Resumo: O trabalho analisa os meios de que dispõe o Tribunal Penal Internacional para fazer valer suas decisões contra altos funcionários estatais, especialmente Chefes de Estado e Chefes de Governo. A pesquisa aborda os recentes casos de Quênia e Sudão e discute os limites da cooperação internacional quando os interesses de altos mandatários se veem restringidos. A metodologia se baseou em revisão bibliográfica de livros, periódicos e diplomas legais.

Palavras-Chave: Tribunal Penal Internacional; Cooperação Internacional; Imunidade de Chefes de Estado; Imunidade de Chefes de Governo.

1 Introdução

O trabalho estuda a contradição aparente entre a imunidade de Chefes de Estado e de Chefes de Governo quando presentes em jurisdição de terceiros países e o disposto no art. 27 do Estatuto de Roma, que afirma a “irrelevância” da condição oficial do eventual sujeito ativo de crime cominado no diploma em questão. A pesquisa trata das normas de Direito Internacional Público sobre as duas figuras acima aludidas e de situações controversas que podem vir a ocorrer.

Busca-se, assim, sanar possíveis dúvidas advindas da impossibilidade fática de tornar o TPI um  “órgão jurisdicional universal”, principalmente por conta da resistência de importantes potências mundiais em admiti-lo, tais quais Estados Unidos, China e Rússia.

2 Chefes de Estado e Chefes de Governo segundo o Direito Internacional Público Contemporâneo

O Chefe de Estado é, para o Direito Internacional, o máximo representante do país em suas relações exteriores. Caso se encontre em território estrangeiro, seus documentos, meios de transporte e residência são invioláveis. Demais, conta com isenção de cobrança de direitos aduaneiros e com imunidade de jurisdição territorial, seja penal, seja cível[1].

É possível que alguns Estados discriminem Chefe de Estado e Chefe de Governo. Caso a distinção exista, o Chefe de Governo, ao visitar outro país no exercício de suas funções, goza de Imunidade Soberana ou Imunidade Estatal tal qual o Chefe de Estado.

Exemplificadamente, o costume internacional foi reconhecido pela Corte de Cassação francesa, que se opôs à possibilidade de perseguir penalmente um Chefe de Estado estrangeiro que estivesse no poder[2].

Muito embora  a Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas já tenha se manifestado pelo afastamento da imunidade de jurisdição em caso de crimes contra a humanidade, mesmo os internacionalistas mais progressistas admitem que não é regra expressa[3]. Ainda, é impossível deixar de notar a provável politização dos casos que permitiriam a marginalização da imunidade jurisdicional: são crimes contra a humanidade aqueles constantes do Estatuto de Roma? O que ocorre caso nenhum dos países envolvidos seja signatário do instrumento e se a promoção do caso não começou pela ONU? Deve o Estado anfitrião deter e entregar o Chefe de Estado? Se sim, para que órgão jurisdicional, interno ou internacional? Todas essas dúvidas dependeriam da resposta do Estado soberano que recebe o Chefe de Estado. Inevitavelmente, haveria dose de arbitrariedade política na resposta a cada uma delas, expressão do voluntarismo político de que fala Vivian Marangoni, essencial para a consecução do Direito Penal Internacional[4].

A proteção jurisdicional a Chefes de Estado e de Governo diz respeito, obviamente, àqueles que exercem a função. O caso Fujimori é bastante emblemático para demonstrar que indivíduos que não mais detenham esses predicados podem sofrer da jurisdição penal de outro país[5].

2.1 Chefes de Estado e Chefes de Governo e o art. 27 do Estatuto de Roma – Aplicação contra Chefes no Poder

Apesar de todas as ressalvas e deferências acima feitas, é digno de destaque a forma enfática pela qual o Estatuto de Roma estabelece a irrelevância da condição oficial para efeitos da devida persecução penal:

Artigo 27

Irrelevância da Qualidade Oficial

1. O presente Estatuto será aplicável de forma igual a todas as pessoas sem distinção alguma baseada na qualidade oficial. Em particular, a qualidade oficial de Chefe de Estado ou de Governo, de membro de Governo ou do Parlamento, de representante eleito ou de funcionário público, em caso algum eximirá a pessoa em causa de responsabilidade criminal nos termos do presente Estatuto, nem constituirá de per se motivo de redução da pena.

2. As imunidades ou normas de procedimento especiais decorrentes da qualidade oficial de uma pessoa; nos termos do direito interno ou do direito internacional, não deverão obstar a que o Tribunal exerça a sua jurisdição sobre essa pessoa[6]. (grifo do autor)

O art. 27 do Estatuto de Roma não deixa margem a dúvidas e determina que as decisões da Corte devem ser cumpridas contra representantes que estejam no exercício de qualquer cargo, inclusive contra Chefes de Estado e congêneres no poder. No entanto, tamanho rigor e rechaço contra possível impunidade são relativizados quando temos em conta que presidentes e monarcas dificilmente seriam encaminhados ao Tribunal Penal Internacional por meio de procedimentos internos, uma vez que são os naturais superiores hierárquicos do Exército e de forças de coação legítima.

Diante deste obstáculo, um meio de se assegurar o surrender de Chefe de Estado é a detenção do mandatário noutro país que tenha ratificado o Estatuto de Roma. Com efeito, todo Estado-parte do Tribunal Penal Internacional se obriga a cooperar[7] e garantir que as decisões nele proferidas sejam observadas, independentemente da condição oficial que sustenta o sujeito ativo. É o que prescreve o art. 86 do Estatuto:

Artigo 86

Obrigação Geral de Cooperar

Os Estados Partes deverão, em conformidade com o disposto no presente Estatuto, cooperar plenamente com o Tribunal no inquérito e no procedimento contra crimes da competência deste[8]. 

3 Aplicação do Art. 27 do Estatuto de Roma contra Chefes de Estado e de Governo – Situações Ideais

Nesta seção, analisaremos casos em abstrato. Em todos, partimos do pressuposto de que o Chefe de Estado ou de Governo visita país que introduziu o Estatuto de Roma em seu ordenamento jurídico interno. Entenderemos que o anfitrião recebeu pedido de detenção e entrega do visitante, nos termos do art. 59 do Estatuto, e que dispõe de meios coercitivos para satisfazer a petição. Por fim, partiremos do pressuposto de que o caso não se iniciou por promoção do Conselho de Segurança das Nações Unidas, pois, neste caso, a obrigação de cooperar com o Tribunal depende do que determine a resolução que promoveu a remessa.

Antes, porém, cabe ressaltar os artigos 12 e 13 do Estatuto de Roma: 

Artigo 12 

Condições Prévias ao Exercício da Jurisdição 

1. O Estado que se torne Parte no presente Estatuto, aceitará a jurisdição do Tribunal relativamente aos crimes a que se refere o artigo 5o.

2. Nos casos referidos nos parágrafos a) ou c) do artigo 13, o Tribunal poderá exercer a sua jurisdição se um ou mais Estados a seguir identificados forem Partes no presente Estatuto ou aceitarem a competência do Tribunal de acordo com o disposto no parágrafo 3o:

a) Estado em cujo território tenha tido lugar a conduta em causa, ou, se o crime tiver sido cometido a bordo de um navio ou de uma aeronave, o Estado de matrícula do navio ou aeronave;

b) Estado de que seja nacional a pessoa a quem é imputado um crime.

3. Se a aceitação da competência do Tribunal por um Estado que não seja Parte no presente Estatuto for necessária nos termos do parágrafo 2o, pode o referido Estado, mediante declaração depositada junto do Secretário, consentir em que o Tribunal exerça a sua competência em relação ao crime em questão. O Estado que tiver aceito a competência do Tribunal colaborará com este, sem qualquer demora ou exceção, de acordo com o disposto no Capítulo IX. (grifo do autor)

Artigo 13

Exercício da Jurisdição

O Tribunal poderá exercer a sua jurisdição em relação a qualquer um dos crimes a que se refere o artigo 5o, de acordo com o disposto no presente Estatuto, se:

a) Um Estado Parte denunciar ao Procurador, nos termos do artigo 14, qualquer situação em que haja indícios de ter ocorrido a prática de um ou vários desses crimes;

b) O Conselho de Segurança, agindo nos termos do Capítulo VII da Carta das Nações Unidas, denunciar ao Procurador qualquer situação em que haja indícios de ter ocorrido a prática de um ou vários desses crimes; ou

c) O Procurador tiver dado início a um inquérito sobre tal crime, nos termos do disposto no artigo 15. (grifo do autor) 

3.1 Cenário – Ambos os Estados São Membros do Tribunal Penal Internacional

Se ambos os Estados admitem o Estatuto de Roma e se o crime tipificado foi cometido após a entrada em vigor do Estatuto, deve o anfitrião deter e entregar o Chefe de Estado ou de Governo visitante.

A solução que se impõe é única. Embora o costume internacional não preveja a possibilidade de uso da força contra Chefe de Estado, o Estatuto de Roma admite-o no art. 27. Ao acatarem o tratado internacional, ambos os países devem marginalizar eventuais empecilhos internos pela aplicação do critério da especialidade na resolução de antinomias jurídicas.

Nada permite afastar a solução em tela. De fato, a imunidade estatal do Chefe de Estado, conquanto regra, admite exceções mutuamente acordadas.

O art. 31 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, que positiva regras consuetudinárias, dispõe como regra geral de interpretação a leitura do tratado de acordo com seu contexto, objetivo e finalidade[9]. Parece razoável pressupor que o art. 27 foi redigido tendo por fim garantir que nem altos funcionários possam se eximir da jurisdição da Corte, independentemente das prerrogativas que o Direito Internacional tradicional lhes conceda.

3.2 Cenário – Apenas o Anfitrião é Membro do Tribunal Penal Internacional e o Crime foi Cometido em País que não Internalizou o Estatuto de Roma

Neste caso, o Estado-parte, anfitrião, não deve obedecer à petição de detenção e entrega do visitante. Se o Tribunal Penal Internacional fizesse semelhante requerimento, cometeria flagrante ilegalidade. A jurisdição da Corte, segundo o art. 12 do tratado, pode, no máximo, 1) afetar nacional de Estado-parte, que tenha cometido crime previsto no Estatuto de Roma em território de Estado não parte ou; 2) afetar nacional de Estado não parte, que tenha praticado tipo do Estatuto de Roma em Estado-parte.

Na presente situação, o crime não poderá ser punido pelo TPI.

3.3 Cenário – Apenas o Anfitrião é Membro do Tribunal Penal Internacional e o Crime foi Cometido em País que Internalizou o Estatuto de Roma

Sem lugar a dúvidas, trata-se do caso mais obscuro dentre todas as situações possíveis. Chame o caso de lacuna jurídica ou de hard case, a solução que se imponha deve acabar por violar outras prescrições, seja de direito interno, seja de direito internacional.

Caso o anfitrião atenda o pedido de detenção e entrega, o Chefe de Estado visitante será forçado a sofrer constrições em sua liberdade de ir e vir sem que seu país tenha acordado o exercício da jurisdição do Tribunal Penal Internacional. Com isso, impossível falar de norma especial sobre norma geral: para o Estado visitante, a única norma internacional existente é a que concede imunidade penal a Chefes de Estado e de Governo. É o entendimento típico do voluntarismo no Direito Internacional Público, segundo o qual o fundamento deste ramo do Direito é a vontade dos Estados[10].

Nenhum país, figura maior dentre as que possuem personalidade jurídica de direito internacional público, poderia ser obrigado a seguir normas com as quais não está de acordo.

Embora tachado de conservador e retrógrado, o voluntarismo nada mais é do que corolário do Princípio da Soberania estatal nas relações internacionais, que, por sua vez, garante a existência do Princípio da Igualdade entre Estados. Curiosamente, ambos os princípios são especialmente caros a países cujo potencial militar é deficiente, em regra, países de menor desenvolvimento relativo que combatem o “obsoletismo” no Direito Internacional Público.

Por outro lado, caso o anfitrião se negue a cumprir a petição, automaticamente violará seu compromisso com o Tribunal Penal Internacional. Não suficiente, acaba por descumprir o direito interno, que admitiu o Estatuto de Roma como direito positivo e nacional.

Esta conjuntura pode, entretanto, ser evitada pelo próprio Tribunal Penal Internacional:

Artigo 98

Cooperação Relativa à Renúncia, à Imunidade e ao Consentimento na Entrega

1. O Tribunal pode não dar seguimento a um pedido de entrega ou de auxílio por força do qual o Estado requerido devesse atuar de forma incompatível com as obrigações que lhe incumbem à luz do direito internacional em matéria de imunidade dos Estados ou de imunidade diplomática de pessoa ou de bens de um Estado terceiro, a menos que obtenha, previamente a cooperação desse Estado terceiro com vista ao levantamento da imunidade.

2. O Tribunal pode não dar seguimento à execução de um pedido de entrega por força do qual o Estado requerido devesse atuar de forma incompatível com as obrigações que lhe incumbem em virtude de acordos internacionais à luz dos quais o consentimento do Estado de envio é necessário para que uma pessoa pertencente a esse Estado seja entregue ao Tribunal, a menos que o Tribunal consiga, previamente, obter a cooperação do Estado de envio para consentir na entrega.

Trata-se de norma que permite à Corte evitar que o Estado-anfitrião se veja diante de situação em que teria de escolher a ilegalidade a cometer. Ocorre que a prescrição se dirige ao órgão competente do Tribunal, não ao Estado nacional, que, teoricamente, teria de obedecer às petições proferidas.

Perante o caso em tela, entendemos que o anfitrião não deve obedecer à petição de detenção e entrega. Caso o TPI faça semelhante requerimento, estaria forçando o país-membro à ilegalidade, o que é desabrido na sistemática jurídica.

Obviamente, nada impede que a Corte exija a detenção e entrega de nacional de Estado não membro que tenha cometido crime em Estado que integre o TPI, desde que não sustente imunidade jurisdicional penal.

A solução pode parecer injusta, mas trata-se de inconveniente derivado do fracasso em tornar o TPI uma verdadeira jurisdição universal.

4 Aplicação do Art. 27 do Estatuto de Roma contra Chefes de Estado e de Governo – Situações Reais

Nesta seção, analisaremos como alguns países lidaram com situações similares aos casos em abstrato.

4.1 O Caso Sudanês

Famoso por conflitos étnicos, o Sudão foi recentemente separado em Sudão e Sudão do Sul[11].

Anos antes, porém, o país passou por grave crise humanitária. Na região Oeste, o Estado teria lançado mão da guerrilha Janjaweed para atacar membros da sociedade civil no contexto de guerra interna[12]. Os relatos contam casos de homicídios e estupros etnicamente motivados.

Como o Sudão não é Estado-parte do TPI, coube ao Conselho de Segurança das Nações Unidas enviar o caso à Corte, por meio da remessa de caso.

Em 2009, a Câmara de Instrução do TPI decidiu expedir mandado de prisão contra Omar al-Bashir, que teria sido corresponsável pelas atrocidades cometidas. Trata-se da primeira ordem de detenção contra Chefe de Estado ainda no poder[13].

Solenemente ignorado pelo Estado sudanês, o mandado de prisão teria de ser cumprido por outros países que aderiram ao Tribunal Penal Internacional.

Al-Bashir visitou a China, país que não aceita a jurisdição da Corte e que foi criticado por não cooperar pela punição de violadores do Direito Penal Internacional[14][15]. Embora a postura de Pequim possa ser criticável, não foi conduta antijurídica, pois a remessa do caso pela CSNU ao TPI asseverou que “while recognizing that States not party to the Rome Statute have no obligation under the Statute, urges all States and concerned regional and other international organizations to cooperate fully”[16].

Em 2010, Omar al-Bashir visitou Quênia e Chade, países que ratificaram o Estatuto de Roma. Não detido, houve patente violação de obrigação internacional, salvo se algum desses Estados tivesse assumido obrigação internacional outra que atacasse o art. 27, o que significaria a imediata denúncia do Estatuto de Roma, que não admite reservas (art. 120 do Estatuto).

Em declaração ao Congresso Nacional, o ex-Ministro das Relações Exteriores Celso Amorim afirmou que a vinda de al-Bashir ao Brasil significaria sua detenção, uma vez que o país se comprometeu a cooperar com o Tribunal Penal Internacional[17]. Tal qual analisado na seção de casos em abstrato, é posicionamento correto e condizente com o ordenamento pátrio.

4.2  O Caso Queniano

Uhuru Muigai Kenyatta é presidente do Quênia desde 2013. É acusado de assassinato, deportação ou transferência forçada, estupro, perseguição e outros atos desumanos, conforme o art. 7º do Estatuto. Supostamente, perpetrou tais atos após as eleições de 2007, sob motivação étnica.

O presidente queniano  deve cooperar com a Corte por força de direito interno, independentemente do cargo que atualmente ocupa, uma vez que o Quênia ratificou o Estatuto de Roma. A não cooperação e expedição de  mandado de detenção o fará sofrer da mesma condição que Omar al-Bashir.

4.3 O Caso Estadunidense

Marcadamente intervencionistas, os Estados Unidos da América receiam que seu Chefe de Estado ou alto burocrata sejam acusados pelo TPI por conta de eventos de guerra deflagrada em território de Estado-membro da Corte.

Cientes da possível interpretação que demos na seção “Apenas o Anfitrião é Membro do Tribunal Penal Internacional e o Crime foi Cometido em País que Internalizou o Estatuto de Roma”, o governo norte-americano aprovou o  American Service-Members' Protection Act[18], que permite ao Executivo tomar as atitudes necessárias para libertar cidadãos norte-americanos que venham a ser presos ou detidos pelo Tribunal.

Trata-se de desincentivo político promovido pelos estadunidenses para evitar que Estados-membro seguissem eventual mandado de detenção da Corte.

5 Conclusão

O Tribunal Penal Internacional passa por dificuldades operacionais que podem prejudicar as atividades do organismo no futuro.

A Corte depende da atuação de seus membros, mesmo que signifique indisposição com Chefes de Estado de outros países. A falta de observância dificilmente acarretaria maiores sanções ao Estado descumpridor do Estatuto de Roma, pelo que podemos diagnosticar a Corte como uma organização internacional “sem dentes”, na expressão empregada por analistas das relações internacionais. É bem verdade que Estados que possuam Judiciário e Ministério Público independentes podem exigir a entrega de Chefe de Estado no poder por meio de procedimentos internos, mas não tende a ser a regra em muitos regimes, principalmente ditaduras.

Poucas soluções parecem razoáveis diante desse impasse. Criar uma força de choque do Tribunal Penal Internacional poderia levar a conflito militar entre a organização internacional e o Estado em que se localiza o sujeito ativo. Requerer o uso de força do Conselho de Segurança das Nações Unidas significaria a indesejada politização do Tribunal, uma vez que o P5[19] não aceitaria legitimar ações de força contra aliados e muitos menos contra os próprios interesses. Mesmo que uma sofisticada engenharia de embargos econômicos pudesse ser criada, seria apenas a sociedade civil a penalizada pelas atrocidades de altos burocratas.

Não suficiente, o Tribunal Penal Internacional tem de fazer frente ao crescente descontentamento de países africanos. Vários estadistas daquele continente afirmam que há discriminação na escolha dos casos, motivo pelo qual a União Africana discute a possível denúncia em massa do Estatuto de Roma[20], o que levaria ao esvaziamento da organização e ao consequente distanciamento do ideal da “jurisdição universal”.

Em suma, o TPI tem dois grandes problemas práticos que devem ser enfrentados no tratamento dos casos que envolvam Chefes de Estado e de Governo: 1) Criar meio que assegure a entrega de Chefes de Estado com auxílio de países-membro, prevista sanção negativa às partes que descumpram pedidos de detenção; 2) Evitar denúncias do Estatuto de Roma, inclusive com sanções premiais àqueles que permanecerem na organização internacional. A título de exemplo, poder-se-ia criar programa de ajuda às vítimas dos crimes previstos no Estatuto, desde que o Estado seja membro da Corte.

Não são dilemas cuja resolução seja fácil ou intuitiva, mas propostas concretas devem ser criadas para garantir a manutenção da credibilidade de uma Corte que busca punir aqueles que cometeram os crimes mais graves contra a comunidade internacional.

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