o juiz mandará que os autos lhe sejam conclusos e neles proferirá despacho em que:

I - determinará que a falência seja processada sumariamente, designando, dentro dos 10 (dez) dias seguintes, dia e hora para a audiência de verificação e julgamento dos créditos;

II - mandará que o síndico publique, imediatamente, no órgão oficial, aviso aos credores que lhes dê ciência da sua determinação e designação.

§ 2º Na audiência, o síndico apresentará as segundas vias das declarações de crédito, com o seu parecer e informação do falido, e o juiz, ouvindo dos credores que tenham impugnações a fazer e os impugnados, proferirá sentença de julgamento dos créditos, da qual, nos 5 (cinco) dias seguintes, poderá ser interposto agravo de instrumento.

§ 3º Nas 48 (quarenta e oito) horas seguintes à audiência, o síndico apresentará em cartório, em 2 (duas) vias, relatório no qual exporá sucintamente a matéria contida nos arts. 103 e 63, n. XIX.

§ 4º A segunda via do relatório será junta aos autos da falência, e com a primeira via e peças que o acompanhem, serão formados os autos do inquérito judicial, nos quais o falido, nas 48 (quarenta e oito) horas seguintes, poderá apresentar a contestação que tiver; decorrido esse prazo, os autos serão, imediatamente, feitos com vista ao representante do Ministério Público, que, no prazo de 3 (três) dias, pedirá sejam apensados ao processo da falência ou oferecerá denúncia contra o falido e demais responsáveis.

§ 5º Com promoção do representante do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, que, dentro de 3 (três) dias, decidirá, observadas, no que forem aplicáveis, as disposições dos arts. 109 e 111.

§ 6º Não tendo havido denúncia ou rejeitada a que tiver sido oferecida, o devedor, nas 48 (quarenta e oito) horas seguintes à sentença, pode pedir concordata, à qual os credores podem opor-se, em igual prazo, decidindo o juiz em seguida.

§ 7º Não pedida ou negada a concordata, ou recebida a denúncia, o síndico iniciará, imediatamente, a realização do ativo e pagamento do passivo, na forma do Título VIII.

No rito sumário a execução era mais simplificada, atualmente estamos sob o prisma da unicidade da fase cognitiva, qual seja, rito próprio comum ordinário. Há também a chamada falência frustrada (Art. 75 da LF de 45) ou falência por execução frustrada. Sua nomenclatura já revela, preliminarmente, seu caráter (in)satisfativo da pretensão dos credores por algum ato do devedor insolvente. Nesse sentido, ressalta Ulhoa (2013, P. 226):

O empresário devedor que, executado, não paga, não deposita, nem nomeia bens à penhora no prazo legal incorre em execução frustrada (LF, art. 94, II). Trata-se da hipótese mais usual dos pedidos de falência, tirante os fundados na impontualidade. Se está sendo promovida contra o empresário uma execução individual, isso significa que ele não pagou, no vencimento, obrigação líquida, certa e exigível (CPC, art. 586). Por outro lado, se não nomeou bens à penhora, é sinal de que talvez não disponha de meios sequer para garantir a execução. Esses fatos denunciam a insolvabilidade do executado e possibilitam a decretação da falência.

Logo, quando estamos diante da falência frustrada, percebe-se que o credor não logra êxito na arrecadação de bens do devedor, seja por insuficiência ou por inexistência dos mesmos. Além disso, existe também a chamada falência incidental. Assim como a falência frustrada, a nomenclatura dessa espécie de falência também é, até certo ponto, autoexplicativa. Essa espécie não é uma inovação legislativa da lei de 2005, uma vez que estava presente no bojo da lei agora revogada. Exemplo de incidência da falência incidental na lei de 1945 está no manejo da concordata preventiva em sede de sua respectiva rescisão[2].

A falência incidental, por sua natureza, é declarada no interim do requerimento da concordata preventiva, ou do procedimento de recuperação judicial[3], juntamente com o não preenchimento dos requisitos legais para a concessão (Arts. 158, 159 e 175 §1º). Ela ocorre quando o devedor não preenche os requisitos da recuperação ou que até mesmo preencha, mas não possui o plano de recuperação e seus corolários, não apresentando-o em tempo hábil previsto em lei (no caso a 11.101/05). Sendo assim, o juízo poderá decretar a falência ou de ofício ou a requerimento do devedor. Com base no que dispunha a lei de 45, ainda cabia agravo de instrumento da decisão proferida pelo juízo processante.

Neste sentido:

  Art. 162. O juiz decretará a falência, dentro de vinte e quatro horas e, se, em qualquer momento do processo, houver pedido do devedor ou ficar provado:

I - existência de qualquer dos impedimentos enumerados no art. 140;

II - falta de qualquer das condições exigidas no art. 158;

III - inexatidão de qualquer dos documentos mencionados no parágrafo único do art. 159;

 1º Decretando a falência, o juiz proferirá a sentença em que:

 I - observará o disposto no art. 14, parágrafo único, nº, I, II, III e VI;

II - nomear o síndico o comissário, salvo se houver motivos para afastá-lo do cargo;

III - marcará prazo (art. 80) para que apresentem as declarações e documentos justificativos dos seus créditos os credores anteriores ao pedido da concordata não sujeitos aos seus efeitos, os posteriores ao mesmo pedido e, em se tratando de sociedade, os credores particulares dos sócios solidários;

 IV - ordenará as diligências previstas nos artigos 15 e 16.

2º Da decisão do juiz cabe agravo de instrumento.

Quanto aos legitimados ativos para recorrer da decisão de decreta a falência, afirma Ricardo Negrão (2014, P.245):

Para a sentença que decreta a falência cabe agravo de instrumento, com o rito marcado no Código de Processo Civil, podendo ser promovido por credor, devedor, Ministério Público ou terceiro prejudicado, sendo possível referir-se a todos ou somente a alguns pontos da sentença.

O prazo para recorrer da sentença que declara a falência começa a contar, de acordo com a súmula 25 do STJ, a partir da data da intimação da parte recorrente. Com a lei 11.101/2005, os procedimentos comum e incidental tiveram ênfase. Este que agora possui seus motivos elencados no Art. 73 da lei de falência e recuperação judicial de 2005 e que, inclusive, pode ser decretado de ofício pelo juiz.

2 – Procedimento

Em relação ao procedimento de falência ele pode ser divido nas fases pré-falimentar, fase falimentar e por fim a fase pós-falimentar. A fase pré-falimentar é dotada de característica eminentemente investigativa, cujo Juiz irá averiguar se de fato houve, dentro do caso concreto, a incidência do estado falimentar. Desta forma, o juiz irá analisar se o legitimado passivo realmente é passível da decretação da falência. Dependendo de como é iniciado, esse procedimento pode ser ou contencioso ou voluntário.

 No que diz respeito ao procedimento pré-falimentar e o legitimado passivo, ressalta Ricardo negrão (2014, P. 18) que “em relação ao devedor, é indispensável ficar demonstrada sua condição de empresário — regular ou irregular -, uma vez que o instituto falimentar tutela exclusivamente as situações de crise econômico-financeira empresarial”. A depender de quem faz o requerimento, o procedimento da falência pode ser voluntário ou contencioso. Por conta disso, necessária se faz a leitura do Art. 97 da lei atual de falência, que fornece a relação dos legitimados ativos.

   Art. 97. Podem requerer a falência do devedor:

   I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei;

   II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;

   III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade;

    IV – qualquer credor.

    § 1o O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas     atividades.

 § 2o O credor que não tiver domicílio no Brasil deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 101 desta Lei.

Mencione-se que o rol supracitado é taxativo, sendo os legitimados ativos exaustivamente mencionados no Art. 97 da lei 11.101/05. Todavia, é interessante ressaltar que o próprio artigo, em seu inciso IV, deixa aberta a possibilidade de qualquer credor requerer a falência.

Outrossim, para que algum dos legitimados ativos descritos no Artigo acima possam lograr êxito com o seu requerimento de falência, é preciso que no pedido deles esteja contida a demonstração do estado de falência do legitimado passivo. Por conta disso, o Art. 94 da lei de falência buscou especificar os fatos demonstrativos desse fenômeno. Resumidamente, os fatos resumem em 3 situações deflagradoras: O não pagamento de título(s) executivo(s) que somem 40 salários mínimos (art. 94, I), não pagamento e não nomeação de bens à penhora de execução de qualquer valor (Art. 94, II) e a prática e atos que demonstrem situação de crise irrecuperável da atividade (Art. 94, III).

Em relação à característica contenciosa ou voluntária do pedido de falência, já foi ressaltado no presente trabalho que isso depende de quem entra o pedido de requerimento. Pois bem, se o pedido for feito pelo próprio devedor, será um procedimento de jurisdição voluntária, doutrinariamente conhecido por autofalência – que aliás mostra-se uma ocorrência rara no campo fático, conforme salienta André Luiz Santana Cruz Ramos (2014, P. 586):

O pedido de falência feito pelo próprio devedor – chamado de autofalência –, apesar de estar previsto na lei, é hipótese raríssima na prática. Na verdade, costuma o devedor em crise tomar duas atitudes, basicamente: (i) não aceitar que sua crise é irremediável, insistindo na atividade até ter, eventualmente, a sua falência decretada a pedido de terceiro, normalmente um credor; ou (ii) encerrar o exercício da atividade empresarial, muitas vezes sem a observância das regras legais impostas para tanto.

Em contrapartida, sendo a falência requerida por qualquer dos demais legitimados, estaremos diante do procedimento contencioso de requerimento. Sendo assim, nos termos do Art. 98 da já citada lei de falência, o devedor terá o prazo de 10 dias para apresentar contestação, a contar da date de sua citação. Em relação à competência, preceitua o art. 3° da LRE que, “é competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil”.

Findo o prazo estabelecido na LRE para manifestação do devedor, existem três possibilidades sobre as quais recairá o procedimento. A primeira possibilidade é que o devedor requeira a recuperação judicial, que não se confunde com a falência. A segunda possibilidade diz respeito à falência com base nos incisos I e II do Art. 94 com o devedor querendo, de qualquer maneira, evitar a decretação de falência – para isso ele deverá realizar um depósito elisivo.

A figura do depósito elisivo, respaldada no parágrafo único do Art. 98 da LRE[4], mostra-se de suma importância dentro do requerimento de falência, uma vez que devidamente feito impede sua decretação. Nesse sentido, ratifica Fabio Ulhoa Coelho[5]:

O pedido de falência pode ser elidido pelo depósito da importância em atraso. O depósito elisivo impede a decretação da falência do requerido, porque desfigura a impontualidade injustificada, a frustração da execução ou o interesse do credor na instauração do concurso.

Como não haverá mais a insurgência da decretação de falência em sede de depósito elisivo, uma vez depositado a discussão versará apenas a respeito da legitimidade e exigibilidade da dívida que fomentou o pedido de requerimento de falência.

Na terceira e última hipótese surge no caso no qual o devedor não realiza o depósito, porém terá o direito de contrapor os motivos do requerimento de falência e, consequentemente, comprovar que não encontra em tal estado. Sendo assim, nessa terceira hipótese haverá a possibilidade de haver decisão decretando ou não a falência.

 Por conta disso, se o Juiz entender que, diante do caso concreto, não restou comprovada a falência, irá denegar o pedido – cabendo apelação desta decisão. Já se ele entender de forma positiva, será decretada a falência, dando início à segunda fase do procedimento. Por não ser uma decisão de caráter terminativo, não cabe apelação, mas sim agravo de instrumento para a respectiva impugnação.

Na fase falimentar já estaremos diante de uma decisão cuja falência já foi decretada. Portanto, nesse estágio do procedimento de requerimento falimentar, simplesmente ocorrerão os efeitos típicos da decisão, nos termos da lei (levantamento do ativo, eventual ação revocatória, pedidos de restituição e o concurso de credores). Além disso, em relação à natureza jurídica da sentença falimentar, ressalta-se seu caráter declaratório e constitutivo, em que pese o fato de ser uma sentença, ela não põe fim ao processo. Ainda haverá a terceira e última fase, denominada por fase pós-falimentar – com esteio nos Arts. 154 ao 160 da LRE.

É na fase pós-falimentar que deságua o procedimento de falência. Essa última etapa ocorre após o pagamento dos respectivos credores. Esse último estágio é de suma importância mormente o fato de que, enquanto não houver a sentença de extinção de obrigação posterior à decretação de falência, consoante o Art. 102 da LRE, o devedor fica simplesmente inabilitado para o exercício de qualquer atividade empresarial[6].

Primeiramente, o administrador nomeado pelo Juiz apresentará as contas que, uma vez aceitas, nos termos do Art. 155 da LRE, o administrador deverá apresentar um relatório final indicando tanto o valor do ativo quanto do passivo e seus respectivos pagamentos ao credores. Por fim, apresentado o relatório, o juiz – através da sentença -, encerrará a falência (cabendo apelação). Esse encerramento coloca um ponto final no procedimento falimentar, mas difere da extinção das obrigações do falido, que ocorre nos termos do Art. 158 da LRE[7].

3 – Considerações finais

A falência enseja um procedimento que não constitui um fim em si mesmo. Trata-se de um longo de detalhado processo no qual se visa proteger os credores do falido de possíveis atos de fraude, até que haja uma possível, mas não garantida forma de receberem seus créditos. Além disso, a decretação da falência não constituiu um ato estritamente patrimonialista, mas também social, garantindo o desfecho de uma situação anteriormente insustentável.

Para que tudo isso ocorra de forma justa e imparcial, é necessário que seja seguido o procedimento adequado previsto na lei da falência e recuperação judicial – que foi esculpida na norma de 1945 mas que hoje é regida por uma lei mais nova e mais contundente, que propiciou uma melhor análise do fenômeno e delimitou de forma cuidadosa os passos a serem tomados em busca de uma possível solução empresarial.

Por conta disso, o fato de estarmos diante de um procedimento de falência não significa necessariamente que a falência será decretada pelo juízo processante. Pudemos ver que existem várias hipóteses sob as quais recai o procedimento falimentar, podendo haver inclusive recuperação judicial, o depósito elisivo e, por último, a possibilidade de uma sentença decretando, ou não, a falência – impedindo o exercício da atividade empresarial com o fito de proteger não só os credores, mas também a sociedade tendo em vista o importante papel da atividade empresarial como fomentadora de riquezas e geradora de empregos. Desta forma, é importante que o Estado-Juiz delimite e valorize quem desempenha regularmente a atividade empresarial, até mesmo como forma de passar credibilidade para tal atividade, seja atualizando o corpo legal ou penalizando de forma contundente quem tenta fraudar o pacto social de tal atividade, recaindo sobre estes as sanções decorrentes da decretação de falência.

 Além de que as empresas que cumprem devidamente o regramento jurídico-legal não merecem ser incluídas no mesmo cômputo do mercado de empresas e empresários fraudulentos, sendo a LRE de suma importância para proporcionar essa separação.

Assim, com o respaldo jurídico respectivo e garantido o direito do contraditório, a falência tem consubstanciado em seu bojo a responsabilidade de averiguar todos os pormenores para que não insurja nenhuma arbitrariedade por parte do Juiz – este que deve averiguar a incidência de todas as exigências legais para a decretação falimentar.

A sociedade ganha junto com os credores a certeza de que a importante mola propulsora comercial está protegida de tredestinação e fraudes, fomentando assim a própria atividade empresarial, com base no princípio da segurança jurídica, base principiológica[8] primordial da complexa relação social cuja atividade empresarial está inserida.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de Falências e de recuperação de empresas. 9. ed. – São Paulo: Saraiva, 2013.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 3: direito de empresa.15. ed. — São Paulo: Saraiva, 2014.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial esquematizado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.

NEGRÃO, Ricardo. Direito empresarial: estudo unificado. 5. Ed -  São Paulo: Saraiva, 2014.

NEGRÃO, Ricardo. Aspectos objetivos da lei de recuperação de empresas e de falências: Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.  5. ed. São Paulo:Saraiva, 2014.